ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN En este contexto se pone de relieve que esta Sala ha entendido que cuando se han reconocido prestaciones irregularmente, bien por fraude a la ley o abuso del derecho, le corresponde a la entidad administrativa responsable revocar sus actos y aplicar los correctivos pertinentes (artículo 19 de la Ley 797 de 2003); sin embargo, cuando de esta figura deviene de un fallo judicial ejecutoriado, la entidad está en la obligación de intervenir mediante el recurso extraordinario de revisión (artículo 20 ejusdem), para evitar que esto suceda o continúe sucediendo.

En este sentido, la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-68 de 2018, reiteró la obligación que tiene, entre otras, la UGPP, de acudir al recurso extraordinario de revisión, de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, cuando pretenda enervar la cosa juzgada con base en un presunto «abuso palmario del derecho», el que únicamente es desplazado por la acción de amparo cuando se evidencien dos condiciones: i) la verificación en torno a que hubo vinculación precaria; y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada, tal como lo señaló en sus sentencias SU-631 de 2017 y SU-437 de 2016.

(…) [L]a Sala encuentra que, con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existían en el caso sub examine otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección del derecho fundamental de la parte actora, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, respecto del cargo endilgado por la actora, antes de acudir a la acción de tutela.

En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Por ende, y como quiera que el incumplimiento del requisito general de subsidiariedad de la acción de tutela contra providencia judicial, impide continuar con el análisis de fondo respecto de los argumentos planteados por la entidad accionante, por lo tanto se confirmará la decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por la UGPP, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04364-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN E y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, mediante apoderado judicial, en contra de la sentencia de 14 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo deprecado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La UGPP, por intermedio de su Subdirectora de Defensa Judicial Pensional, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, cuya vulneración atribuyó a los proveídos de 16 de septiembre de 2016 y de 28 de junio de 2019, proferidos por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente, “[…] al ordenar que en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) de la liquidación de la pensión de vejez del señor Jorge Vergara Mayorga, se incluyera la prima de riesgo, cuando no constituye factor salarial liquidable y tampoco se hicieron descuentos para pensión […]” II.

HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. Refirió que el señor Jorge Vergara Mayorga nació el 26 de julio de 1949. II.2. Manifestó que el señor Jorge Vergara Mayorga prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, así: |Desde |Hasta |Entidad | |14/09/1968 |30/12/1994 |DEPARTAMENTO | | | |ADMINISTRATIVO DE| | | |SEGURIDAD – DAS | | |20 días |interrupción | II.3.

Agregó que el último cargo desempeñado fue Detective Especializado 2016-14 y su retiro efectivo del servicio se efectuó mediante Resolución Nº 3405 del 27 de diciembre de 1994. II.4. Indicó que mediante la Resolución Nº 12458 de 1º de diciembre de 1994, la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL - EICE liquidada de 22 de mayo de 2014, reconoció y ordenó el pago de Ia pensión de jubilación a favor del señor Jorge Vergara Mayorga, en cuantía de $314.993 m/cte con estatus al 1º de julio de 1993, y efectiva a partir del 1º de septiembre de 1994, condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio, liquidando la mesada con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con el régimen especial contemplado en el Decreto 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

II.5. Expuso que mediante la Resolución Nº 013745 de 29 de octubre de 1996, CAJANAL negó la solicitud de reliquidación pensional presentada por el señor Jorge Vergara Mayorga. II.6 Señaló que contra la Resolución Nº 013745 de 29 de octubre de 1996 presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante Resolución Nº 002141 del 31 de julio de 1997, en el sentido de revocar la decisión y, en su lugar ordenar la reliquidación de la pensión. II.7.

Informó que el señor Jorge Vergara Mayorga presentó ante la UGPP solicitud de reliquidación de la pensión, la cual fue resuelta en la Resolución Nº RDP 023935 del 31 de julio de 2014, ordenando la reliquidación de la pensión de jubilación, elevando la cuantía a $429.537, efectiva a partir del 1° de enero de 1995, con efectos fiscales a partir del 21 de mayo de 2011, por prescripción trienal.

