ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y la caducidad / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO La Sala estima que la sentencia cuestionada no incurrió en los defectos alegados por la parte actora, dado que el criterio aplicado por el tribunal accionado consulta la jurisprudencia –reiterada y consistente– de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el sentido de que si la fuente del daño (como sin duda alguna ocurrió en el caso analizado) proviene de un acto administrativo, la acción o medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho.
(…) Aunque en la demanda ordinaria no se solicitó la declaratoria de nulidad de los actos administrativos proferidos por el ente demandado, lo cierto es que las consideraciones y el análisis realizado por el tribunal accionado resultaron razonables, en la medida en que el daño alegado por la parte actora, como expresamente quedó contenido en diferentes acápites de la demanda ordinaria, provino de manera directa e inequívoca de las Resoluciones 35240 y 79980 de 2015, por lo que el tribunal adoptó su decisión sobre la base del lineamiento trazado por esta Sección, en el sentido de que <<la escogencia del medio de control no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado>> y que, para el caso sometido a consideración del juez natural de la causa, claramente lo fueron [la fuente del daño] las decisiones administrativas de índole particular que prohibieron la producción, importación y comercialización de unos productos de la sociedad S.C.I GOPA IMPORTACIONES S.A. Así las cosas, sin desconocer que se ha admitido la procedencia excepcional de la acción de reparación directa cuando se trata de casos en los que se alegan daños derivados de actos administrativos cuya legalidad no se cuestiona, lo cierto es que la decisión controvertida no amerita reproche desde el punto de vista constitucional, pues se fundamentó –se reitera– en criterios de la Sala que, en virtud de la ley, imponen el ejercicio válido y adecuado de las acciones, que en modo alguno pueden quedar supeditadas a la estrategia argumentativa de cada demanda y menos bajo desconocimiento de los plazos previstos en el ordenamiento jurídico para su ejercicio.
Como consecuencia de lo expuesto, se negará el amparo solicitado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04217-00(AC) Actor: S.C.I. GOPA IMPORTACIONES S.A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Dado que la ponencia presentada por la anterior magistrada ponente no obtuvo mayoría para su aprobación, se procede a elaborar nueva ponencia, a través de la cual se decide la demanda de tutela instaurada por la sociedad S.C.I. Gopa Importaciones S.A. contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda El 20 de septiembre de 2019[1], la compañía S.C.I. Gopa Importaciones S.A., por medio de apoderada judicial, interpuso demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad, con ocasión de la providencia dictada el 24 de abril de 2019 en el proceso con radicado 2017-00235-00[2]. 2.- Los hechos En ejercicio del medio de control de reparación directa, la sociedad S.C.I. Gopa Importaciones S.A. demandó a la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios supuestamente causados con la expedición de las Resoluciones 35240 del 7 de julio de 2015 y 79980 del 5 de octubre de 2015, mediante las cuales “prohibió a la S.C.I. Gopa Importaciones S.A., entre otras sociedades, la producción, importación, comercialización y toda puesta a disposición del producto denominado ‘Mini Gelatina’ ‘Gel Saborizado de Gelatina’ ‘Gelatina Variedad con Fruta’ ‘Mini Gelatina de Fruta’ ‘Mini Fruity Gels’ ‘Mini Fruit Jelly o ‘Mini Fruit Bites’, con independencia de su marca, referencia o el uso de otras denominaciones”.
El Juzgado 63 Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 19 de junio de 2018, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no se acreditaron los elementos para endilgarle responsabilidad a dicha entidad por los perjuicios alegados por la sociedad demandante. Contra la anterior decisión, S.C.I. Gopa Importaciones S.A. interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el que, en providencia del 24 de abril de 2019 –aquí cuestionada–, revocó la decisión de primera instancia, determinó que el medio de control procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual se encontraba caducado. 3.- Fundamento de la demanda tutela La parte actora manifestó que, en la providencia del 24 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo accionado incurrió en los defectos sustantivo y procedimental, al declarar probada la excepción de indebida escogencia de la acción y aplicar erróneamente el artículo 138 del C.P.A.C.A., pues se trataba de una acción de reparación directa.
Señaló que se desconoció el precedente fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, relacionado con la posibilidad de ejercer el medio de control de reparación directa cuando se trata de daños originados en la ejecución de actos administrativos legítimos, bajo el título de imputación de daño especial. 4.- Trámite impartido e intervención 4.1.- Mediante providencia del 4 de octubre de 2019 se admitió la demanda, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vincularon, como terceros con interés, a la Superintendencia de Industria y Comercio y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
En la misma providencia se negó la medida provisional solicitada en el libelo introductorio[3]. 4.2.- Solo intervino la Superintendencia de Industria y Comercio, por conducto de la coordinadora del grupo de gestión judicial, para señalar que la demanda tutela es improcedente, porque no cumple los requisitos generales de procedibilidad. En ese sentido, adujo que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, al controvertir una interpretación del juez ordinario; no cumple el requisito de inmediatez, al haberse interpuesto casi un año después de proferida la providencia atacada; tampoco cumple el presupuesto de subsidiariedad, pues la sociedad accionante tenía la posibilidad de promover un incidente de nulidad, lo que no ocurrió[4].
