ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN [E]l tribunal accionado señaló que no existen elementos de juicio suficientes para establecer si el señor [A] obró de buena fe y, por tanto, no podía determinar si debía reintegrar o no las prestaciones pagadas, según lo establece el numeral 1º, literal c del artículo 164 del CPACA que establece que “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

A juicio de la Sala, lo afirmado por el tribunal accionado no es razón suficiente para abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo respecto de si existió o no buena fe en el proceder del señor [A] y menos aun cuando no explica las razones de dicha afirmación. Para la Sala, la autoridad judicial accionada debía analizar las actuaciones surtidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para efectos de establecer si las irregularidades relacionadas con el trámite del recurso de apelación interpuesto por la UGPP contra el fallo de primera instancia y que dieron lugar al pago de unas sumas de dinero con ocasión de la reliquidación de la pensión del señor [A] son atribuibles al mencionado señor o a un “error involuntario” del Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, como lo reconoció en la providencia del 10 de diciembre de 2018.

Además, tenía que razonar la incidencia de que, hasta el 2018, ni siquiera el juez que tramitó el proceso en primera instancia tuvo conocimiento de la interposición del recurso de apelación presentado por la UGPP y, en ese sentido, si el proceder del accionante, al pedir copia del fallo de primera instancia con constancia de ejecutoria para tramitar el cobro del proceso, fue un acto de mala fe o simplemente consecuencia de la existencia de un pronunciamiento favorable para sus pretensiones.

En definitiva, no es de recibo el argumento de que no existían elementos de juicio para establecer si existió o no mala fe por parte del accionante al recibir los valores liquidados por concepto de su reliquidación pensional, sino que debían estudiarse circunstancias como las que se mencionan para efectos de garantizar una adecuada solución al caso del ahora accionante, por tratarse de un asunto con un contexto especial que dio lugar a que entre el trámite de una y otra instancia se dictaran actos administrativos de cumplimiento de una orden judicial, que, en un primer momento, gozaban de presunción de legalidad.

Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en una decisión sin motivación al proferir el auto del 20 de junio de 2019. Por lo anterior, se ampararán los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor [A] y, como consecuencia, se dejará sin efectos la providencia del 20 de junio de 2019 para que, en su lugar, el tribunal accionado emita una nueva decisión en la que se establezca si hay lugar o no a que el accionante devuelva las sumas de dinero reconocidas y pagadas en cumplimiento al fallo de primera instancia del 11 de julio de 2016, el que se revocó en proveído del 29 de mayo de 2019.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04921-00(AC) Actor: JORGE ELIECER ARRIETA BAQUERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Y OTRO Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Jorge Eliécer Arrieta Baquero, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por escrito presentado el 20 de noviembre de 2019[1], el señor Jorge Eliécer Arrieta Baquero instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar y el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la vida digna y a la seguridad social.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “(…) “SEGUNDO: ORDENAR la reliquidación de la pensión del actor bajo la extensión de lo preceptuado en el artículo 1 del Decreto 2143 de 1995, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y bajo el principio de favorabilidad, de condición más beneficiosa, de igualdad, tal como precisó en líneas anteriores, normas que remiten en su integridad a aquellas bajo las cuales el actor cumplió el requisito del tiempo para la pensión, en este caso la ley 33 y 62 de 1985, que disponen liquidar el último año de servicios con la inclusión de los factores salariales tales como: asignación básica, horas extras y recargos nocturnos, subsidio de alimentación, prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación de servicios.

“TERCERO: Se ordene pagar el retroactivo pensional producto de la reliquidación, indexado desde la fecha de causación de la prestación, hasta la fecha en que se pague dicho retroactivo. “CUARTO: En subsidio de lo anterior, se mantenga el grado de firmeza del fallo de primera instancia emanado 11 de julio de 2016 de acuerdo a las consideraciones expuestas.

