ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN POPULAR / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Sentencias referidas no constituyen un precedente vinculante / AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCIÓN / MOVILIDAD PEATONAL – Se debe garantizar la circulación por los andenes y pompeyanos En este caso, la parte actora afirma que las autoridades judiciales se excedieron al declarar el agotamiento de la jurisdicción respecto de la demanda que presentó en ejercicio de la acción popular, toda vez que, la rechazaron con fundamento en que el Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga, ya había resuelto mediante sentencia del 26 de marzo de 2010, el amparo de los derechos colectivos que el accionante reclamaba, sin verificar que se trataba de situaciones fácticas diferentes, pues una cosa son los andenes y otra muy diferente el “pompeyano” al que hace referencia su demanda.

(…) Por ello, cuando el actor en este caso solicita que se adecúe el andén anexo al inmueble identificado con la nomenclatura señalada, en tanto que presenta altibajos en desmedro de las personas con discapacidad física y visual, las autoridades judiciales demandadas asimilaron que, ante la existencia de una orden de amparo dictada en el referido fallo para que el municipio de Bucaramanga adopte las medidas necesarias para adecuar todos los andenes de la ciudad, sería un desgaste para la administración de justicia adelantar un nuevo proceso por una sola zona, cuando la medida dictada en el proceso 2008-00144-00 se dirige a toda la ciudad.

(…) Si bien el concepto de pompeyano no obedece técnicamente a un andén, sí está relacionado con el paso peatonal para priorizarlo de manera segura cuando el andén es interceptado por el paso vehicular. (…) En ese orden de ideas, la medida de protección de los derechos colectivos adoptada en la sentencia dictada en el proceso 2008-00144-00, se profirió de manera general, como una política pública que debía implementar el municipio de Bucaramanga para garantizar la movilidad peatonal de la ciudadanía en general y en especial de las personas con movilidad reducida, en el sentido de hacer las adecuaciones necesarias para que los andenes de la ciudad fueran funcionales para toda la población. (…) No se desconocen entonces los derechos de acceso a la administración de justicia e igualdad del actor, con la declaratoria de la cosa juzgada por agotamiento de la jurisdicción en el caso de la demanda popular presentada por el accionante, en tanto que, la orden dictada en el proceso 2008-00144-00, obedece a un balance general de la ciudad sobre los pasos peatonales, y las gestiones que debe realizar el gobierno municipal para mantener la movilidad de todos los ciudadanos, incluyendo aquellos que cuentan con una discapacidad física o visual.

(…) De modo que, la Sala no encuentra que las decisiones acusadas desconozcan los derechos fundamentales del actor, en tanto que las mismas se sustentaron en los principios de igualdad en la interpretación y aplicación de la ley, así como los de seguridad jurídica, eficiencia y eficacia, toda vez que, existiendo una decisión de amparo de los derechos colectivos deprecados por el actor con ocasión a la falta de infraestructura adecuada que permita el desplazamiento seguro de los peatones en la ciudad de Bucaramanga, las autoridades judiciales demandadas propendieron por “un único pronunciamiento judicial que sea oportuno, eficiente y ajustado a la realidad, en torno a una problemática que afecta a todos los habitantes de la comunidad”.

(…) Finalmente, debe precisarse que los fallos de tutela referidos por el accionante en los que, presuntamente se han resuelto asuntos similares al formulado en esta solicitud de amparo, no constituyen precedente vinculante para las autoridades judiciales acusadas, en tanto que fueron dictadas por diferentes secciones del Consejo de Estado, corporación que no es el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.

Igualmente, no puede dejarse de lado que los fallos de tutela tienen efectos inter partes y no erga omnes. (…) Ello por cuanto, en la sentencia del 24 de septiembre de 2015, dictada por esta Sección en el expediente 11001-032-15-000-2015-02151-00, en la cual se ampararon los derechos fundamentales del señor Jaime Orlando Martínez García (igualmente accionante en este proceso), no se estudió la figura del agotamiento de la jurisdicción, sino que se analizaron los defectos que adolecía la sentencia de segunda instancia, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que revocó la decisión de primera instancia en una acción popular formulada por el actor, que había concedido el amparo de los derechos colectivos invocados.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 472 DE 1998. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04938-01(AC) Actor: JAIME ORLANDO MARTÍNEZ GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 16 de diciembre de 2019, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, a través del cual denegó las pretensiones de amparo.

ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado el 21 de noviembre de 2019, en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Jaime Orlando Martínez García, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, contra el Tribunal Administrativo de Santander, con ocasión a la providencia del 8 de octubre de 2019, dictada por dicha Corporación en el trámite de una acción popular promovida por el actor, contra el municipio de Bucaramanga, en el sentido de confirmar el proveído del 19 de febrero de 2019, emitido por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, que había declarado el agotamiento de jurisdicción en la acción popular 68001-33-33- 011-2018-00246-00.

Lo anterior, en consideración a que, según lo afirma la parte actora, las referidas decisiones desconocen sus derechos fundamentales por cuanto las autoridades judiciales acusadas asimilaron el concepto de andenes al de “pompeyanos”, siendo éstos muy diferentes e independientes, por lo que no existía identidad de elementos para que se configurara y declarara el agotamiento de la jurisdicción. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: «1- Revocar el auto de agotamiento de jurisdicción expedido por el juzgado que avocó conocimiento y motivo de la presente acción de tutela. 2- Revocar en su totalidad el auto expedido por el Tribunal Administrativo de Santander con el cual confirmó el rechazo de la acción popular que nos ocupa. 3- Pido se proteja el principio de igualdad (Art. 13 CN) y se me restituya: se dé la orden tanto al juzgado que avocó conocimiento de la acción popular motivo de la tutela como al Tribunal Administrativo de Santander aplicar las sentencia que de forma real y eficiente protegen más los derechos colectivos de la población en situación de discapacidad visual.

(…) 4- Se dé la orden de expedir el auto de la etapa procesal que corresponda a derecho. 5- Al dar orden de revocar el auto que rechazó la acción popular que nos ocupa, siendo congruente en casos idénticos que estén en curso en el mismo juzgado allegar a dichos expedientes de oficio por parte del juzgado, la decisión con la orden de revocar el auto de agotamiento de jurisdicción bajo el principio de igualdad, como lo realizó solicitando a otros despachos judiciales y a otros procesos del mismo juzgado que le allegaran fotocopia de la sentencia que ha servido como referente para agotar jurisdicción en la acción popular que ha dado origen a la acción de tutela. 6- Se abstenga el juzgado tutelado de emplear la sentencia que ha servido como referente para agotar jurisdicción en la acción popular que nos ocupa, para temas diferentes en posibles nuevas demandas que cualquier ciudadano del área metropolitana interponga en el municipio de Bucaramanga, con temas que no se hayan contemplado en la sentencia, recordando que en la aludida sentencia solo contempla el tema de ANDENES que existieran en tiempo, modo y lugar para y solo para la fecha en que fue expedida dicha sentencia, lo anterior siendo procedente para evitar el desgaste económico del poder judicial y del mismo demandante, coadyuvante ello para que haya una justicia rápida y en equidad».

La solicitud tuvo como fundamento los siguientes 2. Hechos Precisó que, en consideración a la vulneración del derecho colectivo al goce del espacio público en la carrera 41 número 41-31 de la ciudad de Bucaramanga, presentó demanda en ejercicio de la acción popular contra dicho municipio, previo cumplimiento del requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 144 del CPACA.

Anotó que el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, avocó conocimiento en primera instancia y, mediante providencia del 19 de febrero de 2019, declaró el agotamiento de la jurisdicción de conformidad con lo dispuesto en el fallo del 26 de marzo de 2010, dictado por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga dentro de la acción popular 68001-33-31-004-2008-00144-00, en el que se ordenó solucionar los problemas originados en los andenes, que el peticionario del amparo constitucional califica de totalmente distintos a los pompeyanos o reductores de velocidad motivo de la acción popular promovida por él, identificada con el radicado 68001-33-33-011-2018-00246- 00.

Destacó que contra la referida decisión interpuso recurso de apelación el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 8 de octubre de 2019, en el sentido de confirmar el proveído de primera instancia, al encontrar acreditados los elementos que jurisprudencialmente se han fijado para declarar el agotamiento de la jurisdicción en acciones populares.

Sostuvo que el referido Tribunal encontró que las dos acciones populares se dirigían contra la misma autoridad, esto es, el municipio de Bucaramanga, los hechos y pretensiones guardaban similitud pues ambas buscaban la protección de los derechos colectivos al espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, entre otros, debido a las condiciones en que se encuentran determinados andenes en el municipio de Bucaramanga que impiden y ponen en riesgo el tránsito seguro de personas en condición de discapacidad física y visual. 3.

