ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial, idóneo y eficaz estudiar la nulidad originada en la sentencia / INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA El accionante considera que se le vulneró el debido proceso, porque el tribunal accionado excedió su competencia, por cuanto el tema que le fue planteado por la entidad demandada se concretó en la aplicación de la figura de la prescripción, si era la trienal o la cuatrienal, por lo que no podía el juez de segunda instancia negar el derecho al reajuste pensional que le fue reconocido por el juez a quo, pues ese aspecto de la litis, recalcó, no fue controvertido por la entidad apelante y, por consiguiente, se inobservaron los artículos 320 y 328 del C.G.P. […].

La Sala estima que en el presente caso no se cumple el requisito de subsidiariedad, pues para el caso particular, en el que se cuestiona la sentencia de segunda instancia porque se pronunció en relación con un aspecto que no fue materia de apelación –violación del principio de congruencia–, la parte afectada cuenta con el recurso extraordinario de revisión, por nulidad originada en la sentencia. […].

En este asunto, se controvierte el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en cuanto habría desbordado su competencia, al ir más allá de los aspectos planteados en el recurso de apelación, lo que se traduce en un vicio de incongruencia, frente a lo cual, como se vio, procede el recurso extraordinario de revisión sobre la base de que se configuraría una nulidad originada en la sentencia. Cabe advertir que la Sala no encuentra un grave e inminente perjuicio derivado de la supuesta amenaza o violación del derecho fundamental alegado que permita excepcionar el presupuesto de subsidiariedad.

Así las cosas, se declarará la improcedencia del amparo solicitado, por la inobservancia del requisito de subsidiariedad. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05065-00(AC) Actor: ALBERTO PÉREZ LEÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA – Recurso extraordinario de revisión / SUBSIDIARIEDAD – La extralimitación del juez en su decisión debe plantearse como causal del recurso extraordinario de revisión por nulidad originada en la sentencia. Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Alberto Pérez León, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por medio de escrito presentado el 29 de noviembre de 2019[1], el señor Alberto Pérez León, por conducto de apoderado, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la sentencia dictada el 10 de octubre de 2019 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2016-00196-01[2]. 2.- Hechos El accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con la finalidad de obtener la reliquidación de su asignación de retiro con base en la partida computable del subsidio familiar.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pamplona, mediante sentencia de 30 de abril de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. La entidad demandada interpuso recurso de apelación, pero solo cuestionó del fallo de primera instancia la aplicación que se hizo de la figura de la prescripción, por cuanto consideró que debió aplicarse la trienal.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en fallo de 10 de octubre de 2019, revocó la sentencia apeada y negó las pretensiones de la demanda. 3.- Fundamento de la demanda de tutela El accionante considera que se le vulneró el debido proceso, porque el tribunal accionado excedió su competencia, por cuanto el tema que le fue planteado por la entidad demandada se concretó en la aplicación de la figura de la prescripción, si era la trienal o la cuatrienal, por lo que no podía el juez de segunda instancia negar el derecho al reajuste pensional que le fue reconocido por el juez a quo, pues ese aspecto de la litis, recalcó, no fue controvertido por la entidad apelante y, por consiguiente, se inobservaron los artículos 320 y 328 del C.G.P. 4.- Trámite e intervenciones 4.1.- Por auto de 9 de diciembre de 2019, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada.

Asimismo, se vinculó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares como tercero con interés[3]. 4.2.- Esa última entidad, por conducto de apoderada, solicitó negar las pretensiones de la demanda, para cuyo efecto adujo que la acción de tutela es de carácter residual, que no hubo una vulneración de derechos fundamentales, que la sentencia cuestionada hizo tránsito a cosa juzgada y, además, defendió la legalidad de sus actuaciones y decisiones[4]. 4.3.- El magistrado ponente de la decisión cuestionada defendió su validez, para lo cual señaló que la demanda de tutela, en términos generales, no reúne los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y que, en todo caso, el tribunal accionado no excedió su competencia, dado que si bien “en el escrito de apelación la entidad accionada desarrolló el tema de la prescripción, igualmente solicitó la revocatoria de la sentencia, lo que forjó e implicó el estudio total de la sentencia por parte de la Corporación”[5].

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[7].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[8]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[9]. 2- El caso concreto La Sala estima que en el presente caso no se cumple el requisito de subsidiariedad, pues para el caso particular, en el que se cuestiona la sentencia de segunda instancia porque se pronunció en relación con un aspecto que no fue materia de apelación –violación del principio de congruencia–, la parte afectada cuenta con el recurso extraordinario de revisión, por nulidad originada en la sentencia, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación: “La Sala advierte que la parte actora cuenta con otro medio de defensa para la protección del derecho invocado, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248[10] de la Ley 1437 de 2011, específicamente bajo la causal de <<nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación>>, que incluye, además, el vicio por incongruencia (…).

“… “El Consejo de Estado ha sostenido que la nulidad originada en la sentencia se puede invocar como causal para la procedencia del recurso extraordinario de revisión por vicios de incongruencia. Al respecto, la Sala Especial de Decisión No. 22 de lo Contencioso Administrativo señaló lo siguiente: ‘2.6. Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia. ‘[L]a jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma. ‘Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. ‘Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. ‘(…)En términos generales, la congruencia se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de no incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita, definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: este principio de la congruencia de la sentencia [C.C.A. Art. 170], exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso. ‘Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.[11] ‘La violación de dicho principio traería como consecuencia, igualmente la violación al debido proceso, en la medida en que nuestro ordenamiento positivo consagra etapas procesales exclusivas a que las partes manifiesten y contradigan argumentos en defensa de sus derechos, siempre bajo el marco de litis que se ha planteado desde la demanda. ‘En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar. ‘Fuerza concluir, entonces, que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda. ‘Pues bien, estas reflexiones, con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado y en la doctrina de la Corte Constitucional, ratifican la tesis según la cual la congruencia de los fallos es un elemento de validez de los mismos, cuya inobservancia configura la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia, artículo 250, numeral 5 del CPACA[12] (se resalta)’.

“Asimismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado estudió un recurso extraordinario de revisión en el cual se alegó como causal de procedencia la falta de congruencia, para lo cual manifestó: ‘2.4. El principio de congruencia. ‘La congruencia es un principio general del derecho procesal, entendido como un criterio de forzoso acatamiento que tiene relación directa con los derechos al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, en la medida en que debe existir una decisión armónica entre los hechos, las pretensiones y la decisión judicial. ‘Ahora bien, en este punto la Sala considera oportuno señalar que la congruencia es uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y una manifestación del derecho de contradicción y defensa de las partes[13], de manera que la incongruencia de la decisión judicial puede generar inclusive, la invalidez de la decisión judicial. ‘Hechas las anteriores precisiones acerca del principio de congruencia entre lo pedido en la demanda, lo resuelto en el problema jurídico y en el evento de la apelación, en relación con los cargos formulados que demarcan la competencia del superior jerárquico, la Sala analizará si la entidad demandada incurrió en el yerro a que se refiere el recurrente en el presente mecanismo judicial, de manera que vicie el fallo objeto del recurso de revisión de nulidad y en consecuencia, deba invalidarse de conformidad con el inciso primero del artículo 138 del Código General del Proceso (…). ‘En el sub lite, como se expuso ab initio (…) la causal invocada es la consagrada en el numeral 5º del 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[14] (se destaca)’.

“De otra parte, frente al recurso de revisión, como mecanismo idóneo y eficaz, la Corte Constitucional, en sentencia SU-659 de 2015, señaló: ‘La Sala Plena ha expuesto que este mecanismo judicial, prima facie, es un espacio de protección de derechos fundamentales; su finalidad es revertir decisiones que hacen tránsito a cosa juzgadas al vulnerar la justicia material; así como eventos en los que nuevos hecho evidencian que una providencia se tomó a partir de evidencia ilegal.   ‘El recurso extraordinario de revisión puede presentar dificultades en casos concretos, en virtud a que su procedencia está prevista en causales taxativas y regladas.