Esta liquidación no incluyó el factor prima de riesgo. II.8. Manifestó que el señor Jorge Vergara Mayorga presentó recurso de apelación en contra de la Resolución Nº RDP 023935 del 31 de julio de 2014, el cual fue resuelto mediante Resolución Nº RDP 029339 del 25 de septiembre de 2014, en el sentido de confirmar la reliquidación de la pensión. II.9.

Puso de presente que el señor Jorge Vergara Mayorga presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, tendiente a que se declarara la nulidad parcial de la Resolución Nº RDP 023935 de 31 de julio de 2014 que denegó parcialmente la reliquidación de su pensión de jubilación y, en consecuencia, se le reconociera y pagara la reliquidación de la pensión de jubilación, la prima de riesgo devengada el último año, los intereses moratorios y la indexación a que haya lugar.

II.10. Afirmó que el trámite del expediente le correspondió al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad judicial que mediante sentencia del 16 de septiembre de 2016, declaró la nulidad parcial de la Resolución Nº RDP 023935 de 31 de julio de 2014 y, en consecuencia, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión vejez del señor Jorge Vergara Mayorga con el 75% promedio de los factores de salario devengados durante el último año de servicios, incluyendo la prima de riesgo, debiendo descontar los aportes al sistema de seguridad social, en caso de no haberse efectuado la cotización en forma oportuna.

Aunado a lo anterior, declaró la prescripción respecto al pago de las mesadas causadas con anterioridad al 21 de mayo de 2011. II.11. Inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación. Trámite de alzada que le correspondió a la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. II.12 Señaló que la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 28 de junio de 2019, confirmó la decisión apelada.

II.13 Con fundamento en lo anterior, la parte actora afirma que, tanto el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá como la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrieron en: i) defecto material o sustantivo por “[…] el indebido reconocimiento como factor para liquidar la pensión del causante de la denominada PRIMA DE RIESGO […]” y, ii) defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado en la sentencia de 28 de agosto de 2018[1] que estableció que “[…] los factores liquidables dentro de la mesada pensional serán aquellos sobre los cuales se hacen descuentos para pensión. […]” II.14.

Adicionalmente, asevera que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en abuso del derecho “[…] en la orden de incluir la prima de riesgo como factor salarial para liquidar la pensión del causante […]” III. LAS PRETENSIONES Las pretensiones formuladas por la accionante fueron las siguientes: “[…] PRINCIPALES: Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la seguridad social.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase DEJAR SIN EFECTOS las sentencias proferidas (sic) por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “E” el 28 de junio de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 11001-33-35-009-2015-00052- 01, mediante la cual se ordenó reliquidar la pensión reconocida al señor JORGE VERGARA MAYORGA. b. Consecuentemente se sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “E”, dictar nueva sentencia ajustada a derecho conforme al precedente jurisprudencial anteriormente analizado Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra la sentencia atacada, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8° del decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “E” el 28 de junio de 2019, y el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 16 de septiembre de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 11001-33-35-009-2015-00052-01, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentará esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.”[2] IV.

TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 7 de octubre de 2019[3], el magistrado sustanciador de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la presente acción de tutela y ordenó notificar[4] a los magistrados que integran la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juez Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá; asimismo, vinculó como tercero con interés directo en los resultados del proceso al señor José Vergara Mayorga, con el fin de que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se observa lo siguiente: V.1.

La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio del magistrado ponente de la providencia tutelada, en escrito que obra a folios 75 a 78 del expediente constitucional, solicitó rechazar por improcedente el amparo deprecado. Manifiesta que la parte actora pretende convertir la acción de tutela en una instancia adicional para reabrir el debate que ya ha sido agotado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

V.2. El Juez Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá, en escrito que obra a folios 79 a 80 vto. del expediente constitucional, rindió informe en el que expuso, de manera breve, el trámite que se le impartió al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; todo ello para concluir que, en su criterio, el señor Jorge Vergara Mayorga es beneficiario de los Decretos 1047 de 1987 y 1933 de 1989, que establecieron el régimen prestacional especial para los empleados del DAS, por tanto, le son aplicables las sentencias de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y 1 de agosto de 2013 sobre la prima de riesgo como factor salarial de la pensión jubilación. V.3.