Sustento de la vulneración El actor considera que las autoridades judiciales acusadas desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, comoquiera que presuntamente incurrieron en un defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente en las providencias demandadas. Sostuvo que, en una oportunidad anterior en la que formuló una acción popular distinta a la que ahora es objeto de la presente tutela, sucedió algo similar en cuanto al agotamiento de la jurisdicción, decisión frente a la cual presentó acción de tutela, la cual fue resuelta por el Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 1 de diciembre de 2011, expediente 11001-03-15-000-2011-01342-01, por la cual se resolvió amparar los derechos fundamentales del actor y dejar sin efectos la providencia que declaró el agotamiento de la jurisdicción, con fundamento en que, en ese caso, la demanda presentada cumplía con todos los requisitos sin que pudiera ampliarse el alcance de dicha figura a situaciones fácticas distintas.

Aseguró que, en este asunto, sucede lo mismo, puesto que los elementos configurativos del agotamiento de la jurisdicción, no se acreditaron en debida forma, pues los supuestos de hecho que dan lugar a la vulneración de los derechos colectivos invocados, son distintos a los que presuntamente las autoridades judiciales demandadas tuvieron en cuenta para declarar dicha figura, respecto a la acción popular 68001-33-31-004-2008-00144-00.

Explicó que las autoridades judiciales demandadas asimilaron el concepto de andenes al de “pompeyanos”, siendo estos muy distintos toda vez que no existía identidad de elementos, por lo que no era factible declarar el agotamiento de la jurisdicción. Refirió una serie de providencias dictadas en acciones de tutela por diferentes Secciones de esta Corporación, para destacar que en esos casos, similares al presente, se accedió al amparo de los derechos fundamentales al evidenciar que no era procedente el rechazo de la demanda por ese fenómeno jurídico. 4.

Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 27 de noviembre de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar al demandante, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander, al Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga y al municipio de Bucaramanga, como demandados y tercero con interés en las resultas del proceso. 5.

Argumentos de defensa 5.1 Tribunal Administrativo de Santander La autoridad judicial demanda, pese a que fue notificada en debida forma, no contestó la acción de tutela de la referencia. 5.2. Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga El despacho judicial vinculado al trámite tutelar se abstuvo de rendir informe, pese a que fue notificado en debida forma. 5.3.

Municipio de Bucaramanga La entidad vinculada al proceso, contestó la tutela, mediante el secretario de Planeación Municipal, en los siguientes términos: Destacó que el municipio de Bucaramanga no fue notificado de la acción popular objeto de debate, por tanto, se desconoce su contenido, la relación de hechos o pretensiones de la misma y, por esa razón, no está en capacidad de referirse a los mismos.

Manifestó que no son claras las pretensiones de la acción de tutela iniciada por el señor Jaime Orlando Martínez García, ya que las mismas no fueron relacionadas de manera puntual y se requiere hacer una lectura para extraer el contenido del escrito de tutela, de manera que se opone en cuanto a la intervención del municipio de Bucaramanga.

Solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del municipio de Bucaramanga y se le desvincule de la presente acción de tutela. 6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2019, denegó la solicitud de desvinculación presentada por el municipio de Bucaramanga y denegó el amparo de tutela deprecado.

Como fundamento de dicha decisión, expresó en resumen lo siguiente: Previo análisis de los requisitos adjetivos de procedibilidad, consideró que era necesario puntualizar en qué consiste la figura del agotamiento de la jurisdicción antes del estudio el caso concreto. Explicó que el agotamiento de la jurisdicción resulta plenamente aplicable en sede de acción popular, siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: i) que las demandas versen sobre los mismos hechos y tengan igual causa petendi y ii) que las demandas se dirijan contra el mismo demandado, bajo el entendido de que por ser una acción que protege derechos en cabeza de todos, no se requiere que coincida el mismo demandante.

Indicó que el actor presentó acción popular contra el municipio de Bucaramanga, con el fin de que se protejan los derechos colectivos previstos en los literales d) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, al considerarlos vulnerados específicamente en la carrera 41 número 41-31 de la ciudad de Bucaramanga. Con fundamento en lo anterior solicitó lo siguiente: “1.

Se declare mediante sentencia que el municipio de Bucaramanga se encuentra vulnerando los derechos colectivos de la población en situación de discapacidad física y visual, ordenándole al municipio de Bucaramanga en cabeza del señor alcalde o quien haga sus veces al momento en que se emita el FALLO de la presente acción pública, o al que corresponda, realizar las obras civiles necesarias para construir el correspondiente andén (POMPEYANO) en la porción faltante en el sitio de los hechos, dando continuidad a todo el andén a la misma altura y sin que presente altibajos o gradas. 2.

Se decrete mediante sentencia que el municipio de Bucaramanga se encuentra vulnerando los derechos colectivos de la población en situación de discapacidad física y visual ordenándole construir el correspondiente andén (POMPEYANO) en la porción faltante del sitio de los hechos”. Comentó que el Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 8 de octubre confirmó la decisión del 19 de febrero de 2019 emitida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, en la que se resolvió declarar el agotamiento de la jurisdicción, al encontrar que se cumplían con los presupuestos de identidad de hechos, objeto y causa petendi con la acción popular con radicado 68001-33-31-004-2008-144-00.

Agregó que la decisión del Tribunal se fundamentó en que, la acción popular 2018-00246-00 presentada ante el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga (objeto de tutela) y la acción popular 2008-00144- 00 tramitada ante el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, se dirigen en contra la misma autoridad, esto es, el municipio de Bucaramanga, los hechos y pretensiones guardan similitud pues ambas buscan la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, entre otros, debido a las condiciones en que se encuentran determinados andenes en la ciudad de Bucaramanga, que impiden y ponen en riesgo el tránsito seguro de personas con discapacidad física y visual.

Sostuvo que, el actor en este caso considera que no hay identidad de elementos en tanto que los conceptos de andenes y pompeyanos son distintos e independientes. Relató que, en cuanto a este aspecto, el Tribunal precisó en la providencia acusada que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, resolvió extender el amparo constitucional a todo el municipio, ordenando determinar la clase de adecuaciones o soluciones alternativas para ajustarse a la normatividad y posterior adecuación de los andenes existentes en su jurisdicción, en beneficio de las personas con discapacidad o movilidad reducida y de la ciudadanía en general, incluso haciendo adecuaciones en la vía a efectos de garantizar el tránsito seguro de los peatones en general, y especialmente de quienes tienen problemas de movilidad, de lo que se colige claramente que lo pretendido por el actor ya se encuentra inmerso en la sentencia del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga.

Indicó que, de lo anterior es posible deducir que, las dos acciones populares con radicado 2018-00246-00 y 2008-00144-00, fueron fundamentadas bajo los mismos hechos, pretensiones y dirigidas contra la misma entidad demandada (municipio de Bucaramanga), por lo que se configuraba el agotamiento de la jurisdicción por cosa juzgada absoluta, toda vez que ya existe una sentencia ejecutoriada que resolvió la afectación de los derechos colectivos que se pretendían amparar a través de la nueva demanda.

Precisó que, adicionalmente el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Santander, en el que se confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga dentro de la acción popular con radicado 68001-33-31-004-2008-00144-00, resolvió extender los efectos del fallo a todo el municipio de Bucaramanga, en tal sentido emitió unas órdenes precisas para adecuar los andenes para que las personas con discapacidad o movilidad reducida puedan hacer un buen uso de los andenes.

Concluyó que el amparo de los derechos colectivos planteado por el tutelante, se encuentra inmerso en la precitada sentencia, por lo que resultaba procedente declarar el agotamiento de la jurisdicción en aplicación de la providencia de la Sala Plena de esta Corporación, sin que ello implique que se está asimilando el concepto de andenes con el de pompeyanos, sino que, las referidas órdenes son amplias y obligan al municipio de Bucaramanga a realizar todas las obras tendientes a mejorar el tránsito peatonal de la ciudad. 7.

La Impugnación Inconforme con la decisión, el actor la impugnó.[1] Como fundamento del recurso expuso lo siguiente: Insistió en que las decisiones acusadas comportan una vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, toda vez que adoptaron una interpretación restrictiva, desnaturalizando la acción popular con la figura del agotamiento de la jurisdicción. Sostuvo que los hechos que dieron lugar a la acción popular que él promovió fueron muy posteriores a la sentencia respecto de la cual se predicó el agotamiento de la jurisdicción, luego, no era dable declarar dicha figura, cuando las situaciones fácticas son disímiles.

Comentó que en el caso ventilado por él ante el juez popular, se alegaban derechos colectivos similares a la acción popular con radicado 2008-00144, sin embargo, el hecho que dio lugar a ello, corresponde a una construcción de un edificio que se terminó mucho después, y respecto del cual se advierte una irregularidad de los andenes que pasan por el frente del mismo.

