REAJUSTE ESPECIAL PENSIÓN DE CONGRESISTAS A EX MAGISTRADOS DE LAS CORTES – Requisitos / REAJUSTE ESPECIAL DE PENSIÓN MAGISTRADO DE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO Es preciso reseñar que para efectos de obtener el reajuste de ex congresistas aplicable a ex magistrados, ha de atenerse a lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994; esto es, el reajuste pensional al que tienen derecho por una sola vez los ex congresistas y ex magistrados de las Altas Cortes asciende al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los Congresistas para el año 1994.
(…). De acuerdo a lo expuesto, los ex magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 pueden aspirar al reajuste ordenado legalmente a los ex congresistas, por cuanto la cercanía entre los regímenes pensionales y la condición similar existente entre los citados funcionarios así lo imponía. Al entrar a verificar el material probatorio aportado al plenario, se tiene que no es posible acceder a las pretensiones invocadas por la parte actora, pues es claro que las circunstancias fácticas del caso impiden el reconocimiento del reajuste especial consagrado en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, como quiera que tal figura aplica por analogía para los magistrados de las Altas Cortes que se hayan pensionado con anterioridad al 18 de mayo de 1992, y en este asunto se estableció, que si bien la prestación fue reconocida con anterioridad a dicha fecha, lo fue en calidad de magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia del reajuste especial de los congresistas a los ex magistrados de las Cortes, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 4 de septiembre de 2008, rad.: 2327-07, Corte constitucional, sentencia de unificación SU-975 de 2003.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1359 DE 1993 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1359 DE 1993 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1359 DE 1993 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1359 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1359 DE 1993 – ARTÍCULO 17 INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – Objeto / INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – Procedencia Es preciso señalar que la indexación de la primera mesada se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que con ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento; sin embargo, en casos como el que se analiza, en que el retiro del servicio y el cumplimiento de todos los requisitos para acceder al derecho pensional se acreditaron en el mismo año, e incluso, el reconocimiento también se efectuó en él, no puede hablarse de pérdida del poder adquisitivo del ingreso base con que se liquidó la pensión, pues no transcurrió un tiempo que diera lugar a la referida depreciación. Para la Sala es evidente que la indexación de la primera mesada sólo se reconoce cuando el salario base que sirve para liquidar la pensión ha sufrido pérdida de su poder adquisitivo, pero como en este caso no se probó que hubiera ocurrido tal depreciación, se impone confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.
NOTA DE RELATORÍA: En lo que tiene que ver con el objeto de la indexación de la primera mesada pensional, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 12 de abril de 2012, rad.: 0581-10, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, y Corte constitucional, sentencia T-012 de 2008, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00686-01(4841-14) Actor: BEATRIZ MARMOLEJO CALDERÓN Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –(UGPP) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________ Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2014 por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las súplicas de la demanda instaurada contra la Caja Nacional de Previsión Social – hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones La señora Beatriz Marmolejo Calderón, actuando en calidad de curadora general de Rossly Marmolejo Calderón, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en orden a obtener la nulidad de parcial de los siguientes actos: -Resolución 4564 de 21 de octubre de 1976 expedida por la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), por medio de la cual reconoció la pensión de jubilación al señor José María Marmolejo Barbosa (q.e.p.d) como ex magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a partir del 1.º de junio de 1976. -Resolución 05548 de 13 de mayo de 1999, mediante la cual Cajanal sustituyó la pensión del señor Marmolejo Barbosa a su hija Rossly Marmolejo Calderón[1] en cuantía de $604.261.
De igual manera, solicitó la nulidad total de las Resoluciones 45041 de 9 de septiembre de 2008 y 023520 de 29 de octubre de 2010, por las cuales Cajanal denegó a la señora Rossly Marmolejo el reajuste de la mesada pensional. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión con base en el salario que actualmente devengan los funcionarios de la Rama Judicial conforme a lo dispuesto en los Decretos 1359 de 1993, 104 de 1994, 3901 de 2008 y en la sentencia de la Corte Constitucional SU-975 de 2003; y, que la condena sea actualizada e indexada conforme a lo dispuesto en los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. 1.1.2.
Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 1.1.2.1. El 12 de febrero de 2008 solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) el reajuste de la mesada pensional reconocida al señor José María Marmolejo, quien se desempeñó como ex magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y ex consejero de Estado, con base en lo dispuesto en el Decreto 104 de 1994 y en la Sentencia SU-975 de 2003 de la Corte Constitucional. 1.1.2.2.