El señor Jorge Vergara Mayorga, dentro de la oportunidad procesal concedida, guardó silencio. VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 14 de noviembre de 2019[5], la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado, con base en las siguientes consideraciones: “[…] la UGPP cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir para solicitar que se revise la providencia judicial que cuestiona, para lo cual está en términos, y exponer sus argumentos y demostrar por qué considera que la pensión cuyo reconocimiento se ordenó, se hizo supuestamente con abuso del derecho y contrariando la ley.

Conforme lo dispone el inciso 1º del artículo 249 del CPACA, le corresponderá conocer del recurso a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado Sumado a lo anterior, no observa la Sala la existencia de un perjuicio irremediable que genere un inminente detrimento del patrimonio Estatal y afecte la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por el hecho de incluir la prima de riesgo como factor salarial, al liquidar la pensión de jubilación del señor Jorge Vergara Mayorga, en los términos señalados en las providencia atacadas. […]”[6] La providencia en mención, fue notificada vía electrónica el 5 de noviembre de 2019, tal y como se evidencia en los folios 122 a 126 del expediente de tutela.

VI.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora, por intermedio de apoderado judicial, impugnó la sentencia de 14 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, reiterando, en líneas generales, los argumentos consignados en el escrito de tutela para efectos de señalar que considera que sus derechos fundamentales continúan siendo transgredidos por la autoridad judicial aquí accionada.

Realizó un breve recuento de los hechos y de los fundamentos que originaron la interposicion de la presente accion constitucional, así como de las pretensiones elevadas, además, anotó:   “[ ] es claro que la señora, ELVIA ZAPATA DE RAMÍREZ es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, y por ende, no era procedente que en […]”.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la UGPP, mediante apoderado judicial, en contra de la sentencia 14 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[7], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[8], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[9].

VIII.2. Problema Jurídico La Sala pone de presente que, en el escrito de tutela son dos las autoridades judiciales accionadas, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. No obstante, en esta providencia solo se analizará la decisión de segunda instancia, en tanto que, la dictada por el juez ordinario de primera instancia fue objeto de recurso de alzada ya desatado por ese Tribunal.

De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[10], la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, en caso afirmativo: b) Si el Tribunal Administrativo del Magdalena, vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, con ocasión de la sentencia de 28 de junio de 2019, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión vejez del señor Jorge Vergara Mayorga con el 75% promedio de los factores de salario devengados durante el último año de servicios, incluyendo la prima de riesgo, debiendo descontar los aportes al sistema de seguridad social, en caso de no haberse efectuado la cotización en forma oportuna.

Para tal evento, la Sala se referirá previamente: i) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en caso de superarse, resolver ii) el caso en concreto. VIII.3. Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y su análisis en el presente caso En sentencia de 31 de julio de 2012[11], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Al respecto, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[12], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[13].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[14] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. VIII.4.1 Subsidiariedad y/o agotamiento de todos los medios de defensa judicial en el caso sub examine En el asunto sub examine, la Sala advierte que la acción de tutela cumple parcialmente con los requisitos generales de procedibilidad, antes mencionados, por las siguientes razones: i) Es evidente que el tema objeto de estudio tiene relevancia constitucional, en tanto se reclama la protección del derecho constitucional fundamental al acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, toda vez que presuntamente la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo y en defecto por desconocimiento del precedente en relación con los presupuestos para reconocer la prima de riesgo. ii) Se identificaron los hechos que originaron la presunta afectación de las aludidas garantías constitucionales, en los que la Sala resalta que el objeto de censura lo constituye una decisión contenida en una providencia judicial. iii) El fallo objeto de amparo no fue dictado en una acción de tutela.