“QUINTO: En subsidio de lo anterior, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR emitir un nuevo fallo judicial resolviendo la totalidad de los extremos de la litis con las circunstancias sobrevinientes que no puede dejar pasar de agache y que se expusieron en los alegatos; en tal sentido, al no confirmar el fallo objeto de la dudosa apelación, se determine que sucede con el retroactivo y las mesadas que le fueron canceladas al actor con ocasión a la reliquidación efectuada por la entidad demandada mediante acto administrativo RDP 042702 del 11 de noviembre del 2016 y que mi mandante recibió de BUENA FE.

“SEXTO: Instar al accionado acatar el precedente judicial, evitando violentar los derechos fundamentales invocados”[2]. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso, en síntesis, que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Jorge Eliécer Arrieta Baquero demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se le negó la reliquidación de su pensión y, como consecuencia, solicitó que se reliquidara dicha prestación con la inclusión de los factores devengados durante el último año de servicios.

Mediante sentencia del 11 de julio de 2016 –ejecutoriada el 29 de julio de 2019–, el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar accedió a las pretensiones de la demanda. Con ocasión de lo anterior, la entidad demandada profirió los actos administrativos tendientes a dar cumplimiento al fallo de 11 de julio de 2016. Posteriormente, por auto del 10 de diciembre de 2018, el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar señaló que “por un error involuntario de la Secretaría hasta la fecha no se había dado trámite al recurso de apelación interpuesto por la apoderada Judicial de la entidad demandada” y, por tanto, fijó fecha para la audiencia de conciliación. El 18 de diciembre de 2018, se declaró fallida la referida audiencia y se concedió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 11 de julio de 2016.

Una vez adelantado el trámite de segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Cesar, por fallo de 29 de mayo de 2019 (aquí cuestionado), revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. El accionante solicitó que se adicionara la anterior decisión para efectos de establecer qué sucedía con el retroactivo y las mesadas liquidadas en cumplimiento del fallo de primera instancia y que fueron recibidos de buena fe y, además, las consecuencias que acarrearían a la UGPP el hecho de haber dictado los actos administrativos de cumplimiento, aunque había interpuesto el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. Mediante providencia del 20 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar denegó la solicitud de adición. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora indicó que el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar incurrió en una irregularidad, porque, después de trascurridos más de dos años desde que se dictó el fallo de primera instancia, fijó fecha y hora para celebrar la audiencia de conciliación establecida en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, desconociendo que ello “va en contravía de mis derechos pensionales reconocidos en sentencia judicial que a la fecha se encuentra ejecutoriada y con efectos de cosa juzgada”.

De otra parte, alegó que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en un defecto sustantivo, porque no tuvo en cuenta: “… que la pensión del actor ya estaba causada al año 1992, cuando el actor cumplió los 20 años de servicio, lo que permite entrever que le aplica el artículo 1 del Decreto 2143 de 1995 y el artículo (sic) 6 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que el actor ya había consolidado el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues solo se encontraba supeditada a la condición resolutoria de la edad.

La cual se entiende no como un requisito per se sino como eso, una condición; pues el derecho se tenía causado antes de expedirse la ley 100 de 1993. “De lo anterior, se concluye entonces que el accionado no analiza la particularidad del caso y ello radica en que el actor cotizó los 20 años de servicio que la norma anterior exigía antes del 1 de abril de 1994, sin que con posterioridad haya continuado cotizando y que en atención a la norma que regula tal situación –art. 1 del Decreto 2143 de 1995, conlleva a que debe aplicarse la norma anterior, que fue el estudio que hizo la entidad en su momento; ello bajo la prerrogativa del principio de la condición más beneficiosa, que como sabemos, se trata de aquella condición en la que cuando se encuentra acreditado el cumplimiento del requisito de tiempo en vigencia de la norma anterior, una vez se acredite la condición resolutoria, en este caso de la edad, se accede al derecho bajo los requisitos de la norma que le venía aplicando”.

Además, planteó que se configuró una decisión sin motivación, toda vez que en el auto del 20 de junio de 2019 no se explicaron claramente las razones de la negativa de la adición del fallo de segunda instancia, lo que conllevó que no se determinara “… qué sucede con las mesadas que le fueron canceladas al actor con ocasión a la reliquidación efectuada por la entidad demandada mediante acto administrativo RDP042702 del 11 de noviembre de 2016 y que mi mandante recibió de BUENA FE”.