A través de la Resolución 45041 de 2 de septiembre de 2008 Cajanal denegó la anterior petición, con base en una interpretación errada sobre la aplicación del artículo 25 del Decreto 043 de 1999 según la cual el hecho de haber desempeñado el cargo de consejero en interinidad le impide obtener el reajuste pensional, en iguales términos y cuantías percibidas por los senadores y representantes a la Cámara. 1.1.2.3.
Por medio de la Resolución PAP 023520 de 29 de octubre de 2010 resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, confirmando la negativa en reliquidar la mesada pensional. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como disposiciones vulneradas citó los artículos 4, 13, 46 y 53 de la Constitución Política; las Leyes 4.ª de 1992 y 1306 de 2009; los Decretos 1359 de 1993, 1293 de 1994 y 104 de 1994; y, la sentencia de la Corte Constitucional SU-975 de 2003[2].
Señaló que en cumplimiento de lo dispuesto en los preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales previamente expuestos, procede la reliquidación elevada por la demandante, como quiera que el señor José Marmolejo Barbosa (q.e.p.d) al haberse pensionado como ex magistrado de Tribunal y ex consejero de Estado, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4.ª de 1992, debe ser reajustado el monto pensional para aliviar la ostensible desproporción respecto de las diferencias salariales devengadas por los actuales magistrados de Altas Cortes, senadores y representantes a la Cámara.
Precisó que desde el año 1985 la pensión del señor Marmolejo no ha tenido ningún incremento y la hoy beneficiaria percibe una mesada disminuida y desproporcionada frente a los demás magistrados pensionados, razón por la que solicita que en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 1359 de 1993 se reajuste la mesada pensional «por una sola vez y sin que en ningún caso sea inferior al 50% de la pensión que perciben los actuales magistrados de las Altas Cortes y los senadores». 1.2.
La contestación de la demanda El apoderado especial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa, los siguientes[3]: Señaló que la normatividad invocada por la demandante no resulta aplicable al caso del señor José María Marmolejo Barbosa, toda vez que acreditó los requisitos para obtener la pensión con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su calidad de magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y por tal razón se liquidó la citada prestación con base en el salario más alto devengado en el último año de servicios, conforme a lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971.
Advirtió que la aplicación de lo dispuesto la Ley 4.ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993 se refieren específicamente a los funcionarios que se encuentren bajo la expectativa del reconocimiento pensional, en su calidad de activos o en transición normativa, tal es el caso de los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado y los senadores y representantes a la Cámara, sin que sea dable identificar que dentro de ese grupo se encuentren los magistrados de tribunales, caso invocado por la demandante.
Propuso como excepciones las de cobro de lo no debido, prescripción, violación al principio de legalidad, buena fe y, la genérica e innominada. 1.3. La sentencia apelada La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 4 de agosto de 2014, denegó las súplicas de la demanda en los siguientes términos[4]: Precisó que el material probatorio aportado al plenario determinó que el señor Marmolejo Calderón si bien se desempeñó como consejero de Estado, en interinidad, entre enero y abril de 1971, adquirió su estatus pensional como magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en razón a ello le fue reconocida la pensión de jubilación a partir del 1.º de junio de 1976, en cuantía del 75% del salario más alto devengado en el último año de servicios, esto es, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971.
De acuerdo a lo anterior, adujo que no es dable la aplicación de los Decretos 104 de 1994 y 043 de 1999, por tratarse de normas posteriores que reglamentaron el régimen salarial ordinario de los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. Adicional a lo expuesto, precisó que la sentencia de la Corte Constitucional SU- 975 de 2003 sólo se aplica a los magistrados de las Altas Cortes que adquirieron su derecho pensional bajo tal calidad, toda vez que el análisis allí desarrollado fue respecto de la «doble omisión por parte del Gobierno Nacional al expedir los Decretos 1359 de 1993 y 104 de 1994, así como en la negativa de Cajanal a reconocer la nivelación pensional en cuantía equivalente a la pensión establecida para los congresistas en la Ley 4.ª de 1992 y luego para los magistrados de las Altas Cortes, pues se desconoció el derecho a la igualdad salarial y prestacional entre ex congresistas y ex magistrados». 1.4.
La apelación La parte actora, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación que sustentó con los siguientes planteamientos[5]: Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda relacionados con la petición de reajuste especial de la pensión, advirtiendo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional permitió tal ajuste luego de analizar que el monto pensional de los ex magistrados que obtuvieron su pensión de jubilación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, fue claramente inferior frente aquellos que la adquirieron luego de la expedición de tal norma.