En ocasiones, las mismas no se adecuan a los defectos que se señalan de una sentencia ejecutoriada. De esta manera, puede ocurrir que nos encontremos ante una sentencia injusta y violatoria de derechos fundamentales, pero no exista manera de atacarla a través de las causales del recurso extraordinario de revisión. Se lee la Sentencia C-649 de 2011: ‘La Corte ha sostenido que para concluir que el mecanismo ordinario es idóneo y eficaz, el actor debe estar en la capacidad de encuadrar el defecto que considera tiene la sentencia dentro de alguna de las causales taxativas establecidas en el código correspondiente.

De lo contrario, no puede considerarse improcedente la tutela.   ‘Tratándose del recurso extraordinario de revisión en la jurisdicción contenciosa administrativa, la Corte ha apuntado que cuando una decisión de un juez administrativo, potencialmente vulnera no solo el debido proceso,  sino otros derechos, y estos tienen el carácter de fundamental, el recurso de revisión pierde eficacia e idoneidad.

Esto lo ha desarrollado a propósito del proceso de nulidad electoral. En él, un juez administrativo puede, eventualmente vulnerar el derecho al debido proceso. Hasta este momento, el recurso de revisión es procedente. Sin embargo cuando implica, además la restricción del ejercicio de un derecho político (elegir y ser elegido a cargos públicos), u otros fundamentales, el recurso extraordinario pierde idoneidad. ‘Concluye que el recurso será eficaz cuando: i) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o ii) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (a) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho[15] (se destaca)’.” (negrillas y subrayas del texto original)[16].

En este asunto, se controvierte el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en cuanto habría desbordado su competencia, al ir más allá de los aspectos planteados en el recurso de apelación, lo que se traduce en un vicio de incongruencia, frente a lo cual, como se vio, procede el recurso extraordinario de revisión sobre la base de que se configuraría una nulidad originada en la sentencia. Cabe advertir que la Sala no encuentra un grave e inminente perjuicio derivado de la supuesta amenaza o violación del derecho fundamental alegado que permita excepcionar el presupuesto de subsidiariedad.

Así las cosas, se declarará la improcedencia del amparo solicitado, por la inobservancia del requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la petición de amparo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: en caso de no ser impugnada, DEVOLVER el expediente remitido a esta actuación en calidad de préstamo y ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 13 del cuaderno principal. [2] Folios 1 a 13 del cuaderno principal. [3] Folio 41 del cuaderno principal. [4] Folios 47 a 51 del cuaderno principal. [5] Folio 89 del cuaderno principal. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [10] Original de la cita: “Artículo 248. Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos”. [11] Original de la cita: “Cita original del texto: ‘Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta.

Sentencia de 16 de agosto de 2002. Expediente: 760012324000199704345-01 (12668). Actor: Productora de Papeles Propal S.A. Demandado: Municipio de Yumbo – Valle del Cauca. C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié’. [12] Original de la cita: “Sentencia del 2 de febrero de 2016, expediente No. 11001-03-15-000-2015-02342-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro”. [13] Original de la cita: “Corte Constitucional, sentencia T-714 de 2013”. [14] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de marzo de 2017, expediente No. 11001-03-25-000-2014-00897-00(2747-14), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

También se puede consultar, entre otros, sentencia del 8 de marzo de 2018, expediente 11001-03-25-000-2014-00401-00(1278-14), M.P. Gabriel Valbuena Hernández”. [15] Original de la cita: “Sala Plena de la Corte Constitucional, expediente T-3.795.843, M.P. Alberto Rojas Ríos”. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 30 de mayo de 2019, exp. 11001-03-15- 000-2019-00632-01, M.P. María Adriana Marín.