PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La parte actora ingresó a laborar el 30 de abril de 1973, lo que quiere decir que al 29 de enero de 1985, contaba con un tiempo de servicios de 11 años, 8 meses y 29 días, circunstancia que la excluye del régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985, razón por la cual no es aplicable la Ley 6ª de 1945.

Así las cosas, el reconocimiento prestacional debe sujetarse a lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, según el cual «el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio», tal y como se señaló en las resoluciones posteriores que ordenaron el reconocimiento prestacional de la demandante, esto es, cuando acreditó 55 años de edad.

De igual manera, es preciso resaltar que conforme a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso de la actora-, quien ingresó al servicio el 27 de abril de 1973, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 47001-23-33-000-2015-00408-01(4127-17) Actor: MARIA HERCILIA GRACIA DE CASTRO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Temas: Reconocimiento pensión de jubilación docente sentencia segunda instancia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que denegó las súplicas de la demanda. 1.

Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones La señora Maria Hercilia Gracia de Castro, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones 0011 de 3 de enero de 2002 y 093 de 18 de febrero de ese año, proferidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), mediante las cuales denegó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar al FOMAG: reconocer la pensión de jubilación a partir del 21 de abril de 1999, fecha en la que acreditó 50 años de edad y 20 de servicios; liquidar la prestación con el promedio del último año laborado y que se tengan en cuenta todos los factores previstos en los artículos 3.º de la Ley 43 de 1975 y 1.º de la Ley 62 de 1985; e indexar la condena de las sumas reconocidas en los términos de lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011. 1.1.2.

Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: La señora Maria Hercilia Gracia de Castro laboró como docente al servicio del Departamento del Magdalena, por más de 30 años. Al cumplir 50 años de edad -21 de abril de 1999- solicitó a la coordinación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la pensión de jubilación, petición radicada bajo el número 2001417 de 9 de noviembre de 2001.

A través de la Resolución 0011 de 3 de enero de 2002 la coordinadora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el representante del Ministro de Educación Nacional ante el Departamento del Magdalena, resolvieron de manera desfavorable la solicitud del reconocimiento prestacional bajo el argumento de que la actora no cumplía el requisito de edad, tal y como consagra la Ley 33 de 1985.

La anterior decisión fue confirmada a través de la Resolución 093 de 18 de febrero de 2002. El 26 de abril de 2004 la parte actora nuevamente solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, por haber acreditado 55 años de edad y 30 de servicios, petición que fue resuelta de manera favorable a través de la Resolución 0383 de 18 de junio de 2004. 3.

Normas violadas y concepto de la violación Citó como disposiciones violadas los artículos 48 de la Constitución Política; 15 numeral 1.º de la Ley 91 de 1989; los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978; y, las Leyes 6ª de 1945, 24 de 1947 y 91 de 1989. Señaló que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 son beneficiarios de las prebendas establecidas en las Leyes 6.ª de 1945, 24 de 1947 y 4 a de 1966, preceptos que establecen el derecho a la pensión de jubilación de los docentes de la época, a los 50 años de edad y 20 de servicios.

Precisó que las anteriores normas permiten el reconocimiento de su pensión de jubilación a los 50 años de edad, razón por la cual las resoluciones acusadas configuran una causal de nulidad por violación de la ley. 1. Contestación de la demanda El apoderado de la Nación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a su vinculación y propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción[1].

Señaló que la señora Maria Hercilia Gracia de Castro no cumplía con los presupuestos normativos para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación con base en lo dispuesto por la Ley 6.ª de 1945, al encontrarse plenamente demostrado que le asistía el derecho prestacional conforme a lo previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, esto es, a los 55 años de edad, 20 de servicios y en un porcentaje promedio del 75% del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, por lo cual considera que se deben negar las pretensiones expuestas, habida cuenta de que no cumple con los requisitos exigidos por la Ley 6.ª de 1945.

Advirtió que en el plenario se aportó copia de la Resolución 0383 de 148 de junio de 2004,mediante la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la normatividad aplicable y vigente para el momento en que acreditó los requisitos, razón por la cual solicitó se denieguen las súplicas de la demanda. 2. La sentencia El Tribunal Administrativo del Magdalena declaró no probadas las excepciones propuestas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y denegó las súplicas de la demanda.[2] 1.3.1.

Respecto de los medios exceptivos invocados por la parte accionada, señaló lo siguiente: No tienen vocación de prosperidad las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, toda vez que la parte actora solicitó el reconocimiento de un derecho pensional, que no fue acogido por la entidad oficial encausada «el cual será objeto de evaluación e la presente providencia a fin de determinar si la parte actora cumple o no con los requisitos necesarios para acceder a la mentada prestación».