De acuerdo a lo anterior, se consagró el reajuste especial a efectos de que la citada prestación en ningún caso sea inferior al 50% de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas, en aras de corregir la inequidad de una desproporción manifiesta entre ambos grupos, en materia del monto pensional. Señaló que desconocer tales postulados quebrantaría el derecho a la igualdad y el de la prevalencia de la norma más favorable al peticionario, que en este caso se trata de una persona de especial protección por su condición de discapacidad.
Advirtió que la condición de interinidad en la que el señor Marmolejo desempeñó el cargo de consejero de Estado, no le impide obtener el mencionado reajuste especial en los términos de que trata el Decreto 104 de 1994, pues tal norma no hace distinción alguna de la forma como fue provisto el cargo y por ende tiene vocación de prosperidad el reajuste especial como ex magistrado de Alta Corte.
Adicional a lo expuesto, solicitó el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, por tratarse de un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, pues de lo contrario, la pérdida del poder adquisitivo de ella le impediría satisfacer las necesidades que demanda en este momento en su condición de sujeto de especial protección. Precisó que la anterior postura ha sido avalada por la Corte Constitucional en la Sentencia SU 1072 de 2012, en aras de salvaguardar el poder adquisitivo de las pensiones, una de cuyas manifestaciones más importantes es el derecho a obtener su actualización. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y la entidad demandada guardó silencio en esta etapa procesal. 1.5.1. El Ministerio público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Dijo, en síntesis, lo siguiente[6]: De conformidad con el material probatorio allegado al plenario se encontró que la pensión reconocida al causante José María Marmolejo fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4.ª de 1992 y el fundamento normativo se sustentó en las Leyes 6.ª de 1945, 72 de 1947, 4.ª de 1966 y en los Decretos 1600 de 1945, 2921 de 1948, 2733 de 1959 y 546 de 1971 teniendo en cuenta que el causante era magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
De acuerdo a lo expuesto, precisó que no es posible la aplicación analógica de la sentencia SU-975 de 2003, pues ésta se refiere a la disparidad pensional entre los ex magistrados de Altas Cortes a quienes se les reconoció el reajuste especial que la ley otorgó a los congresistas, servidores públicos cuyas condiciones salariales se asimilaron y con los que no es posible equiparar a los ex magistrados de tribunal como lo pretende la actora, pues éstos no se encuentran en circunstancias idénticas.
Advirtió que las pensiones de los ex magistrados de tribunales que pone de presente la actora, han sido prestaciones reconocidas después de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, de lo cual se puede inferir que para establecer su monto se tuvieron en cuenta factores que no percibió el causante, pues como ya se vió, fueron creados con posterioridad y no es posible darle aplicación retroactiva.
Surtido el trámite legal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico se circunscribe a determinar si en el presente asunto procede el reajuste especial de la pensión de jubilación que se le reconoció a la señora Rossly Marmolejo Calderón como beneficiaria del causante José María Marmolejo Barbosa ex magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en los términos de lo dispuesto en los Decretos 1359 de 1993 y 104 de 1994, de tal forma que su valor resulte nivelado con las pensiones de jubilación que han venido percibiendo los ex miembros del Congreso de la República. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial. A fin de dilucidar el problema jurídico, se analizara el marco normativo en los siguientes términos: Con fundamento en el artículo 150 de la Constitución Política de 1991, literales e) y f), el Congreso de la República expidió la Ley 4.ª de 1992 «mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones».
La citada disposición en su artículo 17 ordenó al Gobierno Nacional establecer un régimen de pensiones para los congresistas, así como su reajuste y sustitución que no podían ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen éstos. Esta disposición prevé: Artículo 17.- El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores.
Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista, y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal[7]. Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto[8] devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.” Con posterioridad, el presidente de la República expidió el Decreto 1359 de 1993[9] reglamentario de la Ley 4.ª de 1992, que estableció el régimen especial de pensiones de los senadores y representantes a la Cámara.
En su artículo 1.º se determinó el campo de aplicación en los siguientes términos: Artículo 1º. Ámbito de aplicación. El presente Decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la ley 4ª de 1992, tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara (Subraya fuera del texto).
De lo anterior, se tiene que el régimen especial pensional de los miembros del Congreso de la República sólo regía la situación de quien a la fecha de vigencia de la Ley 4.ª de 1992 (18 de mayo de 1992) tuviera la calidad de senador o representante a la Cámara[10], lo cual fue corroborado en el artículo 4.º de Decreto 1359 de 1993, que la fijó como requisito para acceder a él, con el agregado de estar afiliado a la entidad pensional del Congreso y efectuar los correspondientes aportes[11], así: Artículo 4.
Requisitos para acceder a este régimen pensional. Para que un congresista pueda acceder a la aplicación de este régimen especial, deberá cumplir en debida forma con los siguientes requisitos: a) Encontrarse afiliado a la entidad pensional del Congreso y estar efectuando cumplidamente las cotizaciones o aportes respectivos a la misma, y b) Haber tomado posesión de su cargo.
PARÁGRAFO. De igual manera accederán a este régimen pensional los Congresistas que al momento de su elección estuvieren disfrutando de su pensión vitalicia de jubilación decretada por cualquier entidad del orden nacional o territorial y que cumplieren las condiciones y requisitos establecidos en el artículo 1o, inciso 2o de la Ley 19 de 1987.
Los artículos 5 y 6[12] relacionados al ingreso básico para la liquidación de la pensión y a su porcentaje mínimo, respectivamente señalan, que para liquidar las pensiones al igual que los reajustes y las sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas en ejercicio a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren[13]; liquidación que en ningún caso ni tiempo puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas en ejercicio, ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2.º de la Ley 71 de 1988[14].
El artículo 7 ibídem definió el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en los siguientes términos: Cuando quienes en su condición de Senadores o Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1, parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que [durante el último año] [y por todo concepto][15] devenguen los Congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 6 del presente Decreto.
El citado artículo definió el derecho a la pensión de jubilación, de manera que al Legislador le asiste el derecho al reconocimiento de la prestación en el 75% del ingreso promedio que devenguen los congresistas en ejercicio, cuando en tal condición cumpla con la edad, que ha de entenderse es de 50 años y con el tiempo de servicios de 20 años.
Por su parte, el artículo 17 del mentado decreto, modificado por el artículo 7.º del Decreto 1293 de 1994, reguló el reajuste de la mesada pensional de los ex congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4.ª de 1992 (18 de mayo de 1992) en los siguientes términos:
ARTÍCULO 17. REAJUSTE ESPECIAL. Artículo modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994. El nuevo texto es el siguiente: Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas.
El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5o del Decreto 1359 de 1993. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1o de enero de 1994. El Gobierno nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994 (…)” (Subraya fuera del texto).
De conformidad con lo anterior, el reajuste especial de la mesada pensional era equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho los congresistas para ese momento, y se estableció únicamente para los ex parlamentarios que se pensionaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de dicho año). De igual manera, estableció que la liquidación del reajuste pensional, de quienes ostentaban la calidad de congresistas con posterioridad al 18 de mayo de 1992, debía realizarse con base en el ingreso mensual promedio que éstos devengaban a la fecha en que se otorgaba la prestación, la cual en todo caso no podía ser inferior al 75% conforme el artículo 5.º del citado decreto.
Sobre el particular se ha dicho que no existe vulneración alguna del derecho a la igualdad, en tanto que la norma regulaba dos situaciones distintas: i) el reconocimiento y pago del reajuste especial a quien había sido congresista antes de la vigencia de la Ley 4.ª de 1992, en monto del 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho los parlamentarios para ese momento; y ii) la definición del monto pensional en cuantía del 75% para quien se desempeñaba como congresista luego de la vigencia de dicha ley, sin haber consolidado su derecho pensional[16].
En conclusión, el Decreto 1359 de 1993 en su artículo 17, modificado por el artículo 7.º del Decreto 1293 de 1994, reguló el reajuste de la mesada pensional de los ex congresistas que se hubiesen pensionado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4.ª de 1992 (18 de mayo de 1992). Así, ordenó que el reajuste especial de la mesada pensional debía hacerse: i) por una sola vez; ii) en un porcentaje equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas; iii) se estableció únicamente para los ex congresistas que se pensionaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 4.ª de 1992 (18 de mayo de dicho año); y, iv) el reajuste tiene efectos fiscales a partir del 1.º de enero de 1994.
Posteriormente, con la entrada en vigencia del Decreto 104 de 1994, el presidente de la República en desarrollo de las normas señaladas en la Ley 4.ª de 1992, dictó algunas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Público y de la Justicia Penal Militar, previendo en su artículo 28 lo siguiente: Artículo 28.
A los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes.
(Negrillas de la Sala) El citado artículo, determina que a los magistrados de las Altas Cortes les asiste el derecho al reconocimiento de la pensión, teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los congresistas, como un sistema de liquidación para definir el monto del valor de la prestación pensional de dichos funcionarios, que no es otro que el específicamente determinado en los artículos 5 y 6 del Decreto 1359 de 1993.