Alegó que en este caso se incurrió igualmente en un defecto fáctico, en tanto que las autoridades judiciales no hicieron uso de su facultad de decretar pruebas de oficio, para constatar que las situaciones fácticas que dieron lugar a la acción popular por él presentada son disímiles a las ventiladas en el proceso 2008-00144. Refirió nuevamente la decisión del 24 de septiembre de 2015, en la que la Sección Quinta de esta Corporación, concedió el amparo por la vulneración de los derechos fundamentales del actor, por un caso análogo al que ahora se estudia, en el que el Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia negó las pretensiones de protección de los derechos colectivos.

Concluyó que la construcción y la vulneración de los derechos colectivos alegada, se dio seis (6) años después de la expedición de la sentencia que dio origen al agotamiento de la jurisdicción, con la construcción del edificio “Majestic”. I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de denegar el amparo de tutela deprecado. Para el efecto se deberá establecer si, en el asunto de la referencia, tanto el Tribunal Administrativo de Santander como el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, incurrieron en un presunto defecto procedimental, al declarar el agotamiento de la jurisdicción respecto de la acción popular promovida por el actor identificada con el radicado 68001-33-33-011-2018-00246-00, de cara a la sentencia que fue emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo de ese mismo circuito judicial, en el proceso 68001-33-31-004-2008-00144-00.

Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y ii) el caso concreto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[2], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[3], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[4].

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[5] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Caso concreto Para la parte actora, sus derechos fundamentales se desconocieron por parte del Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga y del Tribunal Administrativo de Santander, con ocasión de las providencias del 19 de febrero y 8 de octubre de 2019, respectivamente, mediante las cuales se declaró el agotamiento de la jurisdicción respecto de la acción popular promovida por el accionante y, en consecuencia, se rechazó la demanda.

Lo anterior toda vez que, a juicio de la parte actora, las autoridades judiciales acusadas incurrieron en un aparente defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, en tanto que, a su juicio, los elementos constitutivos del agotamiento de la jurisdicción no se encontraban acreditados para el proceso que el demandante inició, respecto de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga en el proceso con radicado 68001-33-31-004-2008- 00144-00, por cuanto las situaciones fácticas en cada uno de estos trámites varían sustancialmente.

Sobre el particular, la Sección Primera del Consejo de Estado, denegó el amparo en primera instancia, por cuanto, según explicó, las dos acciones populares con radicado números 2018-00246-00 y 2008-00144-00 fueron fundamentadas bajo los mismos hechos, pretensiones y dirigidas contra la misma entidad demandada (municipio de Bucaramanga) por lo que se configuraba el agotamiento de jurisdicción por cosa juzgada absoluta, toda vez que existe una sentencia ejecutoriada que resolvió la afectación de los derechos colectivos que se pretendían amparar a través de la demanda propuesta por el actor.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Santander, en el que confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga dentro de la acción popular 2008-00144-00, resolvió extender los efectos del fallo a todo el municipio de Bucaramanga, en el sentido de que se iniciaran “las gestiones administrativas y demás a que hubiere lugar a efectos de realizar un estudio técnico donde se determine la mejor forma de hacer las adecuaciones para que las personas con discapacidad o movilidad reducida y la ciudadanía en general puedan o bien hacer uso de los andenes del municipio de Bucaramanga, o bien hacer las adecuaciones en la vía a efectos de garantizar el tránsito seguro de los peatones en general, especialmente de quienes tiene problemas de movilidad (…)”.

Inconforme con la decisión el actor la impugnó, con fundamento en que, por un lado, los jueces acusados cercenaron su derecho de acceso a la administración de justicia al declarar el agotamiento de la jurisdicción, sin constatar que se trataba de circunstancias fácticas diferentes. Por otro lado, señaló que las autoridades demandadas incurrieron en un defecto fáctico por no hacer uso de la facultad probatoria de oficio que tenía a su disposición para comprobar los supuestos de hecho que se plantearon en la demanda popular, con lo cual habría llegado a una decisión diferente al agotamiento de la jurisdicción. En tales condiciones, pasará a estudiarse la impugnación presentada por el actor, frente a la sentencia recurrida y los argumentos de las autoridades judiciales demandadas.

Sin embargo, debe precisarse que, en la impugnación se invocó un nuevo cargo por un presunto “defecto fáctico” el cual no podrá analizarse en esta instancia en tanto que, éste no hizo parte de la demanda de tutela inicial, de manera que, mal podría la Sala estudiarlo en desmedro del derecho de defensa de los despachos judiciales demandados y del tercero vinculado por el interés jurídico en el resultado de la actuación. Claro lo anterior, la Corte Constitucional[6], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[7].