Afirmó que la situación descrita causa una lesión de gran magnitud, por cuanto: “1. La entidad revocaría todo, dejando las cosas en su estado inicial. “2. Comenzaría a pagar una menor mesada que hoy recibe el pensionado. “3. Además de la posibilidad de cobrar lo que el señor, por obvias razones ya gastó, pues entraron a su patrimonio de buena fe y que en eventual cobro no tiene como devolver.

“4. No solamente disminuir su pensión, sino que además eventualmente descontar una suma adicional de su pensión para cubrir lo que recibió de buena fe, implica afectar su mínimo vital. “5. Por donde se vea, la afectación es total, pues su calidad de vida disminuiría a un punto de violentar su mínimo vital”. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto del 25 de noviembre de 2019, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y vinculó a la UGPP, como tercero con interés[3]. 4.2.- El Tribunal Administrativo del Cesar indicó que no se vulneraron los derechos fundamentales del accionante, dado que la decisión cuestionada se fundamentó en la interpretación fijada por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado en relación con las reglas aplicables a la reliquidación de las pensiones bajo el régimen de transición. Puntualmente, hizo referencia a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en que el Consejo de Estado estableció que solo los factores sobre los que se haya realizado aporte o cotización pueden incluirse en la liquidación de una mesada pensional.

Dijo que en atención a la sentencia de unificación se concluyó que al accionante le era aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, como se constató que se le realizaron deducciones de aportes sobre los factores distintos a los que establece la ley, no resultaba procedente ordenar la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores que devengó en el último año de servicio[4]. 4.3.- La UGPP solicitó que se declare improcedente o, en su defecto, se niegue el amparo solicitado por el accionante, por cuanto, a su juicio, la decisión cuestionada se ajustó a las normas y a la jurisprudencia aplicable al caso bajo estudio, la que le permitió concluir que no le asistía el derecho a la reliquidación de su pensión en los términos solicitados.

De otra parte, mencionó que lo que pretende la parte actora es convertir la acción constitucional en una instancia adicional con el fin de que se revise la decisión que considera desfavorable a sus intereses. Finalmente, señaló que la acción de tutela no es la vía adecuada para reclamar prestaciones económicas y, a su vez, que en el presente asunto no existe un perjuicio irremediable o una vulneración a la vida digna o al mínimo vital[5]. 4.4.- El Juzgado Primero Administrativo de Valledupar guardó silencio.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[7].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[8]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[9]. 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar, por separado, la posible configuración de los defectos alegados en la demanda de tutela. 2.1.

De la actuación del Juzgado Primero Administrativo de Valledupar La parte actora indicó que dicho juzgado incurrió en una irregularidad, porque, después de trascurridos más de dos años desde que se dictó el fallo de primera instancia, fijó fecha y hora para celebrar la audiencia de conciliación establecida en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, desconociendo que ello “va en contravía de mis derechos pensionales reconocidos en sentencia judicial que a la fecha se encuentra ejecutoriada y con efectos de cosa juzgada”, lo que, para la Subsección, podría entenderse como la posible configuración de un defecto procedimental.

Pues bien, revisado el expediente ordinario allegado en préstamo, se observa que es cierto que el trámite del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia dictado el 11 de junio de 2016 tan solo se impartió hasta el 2018, lo que, en principio, evidenciaría la inobservancia del artículo 247[10] del CPACA, que establece el “trámite del recurso de apelación contra sentencias”.