Es de resaltar que el Decreto 47 de 1995 en su artículo 28 adicionó la anterior disposición en el sentido de que los magistrados en mención, que a 20 de junio de 1994 desempeñen sus cargos en propiedad en las citadas Corporaciones, podrán optar por pensionarse cuando reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios señalados para los congresistas en el parágrafo del artículo 3.º del Decreto 1293 de 1994, esto es, 20 años de servicios y 50 años de edad[17].
Por su parte, la Ley 100 de 1993 en el artículo 273 preceptuó en relación con el régimen aplicable a los servidores públicos, que el Gobierno Nacional en acatamiento a lo dispuesto por sus artículos 36 y 11, podía incorporar al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud, respetando los derechos adquiridos a los servidores públicos, aún a los congresistas.
El Gobierno ejerció la facultad de incorporación otorgada, mediante el Decreto 691 de 1994[18], que en el literal b) de su artículo 1.° en concordancia con el artículo 2.º, prescribió que a partir del 1.º de abril de 1994, los servidores públicos del Congreso quedaban vinculados al nuevo sistema general de pensiones que fue previsto en la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de lo regulado por el Decreto 1359 de 1993 y las normas que lo modifiquen y adicionen.
Y en su artículo 2.º señaló que dicho sistema para los servidores públicos del orden nacional incorporados en virtud de su artículo 1.º comenzaba a regir a partir del 1.º de abril de 1994. En este estado, la Sala precisa que la jurisprudencia de la Sección[19] ha considerado, que el reajuste en la mesada pensional contemplado por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 para los congresistas pensionados antes de la vigencia de la Ley 4.ª de 1992, de igual manera se debe extender a los ex magistrados de las Altas Cortes con pensión reconocida antes de entrar en vigor dicha ley, ello en acogimiento a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU – 975 del 2003[20].
Sobre el particular, la Corte sostuvo que el citado artículo 17 al contemplar el reajuste especial de la pensión de jubilación en un 50%, para los ex congresistas pensionados con anterioridad al año 1992, disminuyó esa desproporción existente entre aquellos y los parlamentarios pensionados después de la vigencia de la Ley 4.ª de 1992. La anterior situación no se presentó entre los ex magistrados y los magistrados, en atención a que el Decreto 104 de 1994 no previó esa realidad a la que quedaban expuestos aquellos ex magistrados pensionados antes de la Ley 4ª de 1992, frente a los que obtuvieron el reconocimiento pensional después de su vigencia; lo cual denota una clara desproporción en el trato para ambos, a pesar de desempeñar funciones y tener obligaciones similares.
De acuerdo a lo anterior, esta corporación en reiterada jurisprudencia ha considerado procedente llenar ese vacío normativo mediante la aplicación analógica a los exmagistrados de las altas cortes pensionados con anterioridad a la expedición de la Ley 4.ª de 1992 de la regla jurídica que establece el reajuste especial para los ex congresistas. 2.3.
Hechos probados -Dentro del expediente se encuentra probado que por medio de la Resolución 4564 de 21 de octubre de 1976 la Caja Nacional de Previsión Social ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor José María Marmolejo en los siguientes términos[21]: [..] que el señor JOSÉ MARÍA MARMOLEJO con c.c. 2.441.001 de Cali, en escrito de 9 de marzo de 1976 solicita a esta entidad el reconocimiento y pago a su favor de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Que ha prestado los siguientes servicios al Estado: A CARGO DE LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE: Junio 6/1927 a noviembre 30/1927 Octubre 8/29 a febrero 11/ 1930 Mayo 1/1938 a junio 30/1938 A CARGO DE LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Julio 1/1934 a marzo 1/1935 Septiembre 4/1936 a abril 30/1938 Julio 01/1938 a febrero 12/1939 Febrero 16/1961 a junio 15/1972 Junio 16/1972 a febrero 5/1976 Febrero 6/1976 a mayo 30/1976 Total: 20 años -3 meses -25 días.