Ahora bien, en relación con el requisito de subsidiariedad, la Sala efectúa las siguientes consideraciones: En cuanto a la subsidiariedad que atañe a la acción de tutela, cabe reiterar que pese a tratarse de un medio de defensa preferente y sumario su carácter es eminentemente residual, lo que significa que procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Al respecto, la jurisprudencia[15] constitucional ha sido reiterativa en señalar que la acción de tutela no puede ser utilizada como un medio alternativo, adicional o complementario para reemplazar los medios ordinarios o extraordinarios de defensa, ni para desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adoptan durante su trámite.

Indica lo anterior que el interesado debe agotar todos los medios de defensa que prevé el ordenamiento legal para la protección de sus derechos fundamentales (acción, recurso, incidente u otro mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza[16]), lo que incluye la interposición, en tiempo, de los recursos que determine la ley, eventos en los que no se puede invocar el medio de amparo con la excusa de evitar un perjuicio irremediable, cuando el mismo afectado así lo ha permitido.

A manera de corolario, la acción de tutela es improcedente cuando se cuenta con otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos o cuando teniéndolo se omite o se ejerce tardíamente, lo que constituye una causal válida para declarar su improcedencia, salvo la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, el amparo procederá de manera transitoria.

En el caso cuyo estudio ocupa a la Sala, la UGPP claramente cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, asociado al ejercicio del recurso extraordinario de revisión, el cual procede “[…] contra sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos”, conforme lo preceptúa el artículo 284 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

En virtud de lo anterior, la Sala evidencia que la providencia cuestionada fue proferida por la 28 de junio de 2019 y quedó ejecutoriada el 9 de julio del mismo año, por lo que la UGPP tiene hasta el 10 de julio de 2024, para interponer el recurso de revisión que establece el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con el término estipulado en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011[17].

Sin embargo, la entidad accionante no ha hecho uso del mecanismo judicial, sino que acudió directamente al juez constitucional a presentar la acción de tutela el 2 de octubre de 2019. Dicha situación resulta inadmisible debido a que la tutela, como ya se advirtió, es un mecanismo residual que no puede ser utilizado para suplantar la competencia de los jueces naturales, o para obviar los trámites ordinarios y extraordinarios que la legislación ha dispuesto para resolver casos como el presente.

Es claro que la UGPP, podía presentar los argumentos esgrimidos en este trámite procesal a través de dicho recurso y, aun así, prefirió presentar la tutela sin agotar primero ese mecanismo que resultaba idóneo para controvertir la decisión del Tribunal accionado. Visto lo anterior, cabe concluir que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, habida cuenta que la UGPP no empleó los medios de defensa que tenía a su disposición. Sin embargo, en atención a la pretensión subsidiaria que formula la UGPP en su escrito de tutela, en la cual se invoca la protección de su derecho fundamental como mecanismo transitorio y con miras a evitar un perjuicio irremediable, la Sala procede, a continuación, a pronunciarse al respecto.

La UGPP sustenta su pretensión en que la Corte Constitucional en su sentencia SU-427 de 2016, le facultó para iniciar este tipo de acciones cuando observe la existencia de un abuso del derecho, en ese sentido considera que “[…]la diferencia que se presenta al proyectar el valor de ingreso base de liquidación ajustado a derecho, esto es, liquidándolo sin inclusión de la prima de riesgo al no ser factor salarial sobre et cual se le hicieron descuentos para pensión, arrojando la cuantía de $429.537.00 M/cte, frente al monto de Ia mesada liquidada con el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios incluyendo la prima de riesgo, arrojando la cuantía de $463.685.81 M/cte […]”.[18] Afirma que el perjuicio en este caso consiste en que, considera ilegal la orden de reconocer y pagar la prima de riesgo a favor del señor José Vergara Mayorga, por ende, está en detrimento el patrimonio del sistema pensional.

Ahora bien, el perjuicio irremediable debe ser probado[19] por quien lo alega y para su configuración deben concurrir las siguientes circunstancias específicas[20]: (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental; (ii) que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a este derecho; (iii) que su ocurrencia sea inminente;

(iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; (v) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. Se concluye, entonces, que si se reúnen los supuestos antes mencionados, es necesaria la intervención del juez constitucional, para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados.

