ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – El funcionario judicial aplicó los precedentes jurisprudenciales de unificación del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013 y 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para algunos funcionarios del DAS.

No procede para ninguna otra prestación En el caso concreto, la sentencia cuestionada, proferida el 16 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, confirmó la decisión del Juzgado 17 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda promovida en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por la señora Martha Yaneth Rubio Umba.

(…) Revisado el contenido de la providencia que se cuestiona, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por la entidad accionante, dado que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fundamentó su decisión en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como en la sentencia proferida por la misma Sección de esta Corporación el 21 de agosto de 2019, en sede de tutela, según las cuales la prima de riesgo constituye un factor salarial por haber sido percibida en forma periódica y como retribución directa del servicio.

(…) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resaltó que, en principio, el Consejo de Estado atendía el tenor literal de la normay, por ello, negaba la inclusión de la referida prestación social como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales de los servidores del DAS. (…) Posteriormente, la autoridad judicial accionada destacó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, modificó su criterio jurisprudencial para señalar que la prima de riesgo constituye factor salarial, al considerar que la normativa que la regula le confiere un carácter periódico y permanente, cuyo objeto es retribuir en forma directa al trabajador por sus servicios prestados.

(…) Con fundamento en lo anterior, el tribunal accionado concluyó que la prima de riesgo devengada por la señora [M.Y.R.U.] era una prestación económica que se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad (DAS), por lo que se debía tener en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales reclamadas por el demandante, dado que se trataba de un emolumento que constituía salario.

(…) En este orden de ideas, la Sala considera que en la sentencia de 16 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, no se incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia y, como consecuencia, de acceder a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora [M.Y.R.U.], estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, así como en los hechos y las pruebas documentales allegadas al proceso.

(…) Se precisa que, aunque la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, “tuvo como objeto ‘(…) unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional (…)’, también es cierto que la misma efectuó un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, para precisar que ‘(…) constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollan (…)’, por lo que se trata de un emolumento que comporta e integra el salario de dichos servidores del DAS, dado que lo reciben de manera habitual y periódica como contraprestación de sus servicios, en consecuencia, hace parte de la base salarial con la que se deben liquidar las prestaciones sociales de dichos empleados”.

(…) Así, debe señalarse que la decisión adoptada por el tribunal accionado en la sentencia del 16 de octubre de 2019 no desconoció el precedente, pues tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo (sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013) y, adicionalmente, explicó de manera razonada y suficiente los motivos por los cuales la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación no resultaba aplicable al caso FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO

36. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04948-00(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO -PAP- FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el Patrimonio Autónomo -PAP- Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto DAS y su Fondo Rotatorio, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por escrito presentado el 22 de noviembre de 2019[1], el Patrimonio Autónomo Público -PAP- Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto DAS y su Fondo Rotatorio, cuya vocera es la Fiduprevisora S.A., instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, por considerar que, mediante la sentencia del 16 de octubre de 2019, desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos que considera vulnerados, se deje sin efecto la mencionada sentencia y se ordene proferir un nuevo fallo. 2. Hechos Se indicó que la señora Martha Yaneth Rubio Umba presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que se anulara el oficio E2310,18-201320453 del 23 de noviembre de 2013, mediante el cual el DAS negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la liquidación de sus prestaciones sociales.

Mediante providencia del 18 de diciembre de 2017, el Juzgado 17 Administrativo del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, en fallo del 16 de octubre de 2019. 3. Fundamentos de la acción El accionante indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues interpretó indebidamente la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 del Consejo de Estado y ordenó “una reliquidación con haberes diferentes a los pensionales”[2]; al respecto, advirtió que en dicha providencia se concluyó que “con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, … (sic) dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, …, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad”[3].

Así las cosas, dijo que la autoridad judicial accionada vulneró su derecho al debido proceso, toda vez que “despachó de manera insuficiente y carente de sustento jurídico, pues no es posible, que ordene por un lado la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, lo que conllevara a la reliquidación de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, mientras el Consejo de Estado … en sentencia de unificación determinó que no es posible incluir factores no salariales sobre los cuales no se hayan realizado los respectivos aportes a pensión”[4].