Que estaba afiliado a esta entidad el 30 de mayo de 1976 Que cuenta con más de 55 años de edad (nació el 25 de marzo de 1910) Que no ha recibido pensión ni recompensa del Tesoro Nacional Que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de Magistrado del Tribunal Administrativo del Valle Que la cuantía de la pensión equivale al 75% del mayor sueldo devengado en el último año de servicios (Decreto 546 de 1971) y deben pagarla en proporción al tiempo servido en las entidades en las cuales el peticionario trabajo durante los primeros veinte años. […]
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer a favor del señor JOSÉ MARÍA MARMOLEJO ya identificado, el derecho a disfrutar de una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de dieciocho mil novecientos treinta y nueve pesos con cincuenta y cuatro centavos ($18.939.54) efectiva a partir del 1.º de junio de 1976, siempre y cuando demuestre el retiro definitivo del servicio oficial. -Por medio de la Resolución 005548 de 13 de mayo de 1998 Cajanal ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Rossly Marmolejo Calderón causada por el fallecimiento de su padre el señor José María Marmolejo el 7 de junio de 1995.[22] - A través de la Resolución 45041 de 9 de septiembre de 2008 Cajanal denegó la solicitud de reajuste pensional invocada por la señora Beatriz Marmolejo Calderón en calidad de curadora legal de Rosly Calderón Marmolejo.
Para el efecto, precisó lo siguiente[23]: Del análisis de lo dispuesto en los artículos 28 del Decreto 104 de 1994 y 25 del Decreto 043 de 1999 y, una vez estudiado los elementos de juicio existentes en cuaderno administrativo se puede establecer claramente que el peticionario no lo cobijan las normas en mención, toda vez que ella hace referencia a los magistrados de las Altas Cortes, esto es, a los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado y Procuradores Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y ante el Consejo de Estado.
Que el causante ostentaba el cargo de magistrado del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle y posteriormente se desempeñó en el cargo de Consejero de Estado, en interinidad, del 11 de enero de 1971 hasta el 30 de abril de 1971, y no como lo establece la norma que debe ser por posesión, por lo anterior no es posible acceder a la petición incoada ante esta entidad.
Son disposiciones aplicables el Decreto 546 de 1971 artículo 6, Leyes 100 de 1993 artículo 36 y el Decreto 01 de 1984. -Por medio de la Resolución PAP 23520 de 29 de octubre de 2010 Cajanal resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, confirmando la negativa de reajustar el monto pensional[24]. 2.4. Caso concreto.
Análisis de la Sala. De conformidad con lo expuesto en el análisis jurisprudencial citado en líneas anteriores, se concluye que es viable la aplicación del reajuste especial de los ex congresistas a los ex magistrados de las Altas Cortes pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, en aras de salvaguardad el derecho fundamental a la igualdad.
En efecto, el reajuste especial previsto en el Decreto 1359 de 1993 se originó en consideración a la desigualdad que surgió entre el monto de las pensiones de los congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y los que lo fueron con posterioridad a ella y que, en atención a criterios de justicia y equidad, se hizo extensivo a los ex magistrados de las Altas Cortes, tal como lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia SU-975 de 2003 que en la parte pertinente sostuvo: A diferencia del trato diferencial dado a ex congresistas y congresistas por el artículo 17 del decreto 1359 de 1993 – norma que con el “reajuste especial”, aminora la desproporción entre grupos objeto de comparación con respecto al monto de la mesada pensional -, con la expedición del Decreto 104 de 1994 (artículo 28) el trato diverso dado a ex magistrados y magistrados no previó la situación en que quedarían aquellos ex magistrados pensionados antes de la ley 4 de 1992.
Es así como la mesada pensional para ex magistrados oscila hoy en día en cerca de 800 mil pesos (la más baja), 3 millones de pesos (la pensión promedio) y cerca de 9 millones (la más alta), mientras que la mesada para magistrados pensionados bajo la vigencia de la referida ley supera, en algunos casos en varios millones, los 9 millones de pesos.
La diferencia del nivel de las pensiones entre ex magistrados y magistrados es manifiesta: los primeros reciben por el mismo concepto generalmente una tercera parte de la mesada de los magistrados pensionados bajo el régimen de la ley 4 de 1992 y su normatividad de desarrollo. En ciertos casos, incluso la diferencia es de 1 a 12. Lo anterior muestra la clara desproporción en el trato de ex magistrados y magistrados, sin que el respectivo decreto gubernamental (decreto 104 de 1994) hubiera previsto un “reajuste especial”, como sí sucedió para el grupo de ex congresistas respecto del grupo de congresistas”.
De acuerdo a lo anterior, los ex magistrados de Altas Cortes pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 pueden aspirar al mismo reajuste ordenado legalmente a los ex congresistas. Sobre el particular, es preciso reseñar que para efectos de obtener el reajuste de ex congresistas aplicable a ex magistrados, ha de atenerse a lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994; esto es, el reajuste pensional al que tienen derecho por una sola vez los ex congresistas y ex magistrados de las Altas Cortes asciende al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los Congresistas para el año 1994.