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[6].
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[7]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[8]. 2- El caso concreto En ejercicio del medio de control de reparación directa, la sociedad S.C.I. Gopa Importaciones S.A. demandó a la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas (transcripción de forma literal): “Primera: Que se declare que la Superintendencia de Industria y Comercio es, administrativamente, responsable por los daños y perjuicios materiales y de toda índole que causó a la S.C.I Gopa Importaciones S.A., con la expedición de las Resoluciones 35240 del 7 de julio de 2015 y 79980 del 5 de octubre de 2015, […] mediante las cuales prohibió a la S.C.I. Gopa Importaciones S.A., entre otras sociedades, la producción, importación, comercialización y toda puesta a disposición del producto denominado ‘Mini Gelatina’ ‘Gel Saborizado de Gelatina’ ‘Gelatina Variedad con Fruta’ ‘Mini Gelatina de Fruta’ ‘Mini Fruity Gels’ ‘Mini Fruit Jelly o ‘Mini Fruit Bites’, con independencia de su marca, referencia o el uso de otras denominaciones.
“Segundo: Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio a reconocer y pagar integralmente, a mi mandante, por los siguientes conceptos: A) A título de daño emergente: la suma de […] $233.737.495 m/cte. B) A título de lucro cesante: la suma de […] $54.270.576 m/cte. “Tercera: Que se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio a reconocer y pagar a mi mandante, o a quien represente legalmente sus derechos, a título de indemnización, los daños y perjuicios materiales y de toda índole causados, que se determinen en el proceso” (se destaca).
Las anteriores pretensiones fueron desestimadas en sede de primera instancia, por lo que la sociedad demandante interpuso recurso de apelación, resuelto a través de sentencia del 24 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B (aquí censurada), en el siguiente sentido (transcripción de forma literal): “Entonces, de acuerdo con las pretensiones y hechos de la demanda, el daño por el que se demanda corresponde la expedición de las Resoluciones 35240 del 7 de Julio de 2015 y 79980 del 5 de Octubre de 2015, publicadas en los Diarios Oficiales 49.567 del 8 de julio de 2015 y 49.660 del 9 de octubre de 2015, por medio de las cuales se prohibió la producción, importación, comercialización y toda puesta a disposición del producto denominado: ‘Mini Gelatina’ ‘Gel Saborizado’ ‘Gelatina Variedad con Fruta’ ‘Mini Gelatina de Fruta’ ‘Mini Fruity Gels’ ‘Mini Fruit Jelly’ o ‘Mini Fruit Bites’.
“En la jurisdicción de lo contencioso administrativo la naturaleza o causa del daño es la que define el medio de control procedente. Así, si un daño se originó con la expedición de un acto administrativo de carácter particular y concreto, el medio de control procedente será el de nulidad y restablecimiento del derecho, en cambio, si el daño se originó a causa de una omisión, hecho u operación administrativa la vía para demandar será la reparación directa.
No obstante, el Consejo de Estado en varias oportunidades ha considerado que el medio de control de reparación directa resulta procedente cuando la causa del daño es un acto administrativo legal que genera un desequilibrio en las cargas públicas. “Si bien con la demanda no se pretende, de manera expresa, la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nros. 35240 del 7 de julio de 2015 y 79980 del 5 de octubre de 2015 y 49660 del 9 de octubre de 201 55, a través de las cuales se prohibió la producción, importación, comercialización y toda puesta a disposición del producto denominado: ‘Mini Gelatina’ ‘Gel Saborizado’ ‘Gelatina Variedad con Fruta’ ‘Mini Gelatina de Fruta’ ‘Mini Fruity Gels’ ‘Mini Fruit Jelly’ o ‘Mini Fruit Bites’, lo cierto es que de los argumentos expuestos por la parte actora se evidencia que en realidad sí se cuestiona el acto administrativo, pues en las pretensiones, se expresó que: ‘Pretensiones: ‘PRIMERA: Que se declare que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO es, administrativamente, responsable por los daños y perjuicios materiales y de toda índole que causó a la S.C.I GOPA IMPORTACIONES S.A., con la expedición de las resoluciones 35240 del 7 de julio de 2015 y 79980 del 5 de octubre de 2015, publicadas en los Diarios Oficiales 49567 del 8 de julio de 2015 y 49660 del 9 de octubre de 2015, respectivamente, mediante las cuales prohibió a la S.C.I GOPA IMPORTACIONES S.A., entre otras sociedades, la producción, importación, comercialización y toda puesta a disposición del producto denominado: ‘Mini Gelatina’ ‘Gel Saborizado’ ‘Gelatina Variedad con Fruta’ ‘Mini Gelatina de Fruta’ ‘Mini Fruity Gels’ ‘Mini Fruit Jelly’ o ‘Mini Fruit Bites’, con independencia de su marca, referencia o el uso de otras denominaciones’.
“Nótese que en el fondo lo que pretende la demandante es que se declare que los actos administrativos que prohibieron la comercialización del producto denominado ‘Mini Gelatinas’ generaron una daño a la actora, situación que se enmarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dispuesto en el artículo 138 CPACA.
“Así las cosas, la Sala considera que el medio de control procedente en este caso era el de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que, como ya se indicó anteriormente, la causa del daño alegado es un acto administrativo de carácter particular, situación que convierte en improcedente el medio de control de reparación directa, en tanto el daño no lo causó una acción, omisión u operación de la administración”[9] (destaca la Sala).
A juicio de la parte actora, el medio de control procedente sí era el de reparación directa, toda vez que en la demanda solicitó la reparación de los perjuicios causados por la expedición de actos administrativos de carácter particular proferidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, sin que se cuestionara la legalidad de los mismos.
La Sala estima que la sentencia cuestionada no incurrió en los defectos alegados por la parte actora, dado que el criterio aplicado por el tribunal accionado consulta la jurisprudencia –reiterada y consistente– de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el sentido de que si la fuente del daño (como sin duda alguna ocurrió en el caso analizado) proviene de un acto administrativo, la acción o medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho.
Así lo ha precisado la Sección en abundante jurisprudencia: “… la acción procedente para solicitar la indemnización de daños generados por un acto administrativo, precisando que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que si la causa del perjuicio es un acto administrativo debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
“Ahora bien, la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, si bien coincide en su naturaleza reparatoria con la de nulidad y restablecimiento del derecho, difiere de ésta última en la causa del daño. En efecto, como se deduce de todo lo dicho, la primera solo será procedente en los casos en los cuales el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble.
“(…) “De esta forma, mientras en una acción se persigue impugnar la validez de un acto jurídico administrativo en la otra lo pretendido es la reparación del daño causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”[10] (se deja destacado en negrillas y en subrayas).
Aunque en la demanda ordinaria no se solicitó la declaratoria de nulidad de los actos administrativos proferidos por el ente demandado, lo cierto es que las consideraciones y el análisis realizado por el tribunal accionado resultaron razonables, en la medida en que el daño alegado por la parte actora, como expresamente quedó contenido en diferentes acápites de la demanda ordinaria, provino de manera directa e inequívoca de las Resoluciones 35240 y 79980 de 2015, por lo que el tribunal adoptó su decisión sobre la base del lineamiento trazado por esta Sección, en el sentido de que <<la escogencia del medio de control no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado>>[11] (se destaca) y que, para el caso sometido a consideración del juez natural de la causa, claramente lo fueron [la fuente del daño] las decisiones administrativas de índole particular que prohibieron la producción, importación y comercialización de unos productos de la sociedad S.C.I GOPA IMPORTACIONES S.A. Así las cosas, sin desconocer que se ha admitido la procedencia excepcional de la acción de reparación directa cuando se trata de casos en los que se alegan daños derivados de actos administrativos cuya legalidad no se cuestiona, lo cierto es que la decisión controvertida no amerita reproche desde el punto de vista constitucional, pues se fundamentó –se reitera– en criterios de la Sala que, en virtud de la ley, imponen el ejercicio válido y adecuado de las acciones, que en modo alguno pueden quedar supeditadas a la estrategia argumentativa de cada demanda y menos bajo desconocimiento de los plazos previstos en el ordenamiento jurídico para su ejercicio.
Como consecuencia de lo expuesto, se negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: Si no se impugna, por Secretaría General, DEVOLVER al despacho de origen el expediente ordinario de reparación directa allegado a este proceso en calidad de préstamo y ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Con salvamento de voto JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA Conjuez ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folios 1 a 30, del cuaderno principal. [3] Folios 44 a 46, del cuaderno principal. [4] Folios 56 a 65, del cuaderno principal. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [9] Folios 299 a 307, del cuaderno 2. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp.
No. 28.656, Rad. 25000-23-26-000-2001-11002-01. M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia de 13 de junio de 2016, exp. 37.246, entre muchas otras decisiones de la Sala. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 25 de octubre de 2019, exp. 53.858.