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[8] o porque ha sido derogada[9], es inexistente[10], inexequible[11] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[12]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[13]. c) La disposición aplicada es regresiva[14] o contraria a la Constitución[15]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[16]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[17]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. En este caso, la parte actora afirma que las autoridades judiciales se excedieron al declarar el agotamiento de la jurisdicción respecto de la demanda que presentó en ejercicio de la acción popular, toda vez que, la rechazaron con fundamento en que el Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga, ya había resuelto mediante sentencia del 26 de marzo de 2010, el amparo de los derechos colectivos que el accionante reclamaba, sin verificar que se trataba de situaciones fácticas diferentes, pues una cosa son los andenes y otra muy diferente el “pompeyano” al que hace referencia su demanda.

Sobre el particular, la Sala encuentra que, mediante auto del 8 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la decisión de primera instancia que declaró el agotamiento de la jurisdicción, con fundamento en lo siguiente: “Por otra parte, cabe señalar que no le asiste razón al actor popular cuando en su escrito de apelación afirma que no hay identidad de elementos en las acciones populares descritas por cuanto señala que una cosa es el andén y otra muy distinta el pompeyano, frente a lo cual, se precisa que en la acción popular radicada bajo la partida 2008-144-00 y tramitada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga se dictó sentencia de primera instancia de fecha 20 de marzo de 2010 en la que se resolvió lo siguiente: (…) Conforme a la decisión antes trascrita, confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander en sentencia del 22 de junio de 2011, el Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga resolvió extender el amparo constitucional a todo el municipio de Bucaramanga, ordenando determinar la clase de adecuaciones o soluciones alternativas para ajustarse a la normatividad y la posterior adecuación de los andenes existentes en su jurisdicción, en beneficio de las personas con discapacidad o movilidad reducida y de la ciudadanía en general, incluso haciendo las adecuación en la vía a efectos de garantizar el tránsito seguro de los peatones en general y especialmente de quienes tienen problemas de movilidad, de lo que se colige claramente que lo pretendido por el actor en la presente demanda ya se encuentra inmerso en la sentencia del Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga, debido a la orden de adecuación debe realizarse en toda la jurisdicción del municipio de Bucaramanga”.

Como se lee, el Tribunal confirmó la decisión del juez a quo popular, al encontrar que, en la acción popular con radicado 2008-144-00 se dictó sentencia en la que se resolvió extender el amparo de los derechos colectivos a todo el municipio de Bucaramanga, ordenando determinar la clase de adecuaciones o soluciones alternativas que debían ajustarse a la normatividad y la posterior adecuación de los andenes existentes en su jurisdicción en beneficio de las personas con discapacidad o movilidad reducida y de la ciudadanía en general.

En el asunto que reclama el actor, los hechos que dieron lugar a la solicitud de la demanda con radicado 2018-00246-00, se fundamentan en que, el andén anexo al inmueble identificado con la nomenclatura No. 41-31 de la ciudad de Bucaramanga, presenta altibajos que son considerados barreras arquitectónicas que impiden el tránsito seguro de personas con discapacidad física y visual.

Como pretensiones de la demanda, solicitó declarar al municipio de Bucaramanga responsable de la vulneración de los derechos colectivos de la población en situación de discapacidad física y visual y ordenar las obras civiles necesarias para construir el respectivo pompeyano en la porción faltante en el sitio de los hechos, dando continuidad a todo el andén a la misma altura y sin que presente altibajos o gradas.

Por su parte, en el proceso 2008-144-00 tramitado ante el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, el demandante, José David Rudman Gutiérrez, fundamentó su solicitud en que en el municipio de Bucaramanga existen varios andenes que se encuentran deteriorados que impiden a los peatones transitar, ubicados en las siguientes direcciones: calle 51 con carrera 35, carrera 36 con calle 43, carrera 38 con calle 48, carrera 35 con calle 47, calle 51 con carrera 38 y en la carrera 36 contiguo al parque de las mejoras públicas.

En esa oportunidad se pretendió que se declarara la vulneración de los derechos colectivos por cuenta del municipio de Bucaramanga y que se adoptaran las medidas y procedimientos correctivos necesarios que garantizaran la seguridad, el uso, servicio, goce, disfrute visual y libre tránsito a la comunidad en general de los andenes ubicados en las referidas direcciones.

Para las autoridades judiciales demandas, la solicitud presentada por el actor en ejercicio de la acción popular identificada con el radicado 2018- 00246-00, se subsume en la sentencia del 26 de marzo de 2010 dictada en el proceso 2008-00144-00, en tanto que ésta extendió al alcance de los derechos colectivos amparados a todo el municipio de Bucaramanga, tendiente a que se adecuaran todos los andenes de la ciudad en beneficio de la ciudadanía en general y en especial de las personas con discapacidad o movilidad reducida.

Por ello, cuando el actor en este caso solicita que se adecúe el andén anexo al inmueble identificado con la nomenclatura señalada, en tanto que presenta altibajos en desmedro de las personas con discapacidad física y visual, las autoridades judiciales demandadas asimilaron que, ante la existencia de una orden de amparo dictada en el referido fallo para que el municipio de Bucaramanga adopte las medidas necesarias para adecuar todos los andenes de la ciudad, sería un desgaste para la administración de justicia adelantar un nuevo proceso por una sola zona, cuando la medida dictada en el proceso 2008-00144-00 se dirige a toda la ciudad.

En efecto, la orden de amparo de la sentencia del 26 de marzo de 2010 proferida en el expediente 2008-00144-00 reza textualmente así: “PRIMERO: Amparar los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y la seguridad pública, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ordenar al representante legal del municipio de Bucaramanga que dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, inicie las gestiones administrativas y demás a que hubiere lugar a efectos de realizar un estudio técnico donde se determine la mejor forma de hacer las adecuaciones para que las personas con discapacidad o movilidad reducida y la ciudadanía en general puedan, o bien hacer uso de los andenes de Bucaramanga, o bien hacer las adecuaciones en la vía a efectos de garantizar el tránsito seguro de los peatones en general y especialmente de quienes tienen problemas de movilidad, al transitar por estos andenes; deberán hacerse las adecuaciones conforme a la normatividad vigente sobre la materia, en un plazo no mayor a seis meses contados a partir del vencimiento del término para realizar los estudios anteriormente aludidos.

Parágrafo.- Mientras se culminan las adecuaciones pertinentes en el sector anteriormente referido, se deberá coordinar con la Secretaría de Planeación de ese municipio para que determine y adopte de forma inmediata las medidas provisionales que estime procedentes para garantizar que las personas con movilidad reducida, que no pueden utilizar estos andenes, crucen la vía en condiciones seguras.

TERCERO: Ordenar al representante legal del municipio de Bucaramanga que en coordinación con el Secretario de Planeación e Infraestructura Municipal, se realice dentro de los cuatro meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, un inventario de los andenes existentes en su jurisdicción determinando: a. el estado actual y ubicación, b. si cumple o no con los parámetros establecidos en la ley 361 de 1997 y demás normas concordantes, c. la clase de adecuaciones o soluciones alternativas para ajustarse a la normatividad, d. la cantidad de flujo peatonal y vehicular.

CUARTO: Una vez realizado el inventario reseñado en el numeral anterior, se procederá a su clasificación teniendo como criterio el tráfico peatonal y/o vehicular, estableciendo en estricto orden el de mayor y en orden descendente el de menor flujo peatonal y/o vehicula, procediendo luego a la adecuación de los mismos, empezando por el que se encuentre en primer lugar por mayor uso peatona y/o vehicular y así sucesivamente hasta culminar con todos los puentes peatonales y/o vehiculares, adecuaciones que se realizarán en un plazo máximo de dieciocho (18) meses contados a partir de la culminación del inventario antes aludido”.

Ahora bien, el actor alega que las autoridades judiciales asimilaron los conceptos de “pompeyano” y andén, pese a que guardan diferencias, sin tener en cuenta que en la demanda propuesta por él, se solicitó precisamente la adecuación del pompeyano ubicado en la carrera 41 número 41-31 de la ciudad de Bucaramanga. Al respecto, es preciso indicar que de acuerdo con un concepto técnico del Instituto de Desarrollo Urbano IDU de la ciudad de Bogotá, “los Pompeyanos son elementos construidos para garantizar la seguridad del peatón y priorizar su paso, de forma autónoma y segura, cuando la franja de andén es interceptada por el paso vehicular”[18].

Si bien el concepto de pompeyano no obedece técnicamente a un andén, sí está relacionado con el paso peatonal para priorizarlo de manera segura cuando el andén es interceptado por el paso vehicular. En ese orden de ideas, la medida de protección de los derechos colectivos adoptada en la sentencia dictada en el proceso 2008-00144-00, se profirió de manera general, como una política pública que debía implementar el municipio de Bucaramanga para garantizar la movilidad peatonal de la ciudadanía en general y en especial de las personas con movilidad reducida, en el sentido de hacer las adecuaciones necesarias para que los andenes de la ciudad fueran funcionales para toda la población. No se desconocen entonces los derechos de acceso a la administración de justicia e igualdad del actor, con la declaratoria de la cosa juzgada por agotamiento de la jurisdicción en el caso de la demanda popular presentada por el accionante, en tanto que, la orden dictada en el proceso 2008-00144- 00, obedece a un balance general de la ciudad sobre los pasos peatonales, y las gestiones que debe realizar el gobierno municipal para mantener la movilidad de todos los ciudadanos, incluyendo aquellos que cuentan con una discapacidad física o visual.

Nótese además que, antes de que se dictaran las providencias objeto de la presente tutela, el actor presentó un memorial en el que manifestó su deseo de “retirar la demanda de la referencia, junto con todos sus anexos y todos los traslados de la misma”. Mediante auto del 10 de julio de 2018, el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga no accedió a la solicitud de retiro de la demanda y ordenó continuar con el trámite, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 472 de 1998, que establece que “promovida la acción, es obligación del Juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución. Para este fin el funcionario de conocimiento deberá adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda”.

Posteriormente, con la información recaudada por el juez de primera instancia, se pudo constatar que, en efecto, la instalación del pompeyano pretendido por el actor, hace parte de la comunidad del andén, como quiera que el pompeyano o resalto trapezoidal son reductores de velocidad que permite generar el tránsito de peatones, bicicletas y/o vehículos, por lo que al solicitar la instalación de dicha obra en la dirección indicada por el actor, necesariamente afecta el andén. De modo que, la Sala no encuentra que las decisiones acusadas desconozcan los derechos fundamentales del actor, en tanto que las mismas se sustentaron en los principios de igualdad en la interpretación y aplicación de la ley, así como los de seguridad jurídica, eficiencia y eficacia, toda vez que, existiendo una decisión de amparo de los derechos colectivos deprecados por el actor con ocasión a la falta de infraestructura adecuada que permita el desplazamiento seguro de los peatones en la ciudad de Bucaramanga, las autoridades judiciales demandadas propendieron por “un único pronunciamiento judicial que sea oportuno, eficiente y ajustado a la realidad, en torno a una problemática que afecta a todos los habitantes de la comunidad”[19].

Ahora, para hacer efectiva dicha decisión, existen diferentes mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico de los cuales pueden disponer los ciudadanos ante el juez popular ante un incumplimiento de la orden judicial, tales como el incidente de desacato o la conformación de un comité de verificación. Finalmente, debe precisarse que los fallos de tutela referidos por el accionante en los que, presuntamente se han resuelto asuntos similares al formulado en esta solicitud de amparo, no constituyen precedente vinculante para las autoridades judiciales acusadas, en tanto que fueron dictadas por diferentes secciones del Consejo de Estado, corporación que no es el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.

Igualmente, no puede dejarse de lado que los fallos de tutela tienen efectos inter partes y no erga omnes. En todo caso, por transparencia es preciso destacar que, la providencia invocada por el actor como “precedente” que fueron emitidas por esta Sala de Decisión, no constituyen casos análogos o similares al que ahora se estudia, en tanto que los supuestos fácticos y el problema jurídico planteado, distan del que ahora es objeto de análisis.

Ello por cuanto, en la sentencia del 24 de septiembre de 2015, dictada por esta Sección en el expediente 11001-032-15-000-2015-02151-00, en la cual se ampararon los derechos fundamentales del señor Jaime Orlando Martínez García (igualmente accionante en este proceso), no se estudió la figura del agotamiento de la jurisdicción, sino que se analizaron los defectos que adolecía la sentencia de segunda instancia, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que revocó la decisión de primera instancia en una acción popular formulada por el actor, que había concedido el amparo de los derechos colectivos invocados.

Visto así el asunto, la providencia del 16 de diciembre de 2019 dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se denegó el amparo de tutela deprecado, habrá de confirmarse en su integridad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la providencia del 16 de diciembre de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] El fallo de primera instancia se notificó el 15 de enero de 2020 y el actor presentó el recurso el mismo día. [2] Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [3] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [4] Ibidem. [5] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [6] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio [7] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras [8] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa [9] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández [10] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [11] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [12] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [13] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil [14] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño [15] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [16] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [17] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas [18] Al respecto se puede consultar el referido concepto en la página del IDU: https://www.idu.gov.co/web/content/7639/710-11.pdf [19] Providencia del 19 de febrero de 2019, Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, expediente 68001-33-33-011-2018-00246-00.