Esta interpretación no solo atiende al alcance de la facultad que tenía el Ejecutivo en desarrollo de la Ley Marco de salarios y prestaciones sino a la diferenciación existente entre ex congresistas y ex magistrados de las Altas Cortes, por un lado; y, congresistas y magistrados, por el otro, lo cual impide que sean tratados de forma igual.
De acuerdo a lo expuesto, los ex magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 pueden aspirar al reajuste ordenado legalmente a los ex congresistas, por cuanto la cercanía entre los regímenes pensionales y la condición similar existente entre los citados funcionarios así lo imponía. Al entrar a verificar el material probatorio aportado al plenario, se tiene que no es posible acceder a las pretensiones invocadas por la parte actora, pues es claro que las circunstancias fácticas del caso impiden el reconocimiento del reajuste especial consagrado en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, como quiera que tal figura aplica por analogía para los magistrados de las Altas Cortes que se hayan pensionado con anterioridad al 18 de mayo de 1992, y en este asunto se estableció, que si bien la prestación fue reconocida con anterioridad a dicha fecha, lo fue en calidad de magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
En efecto, del contenido de la Resolución 4654 de 21 de octubre de 1976 se establece que la Caja Nacional de Previsión Social ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor José María Marmolejo (q.e.p.d) en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, esto es con el 75% del salario más alto devengado en el último año de servicios, el cual lo acreditó como magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[25].
Si bien se observa que el actor se desempeñó como ex consejero de Estado en interinidad dentro del periodo comprendido entre el 11 de enero y el 30 de abril de 1971, adquirió su estatus pensional estando en el cargo de magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, tal y como se precisa en la resolución de pensión que le ordenó el reconocimiento en cuantía equivalente al 75% del mayor sueldo devengado en el último año de servicios.
Por último, es preciso señalar que no tiene vocación de prosperidad el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, en consideración a lo siguiente: La jurisprudencia de esta Corporación[26] ha entendido que la indexación de la primera mesada es el mecanismo que se utiliza para revalorizar las obligaciones pensionales, con el ánimo de traer a valor presente las sumas que por el transcurso del tiempo han perdido el poder adquisitivo.
Entre tanto, la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la indexación de la primera mesada se origina cuando se hubiera producido una depreciación considerable del ingreso base con que ha de liquidarse la prestación y la pérdida del poder adquisitivo de ella. Así lo sostuvo la sentencia cuyo aparte se trascribe: Más recientemente, en Sentencia T-799 de 2007, la Sala Tercera de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional reiteró la posición que viene indicándose al señalar que para efectos de determinar la titularidad del derecho a la indexación de la primera mesada pensional, resultaba irrelevante que la pensión tuviera origen legal o convencional, pues el derecho implícito en esta garantía es atribuible a cualquier pensionado que hubiera sufrido los efectos negativos de la pérdida de valor adquisitivo de su pensión. Así se refirió la Sala al punto en debate: […]si en gracia de discusión se aceptara que la pensión vitalicia de jubilación reconocida al actor por la entidad accionada es de origen legal o convencional, asunto que tampoco le corresponde a la Corte entrar a definir por este mecanismo constitucional, esta condición, en criterio de esta Sala no constituye factor determinante para el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, en tanto que cualquiera que sea su origen de la prestación, es evidente la vulneración del derecho fundamental a la actualización de la primera mesada pensional del actor, al debido proceso, igualdad y mínimo vital, puesto que la depreciación considerable y la pérdida del poder adquisitivo de su mesada pensional amenazan sus condiciones de vida, de forma tal que hacen necesarias medidas urgentes de protección por esta vía de la acción de tutela, a la luz de las recientes decisiones de constitucionalidad proferidas por esta Corporación en las sentencias C- 862 y C-891A de 2006.[19]” (Sentencia T-799 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño) La Sala precisó también que dicha interpretación era obligatoria a la luz de la fuerza vinculante de las sentencias de constitucionalidad C- 862 y C-891A, ambas de 2006, que habían sido proferidas con el fin de llenar el vacío inconstitucional que impedía actualizar el valor real y monetario de las pensiones.