Agregó que también desconoció su derecho a la igualdad, pues “realizó una interpretación diferente a la que debía darse, en el caso concreto como consecuencia de una indebida valoración tanto de la norma como de la jurisprudencia del Consejo de Estado”[5]. 4. La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante auto del 27 de noviembre de 2019[6] se admitió la demanda de tutela, se dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y se vinculó a la señora Martha Yaneth Rubio Umba y al Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá como terceros interesados en el proceso. 4.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó que, después de haber analizado el material probatorio recaudado en el proceso 2014-00096- 01, la norma y la jurisprudencia aplicables al caso, concluyó que la señora Martha Yaneth Rubio Umba tenía derecho a la inclusión de la prima de riesgo para efectos de la liquidación de sus prestaciones sociales. 4.3 La señora Martha Yaneth Rubio Umba señaló que la acción de tutela era improcedente, dado que no se cumplía el requisito general de subsidiariedad, debido a que el accionante no interpuso contra la decisión cuestionada el recurso extraordinario de unificación -previsto en el artículo 256 del CPACA-, “si lo que buscaba era cuestionar la supuesta falta de aplicación de la sentencia de unificación del 28/08/19, de la sala plena del Consejo de Estado”[7], ni el recurso extraordinario de revisión -previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003-, por ser el accionante “un fondo público obligado a cubrir sumas periódicas de dinero”[8].

Advirtió que la sentencia cuestionada a través de la acción de tutela “fue emitida en derecho atendiendo a (sic) establecido en el artículo 53 de nuestra Carta Magna donde se incorporan los conceptos de salario, primacía de la realidad sobre las formas, principios de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales”[9]. 4.4 La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado pidió que se accediera a la solicitud de amparo constitucional, pues la sentencia cuestionada contraría abiertamente las sentencias de unificación del 1 de agosto de 2013 y del 28 de agosto de 2018 y que, a partir del 15 de enero de 2016, el Patrimonio Autónomo Público asumió la representación del Estado en los procesos en los que estuviera vinculado el extinto DAS. 4.5 El Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá indicó que, una vez realizó el estudio normativo y jurisprudencial del caso, decidió acceder a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Rubio Umba, pues, en sentencia del 28 de junio de 2007, el Consejo de Estado reconoció la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la reliquidación pensional.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[10]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[11].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[12]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[13]. 2.

El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configura o no el defecto alegado en la demanda de tutela. La parte actora pretende que se deje sin efectos la sentencia el 16 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dado que, a su juicio, se desconoció la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al considerar que la prima de riesgo constituye factor salarial y, por tanto, debe ser tenida en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales.

El accionante resaltó que en la citada sentencia de unificación se concluyó que la prima de riesgo podía tenerse en cuenta como factor salarial, pero para efectos de “establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional” de los empleados del DAS. Pues bien, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el defecto por desconocimiento del precedente se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial -horizontal o vertical- sin justificación suficiente”[14] (se destaca).

Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente).

En el caso concreto, la sentencia cuestionada, proferida el 16 de octubre de 2019[15] por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, confirmó la decisión del Juzgado 17 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda promovida en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por la señora Martha Yaneth Rubio Umba, bajo los siguientes argumentos (se trascribe de forma literal): “Con fundamento en lo anterior, el H. Consejo de Estado negaba la inclusión de la prima de riesgo, como factor salarial, en la liquidación de las prestaciones sociales de empleados del DAS, por estar contemplado expresamente en el Decreto 2646 de 1994 que no es un factor salarial.

Sin embargo, tal tesis fue replanteada con posterioridad por dicha Corporación, en Sentencia de Unificación del 1º de agosto de 2013, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en la que ese alto Tribunal señaló: ‘… con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados. ‘(…) ‘Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores. ‘Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS (…)’ “De lo considerado por el máximo Órgano de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a la prima de riesgo se le otorgó el carácter de ‘factor salarial’, luego de encontrar configurados los elementos de este tipo de prestación laboral, como son su pago de manera periódica, habitual y en contraprestación directa de su servicio, debiendo ser reconocida, no solo para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión, sino también en las prestaciones sociales.