Respecto de la excepción de compensación, precisó que en el plenario no obra ningún elemento de juicio que permita colegir con certeza que el extremo accionado haya realizado algún tipo de desembolso a favor de la parte accionante por concepto del reconocimiento prestacional con fundamento en la Ley 6ª de 1945. Con relación a la excepción –genérica e innominada- acotó que a pesar de que la normatividad vigente regula que el operador judicial se encuentra facultado para declarar de forma oficiosa toda excepción que halle probada, lo cierto es que en esa instancia no avisora excepción alguna Respecto de la prescripción, consideró que tampoco hay lugar a su estudio en la fase inicial de la providencia, habida cuenta de que, en primer lugar es necesario establecer si le asiste o no el derecho a la parte actora, para luego determinar cuáles mesadas se encuentran afectadas por tal fenómeno prescriptivo. 1.3.2.

Señaló que La Ley 33 de 1985 modificó el requisito de edad para acceder a la pensión de jubilación, el cual era de 55 años para los hombres y de 50 en el caso de las mujeres, ordenamiento que consistió en equiparar la edad necesaria para acceder a dicha prestación en 55 años, sin discriminar el género. Pese a lo expuesto, refirió que en el parágrafo 2 de la ley en comento se consagró un régimen especial de transición según el cual los trabajadores del sector público que a la fecha de expedición de la referida disposición legal hubiesen cumplido 15 años al servicio de la nación, sin importar su continuidad se les debía seguir aplicando el régimen prestacional anterior a la norma ejusdem, vale decir el régimen pensional dispuesto por la Ley 6ª de 1945, la cual disponía que la edad para acceder a la citada prestación por parte de las mujeres que prestaban sus servicios al Estado era de 50 años.

Conforme a lo expuesto y al verificar el material probatorio allegado al expediente, encontró que la parte actora para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tan solo contaba con 11 años, 9 meses y 2 días de servicio, razón por la cual es improcedente aplicar la Ley 6.ª de 1945 en cuanto al requisito de edad. 3. El recurso de apelación Inconforme con la sentencia del Tribunal, la apoderada de la demandante apeló en la oportunidad procesal.

Afirma que los docentes sí tienen un régimen especial en materia pensional que ha permanecido, incluso, en vigencia de la Ley 797 de 2003. Aduce que en el fallo de primera instancia se hace una interpretación restrictiva de las normas que rigen a los docentes nacionalizados, equiparándolos con los docentes nacionales, a pesar de que incluso la Ley 91 de 1989 sigue haciendo la distinción entre esas dos categorías de docentes.

Precisa que si bien el fallo reconoce la calidad de docente nacionalizada de la actora, también llega a una conclusión errada, respecto del régimen aplicable que, en este caso, es la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2767 de 1945. Insiste que las normas anteriores a la Ley 33 de 1985 que consagraban un régimen especial no solo salarial sino también prestacional para los docentes, corresponden al artículo 11 de la Ley 43 de 1975, que fue desarrollada por el Decreto 2277 de 1979, previsiones que fueron mantenidas por las Leyes 91 de 1989, 115 de 1994, 100 de 1993 y 797 de 2003.[3] 1.5.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte actora y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reiteraron sus argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal[4]. 1. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Se circunscribe a determinar si a la señora Maria Hercilia Gracia de Castro le asiste el derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, tal y como lo prevé la Ley 6.ª de 1945. 2.1.

Precisiones relativas al régimen de la pensión docente La Ley 6.ª de 1945 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo» cuya aplicación requiere la demandante, en materia de reconocimiento de pensión de jubilación estableció: Artículo. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: [ ] b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.

La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. Inicialmente, dicha disposición se aplicó a los empleados del sector privado y también a los del sector público nacional; sin embargo, se hizo extensiva a los empleados territoriales, pero su aplicación para los empleados estatales solo tuvo lugar hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968[5] y sus decretos reglamentarios.