Esta fuerza dispositiva venía impuesta –agregó la Sala- por la sentencia de unificación SU-120 de 2003, que reconoció como interpretación constitucional aquella favorable a la actualización monetaria de la primera mesada pensional.[27] De acuerdo a lo expuesto, hay lugar a ordenar la indexación de la primera mesada pensional, cuando por efecto del paso del tiempo se ha perdido de manera ostensible y considerable su poder adquisitivo, y en las anteriores condiciones habrá de estudiarse si en el presente caso así ocurrió. Tal como se expresó en la resolución de reconocimiento de la pensión, el señor Marmolejo Calderón fue pensionado a partir del 1.º de junio de 1976 y el monto de la pensión fue calculado con el salario devengado ese año, lo que permite concluir que, en momento alguno, el poder adquisitivo del salario, que después se convirtió en pensión, sufrió la depreciación que dé lugar al reconocimiento de la indexación reclamada.
Es preciso señalar que la indexación de la primera mesada se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que con ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento; sin embargo, en casos como el que se analiza, en que el retiro del servicio y el cumplimiento de todos los requisitos para acceder al derecho pensional se acreditaron en el mismo año, e incluso, el reconocimiento también se efectuó en él, no puede hablarse de pérdida del poder adquisitivo del ingreso base con que se liquidó la pensión, pues no transcurrió un tiempo que diera lugar a la referida depreciación. Para la Sala es evidente que la indexación de la primera mesada sólo se reconoce cuando el salario base que sirve para liquidar la pensión ha sufrido pérdida de su poder adquisitivo, pero como en este caso no se probó que hubiera ocurrido tal depreciación, se impone confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMAR la sentencia del cinco (5) de agosto de dos mil catorce (2014), proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las súplicas de la demanda instaurada por Beatriz Marmolejo Calderón contra la Caja Nacional de Previsión Social – hoy, Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] El Juzgado Octavo de Familia de Cali el 21 de agosto de 1997 la declaró en interdicción definitiva por retardo mental. [2] Folios 117 a 121 [3] Folios 190 a 197 [4] Folios 371 a 381 [5] Folios 382 a 389 [6] Folios 446 a 453 [7] Texto en negrillas declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-258 de 2013. [8] Texto en negrillas subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-258 de 2013. [9] “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara.” [10] En concordancia con el artículo 7 del mismo Decreto 1359 de 1993. [11] Artículo 4 Decreto 1359 de 1993 literal a). [12] Se resalta que estos artículos sufrieron modificaciones, en razón de que la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, declaró la inexequibilidad de varias expresiones contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992; por manera, que del artículo 5° se debe excluir la dicción “ultimo año que por todo concepto” y del artículo 6° se deben suprimir los vocablos “durante el último año” y “por todo concepto”. [13] Al respecto debe tenerse en cuenta, que como factores de liquidación de la pensión, sólo pueden tomarse “aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas al sistema de pensiones”, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013 que declaró la inexequibilidad de las expresiones “y por todo concepto” y “por todo concepto” contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y en consideración a que condicionó la exequibilidad del resto de dicha norma bajo ese entendido. [14] Ley 71 de 1988.
Artículo 2º “Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales”. [15] Se destaca que esta norma igualmente sufrió modificaciones en razón de que la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, declaró la inexequibilidad de varias expresiones contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992; lo que significa, que de su texto se deben excluir las locuciones “durante el último año” y “por todo concepto”. [16] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección “A”. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá D.C., 7 de abril del 2016. Radicación: 25000-23-25-000-2006-08117-01 (3792-13). Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON), Demandado: Margarita de Jesús Sánchez de Espeleta. [17] Los posteriores decretos anuales hasta el año 2003 contemplaron esta opción. [18] Por el cual se incorporan los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y se dictan otras disposiciones. [19] Consejo de Estado.
Sección Segunda, Sentencia de 27 de septiembre de 2007. Expediente 4808-05. Actor: Jorge Dangond Flórez. Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Sentencia de 7 de febrero de 2008. Expediente 4643-05. Actor: Emilia Castilla de Castilla. Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia de 4 de septiembre de 2008.
Expediente 2327-07. Actor: Martha Gilma Henao de Montoya. Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve; entre otras. [20] Corte Constitucional. Sentencia SU - 975 de 23 de octubre de 2003. M.P Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [21] Folios 92 a 94 [22] Folios 96 a 98 [23] Folios 28 a 30 [24] Folios 66 a 68 [25] Años 1975-1976 [26] Ver, entre otras, las siguientes sentencias: de febrero 18 de 2010, Radicación número: 25000-23-25-000-2003-07987-01(0836-08), Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, abril 12 de 2012, Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00800-01(0581-10), Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. [27] Sentencia T-012/08, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.