“De ahí que, según el Consejo de Estado, si bien las normas que regularon la prima de riesgo, cuyo reconocimiento se derivó del ejercicio de funciones que sometían a los exfuncionarios a la exposición de riesgo, debido a la naturaleza misma de la entidad, estableciendo de manera expresa que no constituye factor salarial, tal emolumento fue cancelado a sus beneficiarios de forma habitual y periódica y como contraprestación directa del servicio, supuesto de hecho que la convierte en salario y en efecto se tiene que dicha prerrogativa independientemente del nombre que se le dio, intrínsecamente conlleva las características de salario.

(…) “En este punto, conviene precisar que si bien en la actualidad existe la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, dicha tesis jurisprudencial no es aplicable al caso de autos, como quiera que ella se refirió exclusivamente a asuntos pensionales, precisando que únicamente se deben incluir en la liquidación de dicha prestación los factores sobre los cuales se hubieran realizado las respectivas cotizaciones, más no aludió al carácter salarial de la prima de riesgo.

“Los argumentos plasmados en este fallo, encuentran respaldo en la reciente providencia proferida el veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019) en sede de tutela, por la Sección Segunda-Subsección ‘B’ del Consejo de Estado … Radicación 11001-03-15-000-2019-02448-01, en la que acogiendo la tesis plasmada en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, sobre el carácter salarial que constituye la prima de riesgo, sostuvo: ‘(…) ‘… si bien la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, tuvo como objeto ‘(…) unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional (…)’, también es cierto que la misma efectuó un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, para precisar que ‘(…) constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollan (…)’, por lo que se trata de un emolumento que comporta e integra el salario de dichos servidores del DAS, dado que lo reciben de manera habitual y periódica como contraprestación de sus servicios, en consecuencia, hace parte de la base salarial con la que se deben liquidar las prestaciones sociales de dichos empleados’.

“(…) “En ese orden de ideas y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución Política, la Sala considera que en aquellos casos en que los exempleados del DAS devengaron la prima de riesgo, es procedente inaplicar el artículo 4º del decreto 2646 de 1994 en cuanto dispone que no constituye factor salarial, por ser contrario a los principios constitucionales de primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, consagrados en el artículo 53 de la Carta.

También es contrario al artículo 1º del Convenio 095 de la OIT sobre la protección del salario (que hace parte del bloque de constitucionalidad conforme al artículo 93 de la Constitución), al Decreto 1042 de 1978 y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional relativas al salario. “Como consecuencia de la inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 y bajo la égida de los principios constitucionales de favorabilidad laboral y condición más beneficiosa para el trabajador, es procedente ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales del exempleado del DAS con la inclusión del factor salarial prima de riesgo, si se tiene en cuenta que los Decretos 1933 de 1989 y 1045 de 1978, no consagran un listado taxativos de factores salariales de liquidación, claro está, sin perjuicio de la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

“Para la Sala, si la prima de riesgo es factor salarial para liquidar la pensión, sigue esa misma surte para la liquidación de las prestaciones sociales, puesto que el carácter de salarial se tiene en cuenta para todos los efectos que se deriven de dicha naturaleza. “(…) “En el presente asunto, la señora Martha Yaneth rubio Umba, estuvo vinculada al Departamento Administrativo de la Seguridad DAS, en calidad de Detective 208-06 asignado al Nivel Central (Bogotá), entre el 25 de octubre de 2007 y el 31 de diciembre de 2011 y se encuentra probado que para el 31 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011, devengó mensualmente por concepto de prima de riesgo el 35%, de lo que se deriva que la percibió de forma habitual y periódica, acorde con lo establecido en el Decreto 2646 de 1994 durante dicho interregno. “Así mismo, con base en lo consignado en el Oficio acusado E-2310,18- 201320453 del 20 de noviembre de 2013, expedido por el Subdirector de Talento Humano del extinto DAS, se evidencia que la prima de riesgo no fue incluida como factor salarial en la liquidación de Prestaciones Sociales.

“Por consiguiente bajo ese contexto factico y atendiendo la Sentencia de Unificación del 1º de agosto de 2013 pluricitada, la Sala considera procedente la inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 y como consecuencia la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante, con la inclusión de la prima de riesgo en un treinta y cinco (35%) de la asignación básica como factor salarial de liquidación, hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil once (2011), toda vez que la actora estuvo vinculado al DAS hasta esta fecha …”[16].

Revisado el contenido de la providencia que se cuestiona, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por la entidad accionante, dado que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fundamentó su decisión en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como en la sentencia proferida por la misma Sección de esta Corporación el 21 de agosto de 2019, en sede de tutela, según las cuales la prima de riesgo constituye un factor salarial por haber sido percibida en forma periódica y como retribución directa del servicio.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resaltó que, en principio, el Consejo de Estado atendía el tenor literal de la norma[17]y, por ello, negaba la inclusión de la referida prestación social como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales de los servidores del DAS. Posteriormente, la autoridad judicial accionada destacó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, modificó su criterio jurisprudencial para señalar que la prima de riesgo constituye factor salarial, al considerar que la normativa que la regula le confiere un carácter periódico y permanente, cuyo objeto es retribuir en forma directa al trabajador por sus servicios prestados.

Con fundamento en lo anterior, el tribunal accionado concluyó que la prima de riesgo devengada por la señora Martha Yaneth Rubio Umba era una prestación económica que se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad (DAS), por lo que se debía tener en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales reclamadas por el demandante, dado que se trataba de un emolumento que constituía salario.

En este orden de ideas, la Sala considera que en la sentencia de 16 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, no se incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia y, como consecuencia, de acceder a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Martha Yaneth Rubio Umba, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, así como en los hechos y las pruebas documentales allegadas al proceso.

Se precisa que, aunque la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, “tuvo como objeto ‘(…) unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional (…)’, también es cierto que la misma efectuó un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, para precisar que ‘(…) constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollan (…)’, por lo que se trata de un emolumento que comporta e integra el salario de dichos servidores del DAS, dado que lo reciben de manera habitual y periódica como contraprestación de sus servicios, en consecuencia, hace parte de la base salarial con la que se deben liquidar las prestaciones sociales de dichos empleados”[18].

Así, debe señalarse que la decisión adoptada por el tribunal accionado en la sentencia del 16 de octubre de 2019 no desconoció el precedente, pues tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo (sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013) y, adicionalmente, explicó de manera razonada y suficiente los motivos por los cuales la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación no resultaba aplicable al caso de la señora Rubio Umba, al precisar que dicha providencia se refería a temas pensionales y no a la naturaleza de la prima de riesgo, por lo que bajo ninguna circunstancia podía entenderse que dicho emolumento no podía incluirse como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales definitivas de la demandante.

En ese sentido, la Sala estima que no se desconoció la sentencia proferida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado del 1 de agosto de 2013, ni que la autoridad judicial accionada hubiese incurrido en alguna arbitrariedad o capricho en la interpretación de dicha sentencia de unificación, razón por la cual la Sala negará el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado en la demanda de tutela promovida por el Patrimonio Autónomo -PAP- Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto DAS y su Fondo Rotatorio, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: en caso de no ser impugnada la presente decisión, DEVOLVER al juzgado de origen el expediente remitido a esta actuación en calidad de préstamo y ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folio 5 -reverso- del cuaderno principal. El accionante señaló que cuando la señora Rubio Umba, a través de escrito del 6 de noviembre de 2013, solicitó la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, lo hizo a afectos de que se reliquidaran sus prestaciones sociales mas no su pensión de vejez. [3] Ibídem. [4] Folio 5 del cuaderno principal. [5] Folio 5 -reverso- del cuaderno principal. [6] Folio 68 del cuaderno principal. [7] Folio 112 del cuaderno principal. [8] Ibídem. [9] Ibídem. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [14] Sentencia T-364 de 2017. [15] Folios 34 a 53 del cuaderno principal. [16] Folios 45 a 47, 49 y 50 del cuaderno principal. [17] Decretos 1933 de 1989, 1137 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores y otros). [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de tutela del 21 de agosto de 2019, radicación 11001-03- 15-000-2019-02448-01.