No obstante, a juicio de la Sala, ello no configura un defecto procedimental, dado que el proceder del Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, lejos de pretender atentar contra los derechos de las partes del proceso, buscó remediar una omisión de ese despacho como lo fue darle trámite al recurso de apelación que, de manera oportuna, había interpuesto la entidad demandada contar el fallo de primera instancia y, de esa manera, una vez se percató de la irregularidad, dispuso el trámite ante el superior de dicha impugnación y, con ello, pretendió garantizar el debido proceso y la doble instancia. Se garantizó igualmente el derecho - principio de acceso a la administración de justicia de la parte que interpuso el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia que resultó contrario a sus intereses y que, con ocasión de un “error involuntario de la Secretaría” no había sido tramitado y resuelto en debida forma.

Tan es así que, en auto del 10 de diciembre 2018, se indicó (trascripción literal con posibles errores incluidos): “… el Despacho observa que por error involuntario de Secretaría hasta la fecha no se había dado trámite al recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandada contra la sentencia del once (11) de julio de 2016-, toda vez que el memorial contentivo del recurso reposaba dentro del expediente identificado con radicado 2012-00135; por ende, en búsqueda de una correcta administración de justicia que obliga a los operadores judiciales a proteger el derecho de contradicción de las partes procesales, se subsanará el yerro cometido (previa apertura de investigación preliminar contra los empleados del Despacho que se hará por auto separado)”.

Actuación que se convalidó por el superior funcional, el que, en fallo de segunda instancia, previo a pronunciarse sobre el fondo del asunto, precisó (trascripción literal): “Si bien es cierto, se acreditó en el plenario que el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR omitió darle el trámite de rigor al recurso de apelación incoado oportunamente por la entidad demandada en contra de la providencia de fecha 11 de julio de 2016, en el que se accedió a las pretensiones incoadas por la parte actora, lo que conllevó a que se expidiera erradamente una constancia de ejecutoria de la aludida decisión y por ende que la UGPP acatara la orden impartida por el A quo; al haberse concedido el mencionado recurso así sea tardíamente, esta Corporación se encuentra en la obligación de resolver el mismo, ya que en lo que respecta a las normas aplicables en la materia, la sentencia antes relacionada no se encuentra en firme”.

Conviene mencionar que, para la Sala, contrario a lo expuesto por el señor Jorge Eliecer Arrieta Baquero, la demora en el trámite del recurso de apelación no se traduce en la vulneración de sus derechos fundamentales, habida cuenta de que fue con ocasión de esa irregularidad que el mencionado señor se benefició de los montos pagados en cumplimiento de la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, en ese sentido, ordenó la reliquidación de su pensión, pues la entidad creyó que esa decisión de primera instancia había quedado en firme.

Así las cosas, la Subsección considera que con la actuación del juzgado accionado no se incurrió en un defecto de índole procedimental. 2.2. De la actuación del Tribunal Administrativo del Cesar 2.2.1. Defecto sustantivo Se alegó que esa corporación judicial incurrió en un defecto sustantivo, porque la indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque no tuvo en cuenta que para la entrada en vigencia de esa ley ya se había consolidado el derecho pensional del señor Arrieta Baquero.

Pues bien, revisada la providencia del 29 de mayo de 2019 –cuestionada por vía de tutela–, se observa que el Tribunal Administrativo del Cesar revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal): “En lo que respecta a las reglas aplicables a la reliquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición, se han expuesto recientemente tanto en el h. Consejo de Estado, como en la H. Corte Constitucional, una serie de interpretaciones, las cuales se resumen a continuación: “En la Sentencia SU-395 de 2017, la H. Corte Constitucional ratificó lo establecido en la sentencia de unificación 230 de 2015, delimitando los parámetros referentes al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el entendido de que si bien es cierto esta norma conservó la aplicación del régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, no fue así para efectos del Ingreso Base de Liquidación, motivo por el cual se concluye que para la liquidación pensional se debe tener en cuenta los últimos 10 años de servicio, de conformidad con el parágrafo 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no con el promedio de los salarios devengados en el último año, conforme lo dispone el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, aun si el sujeto se encuentra en el régimen de transición. “En consonancia con lo anterior, en reciente sentencia de unificación de jurisprudencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, de fecha 28 de agosto de 2018 (…) definió el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicando que el Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

“De otro lado, se definió que en el régimen general de pensiones previsto en el Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. “Esta Sala de Decisión acogerá los planteamientos esbozados en las sentencias citadas previamente y decidir á el caso que nos ocupa aplicando los mismos.