En este contexto se pone de relieve que esta Sala ha entendido que cuando se han reconocido prestaciones irregularmente, bien por fraude a la ley o abuso del derecho, le corresponde a la entidad administrativa responsable revocar sus actos y aplicar los correctivos pertinentes (artículo 19 de la Ley 797 de 2003); sin embargo, cuando de esta figura deviene de un fallo judicial ejecutoriado, la entidad está en la obligación de intervenir mediante el recurso extraordinario de revisión (artículo 20 ejusdem), para evitar que esto suceda o continúe sucediendo.

En este sentido, la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-68 de 2018, reiteró la obligación que tiene, entre otras, la UGPP, de acudir al recurso extraordinario de revisión, de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, cuando pretenda enervar la cosa juzgada con base en un presunto «abuso palmario del derecho», el que únicamente es desplazado por la acción de amparo cuando se evidencien dos condiciones: i) la verificación en torno a que hubo vinculación precaria; y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada, tal como lo señaló en sus sentencias SU-631 de 2017 y SU-437 de 2016.

En este sentido se precisó: “[…] En cuanto a los recursos extraordinarios, esta Corte estima que la acción de tutela era improcedente, toda vez que incumplió el principio de subsidiariedad. La UGPP tenía a su disposición el recurso extraordinario de revisión para suprimir del mundo jurídico la sentencia atacada y restablecer sus derechos quebrantados.

El numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 20 de la Ley 796 de 2003 y el artículo 48 de la Constitución establecen que las providencias que hayan otorgado prestaciones periódicas bajo las siguientes hipótesis serán objeto del referido escrutinio: i) sin tener las aptitudes legales; ii) perder éstas con posterioridad a su reconocimiento; iii) en ausencia de requisitos legales; o iii) en abuso del derecho.

Para la Sala Plena, el debate sobre la inclusión o exclusión del IBL en el régimen de transición corresponde con una discusión de la existencia o no del abuso palmario del derecho. En Sentencias SU-631 de 2017 y SU- 437 de 2016, se precisó que la acción de tutela desplazaba el recurso extraordinario de revisión ante un abuso palmario del derecho, institución que se evidencia con dos condiciones: i) la verificación de que hubo vinculación precaria; y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada […]”.

Así las cosas, la Sala encuentra que, con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existían en el caso sub examine otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección del derecho fundamental de la parte actora, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, respecto del cargo endilgado por la actora, antes de acudir a la acción de tutela[21].

En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Por ende, y como quiera que el incumplimiento del requisito general de subsidiariedad de la acción de tutela contra providencia judicial, impide continuar con el análisis de fondo respecto de los argumentos planteados por la entidad accionante, por lo tanto se confirmará la decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por la UGPP, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 14 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: DEVOLVER al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el expediente contentivo de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nro. 11001-33-35-009-2015-000-52-00.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Consejo de Estado.

Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Consejero Ponente: César Palomino Cortés [2] Folio 18 del expediente de tutela. [3] Folio 63 y 63 vto. del expediente de tutela. [4] Folios 64 a 69 del expediente de tutela. [5] Folios 117 a 121 del expediente de tutela. [6] Folio 121 del expediente constitucional. [7] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [8] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [9] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [10] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [11] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [12] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [13] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [14] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [15] Ver entre otras la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional. [16] Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [17] «[…]

ARTÍCULO 251. TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. (…) En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]». [18] Folios 12 vto. y 13. [19] Respecto de la carga de la prueba en el perjuicio irremediable la Corte Constitucional en el auto 164 de 21 de julio de 2011, M.P, María Victoria Calle Correa, señaló que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia de un perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer». [20] Sentencia T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [21] Frente al incumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se alega un defecto procedimental por violación del principio de congruencia y la parte actora cuenta con un mecanismo idóneo y eficaz para lograr la protección de sus derechos fundamentales, como lo es el recurso extraordinario de revisión, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de noviembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018- 03664-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de diciembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018-03870-00.