No obstante, dicha disposición, en lo pertinente, fue derogada por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. La Ley 33 de 1985 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público» contiene disposiciones relacionadas con las prestaciones sociales con destino al «sector público» sin distingo de la entidad territorial a la que pertenecieran, es decir, no se hizo la discriminación de sector púbico nacional o territorial, lo que implica que, a partir de su expedición, la Ley 6ª de 1945 dejó de dicha tener aplicación para los empleados del sector público territorial, pues ella solo exceptuó de su aplicación a quienes cumplieran uno de los 3 supuestos siguientes: i) Los empleados públicos que trabajen en actividades de alto riesgo y que la ley hubiera consagrado su excepción y los cobijados por un régimen especial de pensiones[6]. ii) Los que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 hubieran completado 15 años continuos o discontinuos de servicio[7]. iii) Quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 ya hubieren cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación con base en las disposiciones anteriores[8].

El artículo 3.º del Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente» dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen a que se refiere el citado artículo comprende aspectos de administración de personal y algunas regulaciones en materia salarial y prestacional.

Sin embargo, ello no significa que tengan un régimen pensional diferente o especial, pues para que exista debe estar definido en norma expresa y tener condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, es decir, no está exento de la aplicación de la Ley 33 de 1985, pues no está cobijado por un régimen especial de pensiones.

En materia de requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, la Ley 33 de 1985 consagró: Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…” Es decir, en esta disposición se conservó el tiempo de 20 años de servicio exigido en la normatividad anterior, pero se aumentó la edad para acceder al derecho, a 55 años indistintamente si se trata de hombre o mujer.

El ordinal 1.º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» en materia de las normas que gobiernan la pensión de los docentes afiliados al Fondo Prestacional del Magisterio estableció: Artículo  15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Es decir, los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, conservan el régimen prestacional que venían gozando a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 que, en materia pensional, no es otro que el establecido en la Ley 33 de 1985; tal previsión se mantuvo en el inciso 4.º del artículo 6.º de la Ley 60 de 1993. 2.2.

Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales. Esta corporación mediante sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, expediente 0935-17, actor: Abadia Reynel Tolosa, estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: (…) 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

(…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor  según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.3.

Caso concreto. Análisis de la Sala En el expediente se encuentra acreditado que la señora Maria Hercilia Gracia de Castro nació el 21 de abril de 1949[9] e ingresó al servicio docente, vinculada en propiedad el 27 de abril de 1973 en la Escuela Rural de Niñas El Retén del municipio de Aracataca (Magdalena)[10]. De acuerdo al formato único para la expedición del certificado de historia laboral expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[11], la actora prestó sus servicios docentes en las siguientes entidades: -Escuela Rural de Niñas El Reten de municipio de Aracataca (Magdalena) entre el 30/04/73 y 5/02/1975. -Escuela No. 1 de Ciénaga (Magdalena) entre el 06/02/75 y el 14/07/1978 -Escuela Urbana de Varones de Ciénaga (Magdalena) entre el 11/07/1978 y el 21/03/2014.

Por medio de la Resolución 011 de 3 de enero de 2002 el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG) en el Departamento del Magdalena, denegó el reconocimiento de la pensión de jubilación en los siguientes términos[12]: Que revisados los documentos anexos a la solicitud del docente y su hoja de servicios, se observa que la educadora MARIA HERCILIA GRACIA DE CASTRO se vinculó al servicio como docente el 30 de abril de 1973, nombrada como directora seccional de la Escuela Rural de Niñas El Retén del Municipio de Ciénaga (Magdalena) mediante Decreto 265 de 27/04/73 y actualmente presta sus servicios como directora en la Concentración Escolar Isaac J. Pereira de Ciénaga (Magdalena).

El Tesorero del Fondo Educativo Departamental certifica sueldo hasta el 30/12/1999. Que nació el 21/04/1949 Que de conformidad con Ley 33 de 1985 la edad para el reconocimiento de la pensión de jubilación es de cincuenta y cinco (55) años y el tiempo de servicios es de veinte (20) años cumplidos. Que el solicitante no tiene la edad o estatus de pensionado para concederle el derecho de pensión vitalicia de jubilación solicitada.

A través de la Resolución 093 de 18 de febrero de 2002 FONPREMAG denegó el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la anterior decisión, en los siguientes términos[13]: La Ley 33 de 1985 unificó la edad pensional para hombres y mujeres en 55 años, esta ley es de aplicación general para todos los empleados oficiales sin distingo alguno y determina que se regirán por ella todos los empleados oficiales sin distingo alguno y determina que se regirán por ella todos los afiliados a cualquier Caja de Previsión Social y de pensiones públicas al momento de su expedición. El artículo primero de dicha ley que establece la excepción para quienes disfruten de un régimen especial de pensiones no es aplicable a los docentes estatales por cuanto al momento de su expedición no gozaban de una ley de carácter especial aplicable para el reconocimiento de pensión ordinaria de jubilación consagrando esta ley una excepción en cuanto a la edad de 55 años, en su artículo 1, parágrafo 2 así: para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. […] Que el régimen aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el consagrado en la Ley 33 de 1985 y para aquellos que al momento de la promulgación de dicha Ley llevaren más de 15 años de servicio se les aplicará la Ley 6.ª de 1945 si el docente es de vinculación nacionalizado.