“En el asunto bajo examen, considera esta Corporación que el señor JORGE ELIÉCER ARRIETA BAQUERO tiene derecho a la aplicación del régimen de transición, habida consideración que se encuentra demostrado que los dos requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 se satisfacen a la fecha de su entrada en vigencia (1º de abril de 1994), pues para ese había prestado sus servicios al INVÍAS durante más de 21 años y contaba con más de 41 años de edad.

“Lo anterior, no conlleva a que se le aplique íntegramente el régimen anterior, tal como lo determinó el A quo; sin embargo, en aplicación de las sentencias en cita, los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior en cuento a la edad, tiempo y monto de la pensión, pero no para determinar el Ingreso Base de Liquidación, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993.

“(…). “Teniendo en cuenta que el sistema general prevé la base de liquidación de conformidad a los aportes realizados al sistema, en el presente caso, una vez analizados los antecedentes administrativos que obran como pruebas en el plenario, no se constató que al demandante se le hayan realizado deducciones de aportes sobre factores salariales distintos a los que establece la ley, razón por la cual no resulta procedente acceder a su petición, incluyéndole la totalidad de factores que devengó en el último año de servicios, sobre los cuales no demostró haber cotizado, ni se encuentran taxativamente señalados en la ley; menos aún corresponden al periodo que debe tenerse en cuenta para la determinación del promedio sobre el cual aplica la tasa de remplazo”.

Revisado el contenido de la anterior providencia, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Cesar no desconoció que, como para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor Arrieta Baquero había prestado sus servicios por más de 20 años y contaba con más de 40 años de edad, la liquidación de su pensión debía realizarse teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues así lo reconoció en la providencia cuestionada.

Cosa distinta es que considerara que, en observancia de lo establecido por la Corte Constitucional (SU-395 de 2017) y por el Consejo de Estado (sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018), en la liquidación de dicha prestación solo podían incluirse los factores sobre los cuales la persona hubiere cotizado. Por tanto, como no se evidenció que se le hubiesen realizado las respectivas deducciones sobre los factores devengados, concluyó la autoridad judicial accionada que debía denegarse la reliquidación de la pensión. En ese sentido, la Subsección estima que el hecho de que en la providencia del 29 de mayo de 2019 –cuestionada por vía de tutela–, el Tribunal Administrativo del Cesar estimara que el señor Jorge Eliécer Arrieta Baquero no tenía derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, no constituye el defecto alegado, dado que esa decisión obedeció a la rectificación jurisprudencial que hizo la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia de 28 de agosto de 2018 (expediente No. 52001-23-33-000-2012- 00143-01), en el sentido de indicar que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Así lo estableció esta Subsección al analizar un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que puntualmente se consideró: “Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo del Quindío hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que la decisión se fundó en el fallo de unificación recientemente proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

De hecho, la autoridad judicial demandada explicó razonablemente que, en los términos del fallo de unificación mencionado, aunque a los docentes no les resultaba aplicable la primera subregla jurisprudencial allí establecida, sí lo era la segunda subregla, esto es, aquella que, como ya se dijo, prevé que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

“Ciertamente, la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, adoptó la tesis que establece que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, interpretación que, como bien lo señaló la Sección Primera en el fallo citado, encuentra sustento en la reforma que el Acto Legislativo 1 de 2005 le introdujo al artículo 48 Superior, en cuanto a que ‘Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones’.

En la sentencia de unificación referida, la Sala Plena también planteó que el criterio consistente en incluir factores que no estuvieran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, ‘traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base’.

“Se reitera: lo decidido por el Tribunal Administrativo del Quindío, en la sentencia que aquí se cuestiona, se acompasa con el nuevo criterio jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado y, por ende, mal puede hablarse de desconocimiento del precedente en este caso, máxime cuando la tesis cuya aplicación echa de menos la parte actora fue recogida en aquel fallo de unificación”[11].

Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado en lo relacionado con el fallo de segunda instancia dictado el 29 de mayo de 2019. 2.2.2. Decisión sin motivación El accionante alegó que se configuró dicho defecto, porque en el proveído del 20 de junio de 2019 no se explicaron claramente las razones de la negativa de la adición del fallo de segunda instancia, lo que conllevó que no se determinara “… qué sucede con las mesadas que le fueron cancelaras al actor con ocasión a la reliquidación efectuada por la entidad demandada mediante acto administrativo RDP042702 del 11 de noviembre de 2016 y que mi mandante recibió de BUENA FE”.

Pues bien, revisado el expediente ordinario, se observa que, tal y como se indicó en la demanda de tutela, el accionante solicitó que se adicionara el fallo del 29 de mayo de 2019, con el fin de que se estableciera lo siguiente: “i) qué sucede con el retroactivo y las mesadas que le fueron canceladas al actor con ocasión a la reliquidación efectuada por la misma entidad demandada que aparentemente en tiempo apeló el fallo, pero que al mismo tiempo mediante acto administrativo RDP 042702 del 11 de noviembre de 2016 reliquida y las que mi mandante recibió de buena fe”.

“ii) qué consecuencias le acarrean a la entidad demandada el haber aceptado la obligación del derecho a la reliquidación de pensión de mi mandante, aun sabiendo que no estaba de acuerdo con la decisión y que aunado a ello había interpuesto recurso de apelación para controvertir la misma, quedando callada durante dos años y espera que haya un pronunciamiento del Consejo de Estado para ahí insistir en el presunto recurso; pues de haberlo hecho en su oportunidad el fallo de segunda instancia hubiera salido antes de dicho precedente y las circunstancias a hoy serían otras”.

Mediante proveído del 20 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar negó la solicitud de adición, bajo los siguientes argumentos (se trascribe de manera literal con posibles errores incluidos): “… resulta necesario señalar que esta Sala de Decisión considera que en esta oportunidad no se cumplen los presupuestos procesales para que proceda la figura de la adición de la sentencia proferida en segunda instancia por esta Corporación, ya que en primera medida lo relativo al retroactivo y las mesadas que había recibido el señor JORGE ELIÉCER ARRIETA BAQUERO no fue objeto del recurso de apelación que se resolvió, además que no se cuenta con los elementos necesarios para determinar si éste obró o no de buena fe, lo que resulta indispensable con el fin de concluir si hay lugar a ordenar la referida devolución. “(…).

“Así las cosas, en el plenario no existen elementos de juicio suficientes que permitan concluir si el señor JORGE ELIECER ARRIETA BAQUERO obró o no de buena fe, lo que imposibilita pronunciarse al respecto. “De otro lado, en lo que atañe a las sanciones que acarrearía para la UGPP haber acatado un fallo sin que estuviera ejecutoriado, en la providencia de segunda instancia se indicó que se evidenciaron situaciones que fueron determinantes para la ocurrencia de las anomalías expuestas con el recurso de apelación incoado en el proceso de la referencia, permitiendo una afectación del erario.

“En razón de lo anterior, esta Sala de Decisión compulsó copias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, como también a la Fiscalía General de la Nación, para que en el marco de sus funciones y en caso tal de considerarlo procedente, ejerzan una labor preventiva y correctiva en procura de evitar que ocurran nuevamente anomalías como las identificadas previamente; por lo que serán las mencionadas entidades quienes tendrán que emitir pronunciamiento al respecto.

“Una vez se emitan las decisiones por parte de las entidades mencionadas previamente, corresponderá a la UGPP analizar la viabilidad de adelantar las actuaciones a que haya lugar, entre esas, recuperar los dineros cancelados, en caso tal que se llegue a la certeza de que los mismos fueron obtenidos de mala fe”. Como se ve, el tribunal accionado señaló que no existen elementos de juicio suficientes para establecer si el señor Arrieta Baquero obró de buena fe y, por tanto, no podía determinar si debía reintegrar o no las prestaciones pagadas, según lo establece el numeral 1º, literal c del artículo 164 del CPACA que establece que “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

A juicio de la Sala, lo afirmado por el tribunal accionado no es razón suficiente para abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo respecto de si existió o no buena fe en el proceder del señor Jorge Eliécer Arrieta Baquero y menos aun cuando no explica las razones de dicha afirmación. Para la Sala, la autoridad judicial accionada debía analizar las actuaciones surtidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para efectos de establecer si las irregularidades relacionadas con el trámite del recurso de apelación interpuesto por la UGPP contra el fallo de primera instancia y que dieron lugar al pago de unas sumas de dinero con ocasión de la reliquidación de la pensión del señor Arrieta Baquero son atribuibles al mencionado señor o a un “error involuntario” del Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, como lo reconoció en la providencia del 10 de diciembre de 2018 (trascrita con anterioridad).

Además, tenía que razonar la incidencia de que, hasta el 2018, ni siquiera el juez que tramitó el proceso en primera instancia tuvo conocimiento de la interposición del recurso de apelación presentado por la UGPP y, en ese sentido, si el proceder del accionante, al pedir copia del fallo de primera instancia con constancia de ejecutoria para tramitar el cobro del proceso, fue un acto de mala fe o simplemente consecuencia de la existencia de un pronunciamiento favorable para sus pretensiones.

En definitiva, no es de recibo el argumento de que no existían elementos de juicio para establecer si existió o no mala fe por parte del accionante al recibir los valores liquidados por concepto de su reliquidación pensional, sino que debían estudiarse circunstancias como las que se mencionan para efectos de garantizar una adecuada solución al caso del ahora accionante, por tratarse de un asunto con un contexto especial que dio lugar a que entre el trámite de una y otra instancia se dictaran actos administrativos de cumplimiento de una orden judicial, que, en un primer momento, gozaban de presunción de legalidad.

Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en una decisión sin motivación al proferir el auto del 20 de junio de 2019. Por lo anterior, se ampararán los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Jorge Eliécer Arrieta Baquero y, como consecuencia, se dejará sin efectos la providencia del 20 de junio de 2019 para que, en su lugar, el tribunal accionado emita una nueva decisión en la que se establezca si hay lugar o no a que el accionante devuelva las sumas de dinero reconocidas y pagadas en cumplimiento al fallo de primera instancia del 11 de julio de 2016, el que se revocó en proveído del 29 de mayo de 2019.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: AMPARAR los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Jorge Eliécer Arrieta Baquero, por las razones expuestas en la parte motiva de la decisión. Como consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la providencia del 20 de junio de 2019 y ORDENAR Al Tribunal Administrativo del Cesar que, en el término de veinte (20) días, emita una nueva decisión en la que se establezca si hay lugar o no a que el accionante devuelva las sumas de dinero reconocidas y pagadas en cumplimiento al fallo de primera instancia del 11 de julio de 2016, el que se revocó en proveído del 29 de mayo de 2019.

SEGUNDO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda de tutela.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

CUARTO: de no ser impugnada la presente providencia, DEVOLVER al despacho de origen el expediente remitido a esta Corporación en calidad de préstamo y ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folio 8 reverso del cuaderno principal. [3] Folio 13 del cuaderno principal. [4] Folios 19 a 21 del cuaderno principal. [5] Folios 26 a 51 del cuaderno principal. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [10] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: “1.

El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. “2. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior, quien decidirá de plano si no se hubiese pedido la práctica de pruebas.

Si las partes pidieron pruebas, el superior decidirá si se decretan según lo previsto en este Código. “3. Recibido el expediente por el superior, si este encuentra reunidos los requisitos decidirá sobre su admisión. “4. <Numeral modificado por del artículo 623 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

“5. En la audiencia de alegaciones y juzgamiento se aplicarán las mismas reglas establecidas para esa audiencia en primera instancia. “6. En la sentencia se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento”. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. María Adriana Marín, sentencia de 28 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2019-00378-00, entre muchas otras decisiones en el mismo sentido.