Por lo tanto como la docente Maria Hercilia Gracia de Castro ingreso a laborar el 30/04/73 a 29/01/1985 tenía un tiempo de servicios de 11 años, 8 meses y 29 días, por lo tanto no se beneficiaba del régimen de transición contenida en ella, pues no contaba con los 15 años de servicio que establece como excepción de la Ley 33 de 1985 y no podríamos remitirnos a la Ley 6ª de 1945, ya que la docente solo tenía una mera expectativa que no constituye derecho adquirido.

Además en el caso que nos ocupa la docente nació el 21 de abril de 1949, por tanto adquiere el estatus de jubilación al cumplir los 55 años de edad, es decir, el 21 de abril de 2004. A folios 18 a 20 obra copia de la Resolución 00383 de 16 de junio de 2004, FONPREMAG ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en favor de la actora por haber acreditado 55 años de edad y 20 de servicio; el monto de liquidación se estableció en el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios que adquirió el estatus (21/04/2004) y como factor de liquidación enlistó la asignación básica.

Conforme al material probatorio aportado al plenario, la demandante considera que le asiste el reconocimiento de la pensión de jubilación a los 50 años de edad, prestación que debe incluir todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, tal y como se señala en las Leyes 6.ª de 1945 y 62 de 1985. Sobre el particular, se tiene que el régimen aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el consagrado en la Ley 33 de 1985 y para aquellos que al momento de la promulgación de dicha ley llevaren más de 15 años de servicios, se les aplicará la Ley 6.ª de 1945 si el afiliado cuenta con una vinculación de carácter nacionalizado.

En el presente caso, la parte actora ingresó a laborar el 30 de abril de 1973, lo que quiere decir que al 29 de enero de 1985, contaba con un tiempo de servicios de 11 años, 8 meses y 29 días, circunstancia que la excluye del régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985, razón por la cual no es aplicable la Ley 6.ª de 1945. Así las cosas, el reconocimiento prestacional debe sujetarse a lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, según el cual «el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio», tal y como se señaló en las resoluciones posteriores[14] que ordenaron el reconocimiento prestacional de la señora Garcia de Castro, esto es, cuando acreditó 55 años de edad.

De igual manera, es preciso resaltar que conforme a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso de la actora-, quien ingresó al servicio el 27 de abril de 1973, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. 2.

Conclusión Con fundamento en lo anterior, se concluye que no procedía el reconocimiento pensional pretendido, esto es, a la edad de 50 años. 4. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[15], respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Así las cosas, atendiendo lo dispuesto en el numeral 3.° del artículo 365 del Código General del Proceso[16], y al encontrarse probado que FONPREMAG presentó en segunda instancia alegatos de conclusión, se condenará en costas a la parte demandante, las cuales serán tazadas por el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 21 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por Maria Hercilia Gracia de Castro, contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora, las cuales serán fijadas por el Tribunal Administrativo del Magdalena. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS RN ----------------------- [1] Folios 55 a 69 [2] Folios 299 a 309 [3] Folios 346 a 349 [4] Folios 346 a 355 [5] El artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 consagró el derecho a la pensión de jubilación al cumplir dos requisitos: 20 años de edad y 55 años si es varón o 50 años si es mujer. [6] Según lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. [7] Según el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. [8] Según el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. [9] De conformidad con la fotocopia de la cédula de ciudadanía que obra a folio 9 [10] Folio 21 [11] Folios 22 a 24 [12] Folio 13 a 14 [13] Folios 15 a 17 [14] Las cuales no están demandadas en el presente proceso [15]~? ®;<& 1 \ ] &;<NRTbf¾¿Â êÖÅÖ­ÖÅÖÅÖ•ÖÅêÖ„r„d„UC#hòrlh4`â5?CJOJ[16]QJ[17]^J[18]aJh|ns5?CJOJ[19]QJ[20]^ J[21]aJh|nsCJOJ[22]QJ[23]^J[24]aJ#h|nsh|ns5?CJOJ[25]QJ[26]^J[27]aJ h|nsh|nsCJOJ[28]QJ[29]^J[30]aJ.h|nsh|nsCJOJ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [31]En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda»