47001-23-31-000-2006-01220-01 — Consejo de Estado

SANCIÓN MORATORIA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS RETROACTIVAS POR RETIRO DEFINITIVO DEL SERVICIO – Procedencia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LA SANCIÓN MORATORIA / LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA – Proporcional al valor adeudado a título de cesantías La administración incurrió en mora en el pago de las cesantías definitivas al demandante, en particular, del porcentaje que hacía falta para completar el 100% de las cesantías liquidadas con retroactividad, sanción que empezó desde el 5 de diciembre de 2006 y que continúa causándose, en la actualidad y hasta el momento en que la Universidad de Magdalena reconozca el derecho al 9.89% de ese auxilio ordenado en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, lo que conlleva el reconocimiento y pago de la sanción que el legislador ha establecido ante esa tardanza, por el término descrito, la cual se debe liquidar con base en el salario devengado por el demandante en el año en que se produjo el retiro del servicio, por tratarse de la mora que se deriva de las cesantías definitivas.

Valga aclarar que la sanción por mora no está afectada por el fenómeno de la prescripción, comoquiera que la reclamación en sede administrativa se realizó dentro de los 3 años siguientes al retiro, pues su desvinculación se produjo el 31 de diciembre de 2003 y la petición se formuló el 30 de agosto de 2006, lo que permite considerar que no se extinguió, ni siquiera parcialmente la obligación. Pese a lo anterior, la Sala considera que se debe aplicar el principio de proporcionalidad para el reconocimiento de la sanción moratoria, pues si bien el legislador concibió la sanción en el equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el pago de tal prestación, en este caso, el valor adeudado por concepto de cesantías no es la integridad de ellas, sino solo un mínima porción que comprende el 9.89%.

(…). Esta Subsección considera que el derecho del demandante, en este caso, puede ser limitado, atendiendo que la deuda por concepto de cesantías por parte de la Universidad del Magdalena no era total, razón por la cual procede un reconocimiento parcial de sanción y proporcional al porcentaje de cesantías debido, así: la sanción por mora que se reconocerá al demandante será el equivalente al 9.89% de un día de salario, por cada día de mora, durante el período señalado previamente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías retroactivas por retiro del servicio, por traslado al régimen de liquidación anualizado de cesantías, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 7 de diciembre de 2017, radicación: 3048-14, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 26 DE 1993 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 55 DE 1994 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 55 DE 1994 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 55 DE 1994 – ARTÍCULO 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 47001-23-31-000-2006-01220-01(0464-14) Actor: EBERHARD WEDLER Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Sanción moratoria por pago tardío de porción de cesantías definitivas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Magdalena, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Eberhard Wedler, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto ficto negativo que se configuró por el silencio en que incurrió la Universidad del Magdalena ante la petición formulada el 30 de agosto de 2006, mediante la cual reclamó sus derechos laborales, así como del Oficio del 10 de octubre de 2006, emanado de la Gobernación del departamento de Magdalena, mediante el cual se negó su reclamación. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a la Universidad de Magdalena y al departamento, a reconocer y pagar a su favor: (i) el 9.89% del total del auxilio de cesantías que no se le ha pagado, tomando como base el último salario devengado, comoquiera que esa prestación se liquidó en forma parcial y no definitiva, como consta en las Resoluciones 1180 del 4 de noviembre de 1994 y 0171 de mayo de 2002;

(ii) el 12% correspondiente a los intereses de cesantías, por haberse acogido al sistema de liquidación consagrado en el Decreto 1444 de 1992; (iii) la sanción por mora en la consignación de ese auxilio, de conformidad con lo previsto en la Ley 244 de 1995, a partir del día 45 hábil siguiente a aquel en que se reconoció tal prestación; (iv) la indexación de los valores que resulten de la condena, de conformidad con los parámetros fijados por la Corte Constitucional en sentencia T-418 de 1996 y C-188 de 1999;

(v) condenar en costas procesales y agencias en derecho a la parte demandada y (vi) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: El demandante laboró en la Universidad de Magdalena, como docente universitario titular, de tiempo completo desde el 1 de marzo de 1981 y adquirió el derecho pensional a partir del 1 de enero de 2004.

Durante más de 22 años de labor, su empleador no pagó en forma completa el auxilio de cesantías, comoquiera que hizo falta el 9.89% de las cesantías retroactivas, para completar el 100% que le correspondía por ese concepto, a efecto de que se pueda hablar de cesantías definitivas. Mediante el Decreto 1444 de 1992, por el cual se dictaron disposiciones en materia salarial y prestacional para los docentes de las universidades públicas del orden nacional, se facultó a estos para que optaran por ese régimen, por tal razón, y por considerarlo favorable, se acogió a él. Para cumplir con las obligaciones derivadas de la aludida norma y de las consagradas en los Decretos 26 de 1993, 54 de 1994 y 55 de 1995 que lo complementaron, la Universidad de Magdalena expidió la Resolución 1180 de noviembre de 1994, por la cual ordenó el reconocimiento y pago del 80% del valor de las cesantías por el período afectado y por Resolución 0171 del 9 de mayo de 2002 reconoció el 10.11%, para completar el 90.11% de sus cesantías liquidadas con retroactividad; los valores allí reconocidos fueron consignados en un fondo administrador; no obstante, aún no se ha reconocido el 9.89% restante, con corte al 31 de diciembre de 1994, es decir, cuando se acogió al régimen anualizado.

Durante los años 1997 a 2002 se reconocieron y consignaron en el fondo administrador las cesantías liquidadas con base en el régimen anualizado, de conformidad con el nuevo régimen de liquidación al que se acogió. Hasta el momento de la presentación de la demanda, su empleador no ha cumplido con la obligación de consignar la totalidad de las cesantías con corte de liquidación al 31 de diciembre de 1994 y su pago se debió realizar, a más tardar, al momento en que se terminó la relación laboral.

Ante tal omisión formuló peticiones con destino al departamento de Magdalena y la Universidad de ese ente territorial, en procura de obtener el 9.89% de cesantías que se omitió pagar, la primera de las cuales fue resuelta en forma negativa mediante oficio de 10 de octubre de 2006 y la segunda, no se resolvió, con lo que se configuró el acto ficto que negó su pretensión. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 13, 23, 25 y 53 de la Constitución Política; 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; Leyes 6 de 1945, 4 de 1992, 244 de 1995 y Decretos 1160 de 1947, 1945 de 1978, 1444 de 1992, 26 de 1993, 54 y 55 de 1994, 55 de 1995, 15 y 44 de 1996. Al desarrollar el concepto de violación, adujo que como en virtud de lo dispuesto en el Decreto 44 de 1996 las disposiciones en materia salarial y prestacional establecidas para los empleados públicos se hicieron extensivas a los docentes de las universidades públicas del orden nacional, decidió acogerse a la forma de liquidación de cesantías señalada en el Decreto 1444 de 1992.

Pese a lo anterior, al liquidar esa prestación con el régimen anterior, la administración solo reconoció el 90.11% de ella, como consta en las Resoluciones 1180 del 4 de noviembre de 1994 y 0171 del 7 (sic) de mayo de 2002, con lo que quedó pendiente de reconocimiento el 9.89% restante y con ello se violó lo dispuesto en el Decreto 1444 de 1992 y los artículos constitucionales que se invocan como quebrantados, comoquiera que no obtuvo el pago total de su prestación. El fenómeno de la prescripción no puede ser tenido como fundamento para denegar su derecho, pues constituye una obligación social que le corresponde al empleador y que goza de total protección por parte del Estado, tal como lo reconoce y ordena la Constitución Política.

El principio general consiste en que todo empleador está obligado a pagar el auxilio de cesantías a su trabajador al terminar su relación laboral y, en su caso, aunque renunció al régimen de liquidación retroactiva, tenía la esperanza de que su derecho bajo ese sistema fuera reconocido y pagado oportunamente, pero la administración no lo ha concedido en su totalidad, comoquiera que tan solo liquidó y pagó el 90.11% del valor que debía por ese concepto. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Universidad de Magdalena La entidad demandada[1], por intermedio de su apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y planteó las siguientes excepciones: Prescripción de la acción, pues el demandante reclama una porción de cesantías reconocidas mediante resoluciones que se encuentran en firme, y respecto de la última de ellas -del año 2002- se debe contabilizar el fenómeno prescriptivo, el cual no fue interrumpido en la oportunidad que correspondía, comoquiera que al momento en que se interpuso la demanda -2006- ya había transcurrido el tiempo suficiente para que se configurara tal fenómeno. Petición de modo indebido, porque lo procedente iniciar un proceso ejecutivo encaminado a ejecutar los actos que concedieron las cesantías al demandante y, de ellos, hacer derivar el reconocimiento incompleto de su prestación. Falta de causa para pedir la indemnización por la mora en la consignación de sus cesantías, porque la entidad liquidó y pagó oportunamente las cesantías definitivas al actor.

Buena fe, comoquiera que la indemnización por mora en la consignación de las cesantías no es de aplicación inmediata, sino que es necesario evidenciar malicia o temeridad por parte del empleador, en el pago de la prestación, lo que no fue demostrado en este proceso. 1.2.2. Departamento de Magdalena Por conducto de apoderada, el ente territorial también se opuso a las pretensiones de la demanda[2] y planteó las siguientes excepciones: Falta de legitimación por pasiva, comoquiera que el artículo 69 de la Constitución Política garantiza la autonomía universitaria y la Ley 30 de 1992 le confiere a esos entes de educación, los atributos de autonomía administrativa y financiera, personería jurídica y patrimonio independiente, que le permiten contraer obligaciones y comparecer directamente al proceso.

Prescripción de los derechos laborales, porque al momento en que se realizó la reclamación en sede administrativa, ya habían transcurrido más de 3 años desde que se hizo exigible la obligación. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Magdalena mediante sentencia de 24 de octubre de 2013[3] declaró no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas; declaró la nulidad del acto ficto negativo por el cual la Universidad de Magdalena despachó en forma desfavorable la pretensión del demandante; ordenó el reconocimiento y pago del 9.89% del auxilio de cesantías que se le adeudaban, ordenó actualizar la condena, pagar el 12% anual de intereses sobre esa prestación y negó las demás súplicas de la demanda.

Consideró que de conformidad con lo probado en el expediente se pudo establecer que la Universidad de Magdalena adeuda el 9.89% de las cesantías retroactivas que debían liquidarse al demandante con corte al 31 de diciembre de 1994, por haberse acogido al régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 1444 de 1992, obligación que recae en ese ente universitario, sin perjuicio de que pueda repetir en contra del departamento, por haber girado en forma extemporánea los recursos para tal reconocimiento.

Señaló, además, que como el auxilio de cesantías debió ser liquidado con base en régimen de retroactividad hasta la fecha anotada, se debió reconocer el 12% anual de ese valor, para mitigar la pérdida del ingreso per capita del empleado; por tal motivo se deben reconocer los intereses a las cesantías respecto del 9.89% que se le adeudaban al actor.

En lo que respecta a la sanción por mora en la consignación de sus cesantías definitivas aseguró que procede cuando el derecho a la prestación no está en litigio, pero si existe discusión frente a él, como en este caso, le corresponde al beneficiario acudir a la vía judicial para que a través de ella se determine si se causó o no el derecho, de ese modo, no se puede imputar mora en el pago, lo que conllevó no imponer condena al respecto. 1.4.

El recurso de apelación El demandante, actuando por conducto de apoderado[4], interpuso recurso de apelación parcial en contra de la sentencia proferida por el a quo cuyo fundamento se contrajo a asegurar que las cesantías no fueron pagadas en forma completa y de ahí surge la sanción moratoria pretendida, pues existe un porcentaje que se dejó de consignar en forma oportuna y ello permite considerar que el derecho no estaba en litigio como se consideró en la sentencia de primera instancia; por ende, consideró que la razón anterior es suficiente para que se conceda a su favor la sanción por la mora en la consignación completa del auxilio. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Eberhard Wedler, en sus alegaciones[5], expuso similares razones a las que sirvieron de sustento al recurso de apelación y, por ende, solicitó conceder a su favor la indemnización por mora en la consignación de sus cesantías definitivas. 1.5.2. La Universidad de Magdalena La entidad demandada sustentó sus alegaciones[6] en que no hay prueba de mala fe en su actuar en torno al desconocimiento del 9.89% de cesantías adeudadas al actor, por tal razón no debe prosperar la pretensión de la sanción por mora en la consignación de la diferencia de esa prestación. 1.6.

El Ministerio Público La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto[7], en el cual solicitó confirmar, en su mayoría, la sentencia proferida por el a quo y modificarla en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida. Para llegar a tal conclusión consideró: Que en el proceso se estableció que sí le asistía derecho al demandante al pago de la diferencia de cesantías dejadas de reconocer por parte de la Universidad del Magdalena, por ende, la omisión en la consignación de esa diferencia lleva aparejado el derecho al reconocimiento de la sanción que por ese concepto ha previsto el legislador; no obstante, como el demandante formuló la reclamación ante la administración hasta el 30 de agosto de 2006, interrumpió el término de prescripción con 3 años de anterioridad, motivo por el cual, la sanción debe proceder desde el 1 de enero de 2004[8] hasta cuando se haga efectivo el pago.

La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Con fundamento en el objeto preciso del recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer (i) si el demandante tiene derecho a la sanción por mora de que trata la Ley 244 de 1995; en caso afirmativo, (ii) definir la manera como se debe realizar el pago de ella. 2.2.

Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibídem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»[9], y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»[10]; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías[11], y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo[12].

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. El Decreto 1444 de 1992 «por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades públicas del orden nacional», en su artículo 37[13] permitió que los empleados públicos docentes de las universidades públicas continuaran beneficiándose del régimen de cesantías contenido en el Decreto 3118 de 1968, en el que se estableció la liquidación anual en su artículo 27[14].

El Decreto 26 de 1993 «Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las Universidades Públicas del Orden Nacional a que se refiere el Decreto 1444 de 1992», en su artículo 4 estableció: Artículo 4o. El régimen salarial y prestacional establecido en el presente decreto y en el Decreto 1444 de 1992, será aplicable al personal de empleados públicos docentes de las Universidades Públicas del Orden Nacional que opten por este sistema hasta el 30 de junio de 1993.

Las plantas de personal deberán expedirse antes del 30 de mayo de 1993, la planta de personal docente, debidamente aprobada por el Gobierno y con base en el criterio de la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad presupuestal, para lo cual se requerirá previamente del certificado de viabilidad presupuestal expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General del Presupuesto.

El incumplimiento de este plazo será causal de mala conducta y dará lugar a las sanciones disciplinarias del caso. (Se resalta). Además, el Decreto 55 de 10 de enero de 1994 «Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades estatales u oficiales del orden departamental, municipal y distrital», en torno al reconocimiento de las cesantías a favor de este personal estableció lo siguiente: Artículo 1.

Los empleados públicos docentes de las Universidades Estatales u Oficiales del orden departamental, municipal y distrital que se vinculen por concurso, a partir de la vigencia del presente decreto se les aplicará el régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 1444 de 1992, el Decreto 26 de 1993, y aquellos que los adicionan o modifiquen.

Parágrafo. El régimen de liquidación y pago de las cesantías será el previsto en el artículo 99 y normas concordantes de la Ley 50 de 1990. Artículo 2. Los empleados públicos docentes de las Universidades Estatales u Oficiales del orden departamental, municipal y distrital vinculados actualmente por el estatuto docente vigente de la respectiva Universidad, podrán optar por el régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 1444 de 1992, el Decreto 26 de 1993 y aquellos que los adicionan o modifiquen.

Quienes no se acojan al nuevo régimen continuarán rigiéndose por el régimen salarial y prestacional que efectivamente se les reconoció y pagó hasta el 31 de diciembre de 1993. Parágrafo 1. Para optar por este régimen se tendrá como plazo máximo el 30 de abril 1994. Parágrafo 2. Quienes opten por el régimen salarial y prestacional establecido en el artículo 2° de este decreto se les aplicará el régimen de cesantías señalado en el artículo 99 y normas concordantes de la Ley 50 de 1990.

Artículo 3. Las cesantías serán pagadas a los docentes que se acojan al nuevo régimen salarial y prestacional, en un plazo no superior a dos (2) años, para lo cual se utilizará el procedimiento establecido en el artículo 88 de la Ley 30 de 1992. [Resalta la Sala] Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de 15 días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

Entre tanto, el artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

En la exposición de motivos del proyecto de ley que dio lugar, a la postre, a la expedición de la Ley 244 de 1995, se dijo lo siguiente: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador[15].

El artículo 5 del Decreto 1071 de 2006, adicionó y modificó lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, así: Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, relevantes para resolver el recurso de alzada, se puede establecer lo siguiente: El 4 de noviembre de 1994, el rector de la Universidad de Magdalena expidió la Resolución 1180, por la cual reconoció unas cesantías a favor del demandante, para lo cual tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: […] Que en virtud de las anteriores normas el docente eberhard wedeler [sic], se acogió al régimen salarial y prestacional del decreto 1444/92.

Que el Gobierno Nacional situó en la Universidad del Magdalena, el 80% del valor de la Cesantía que el docente tuviera a 30 de Abril de 1994, por lo que se hace necesario efectuar el respectivo pago. […] Ordenese el pago por la suma de $13.267,504.80, correspondiente al 80% del valor total de la cesantía del periodo afectado. [Resalta la Sala].

El 7 de mayo de 2002[16], el rector de la Universidad del Magdalena expidió la Resolución 0171 por la cual dio cumplimiento a una conciliación prejudicial que se llevó a cabo entre ese ente universitario y el demandante, a efecto de que se reconocieran sus cesantías, como resultado de la acogida al régimen anualizado al que se sometió; en las consideraciones del aludido acto administrativo se invocó lo siguiente: […] Que los docentes Arrieta Meza Luis, Chaparro Nicolás y Wedler Eberhard solicitaron a la Universidad de Magdalena el pago de sus derechos laborales, mediante conciliación prejudicial, ante el Procurador No. 43 ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena.

Que en dicha diligencia las partes acordaron además, el pago del capital neto del 10.11% de las cesantías causadas y liquidadas a 31 de mayo de 1994 y 31 de diciembre de 1996, las cuales se consignarán en los respectivos fondos de cesantías a los que estén afiliados los docentes antes mencionados. Que la indexación del capital del 10.11%, los intereses del 12% y la indexación del concepto anterior a 31 de mayo de 1994 y 31 de diciembre de 1996, se cancelarán directamente a cada beneficiario.

Que los valores anteriores están contenidos en el Acta de Conciliación firmada el día 24 de abril de 2002, ante el Procurador Judicial No. 43 delegado ante el Tribunal Contencioso Administrativo, los cuales hacen parte integral de la presente resolución. [Se resalta]. El 26 de diciembre de 2003[17], el rector de la Universidad de Magdalena profirió la Resolución 0607, mediante la cual desvinculó al demandante del cargo de docente de tiempo completo a partir del 31 de ese mes y año, por el otorgamiento de su pensión y se ordenó el pago de su prestación desde que se produjo el retiro.

El 29 de agosto de 2006[18], el demandante formuló reclamación ante el gobernador del departamento de Magdalena en procura de que le fuera reconocido el 9.89% de cesantías liquidadas con base en el sistema de retroactividad, con corte a la fecha en que se produjo el cambio de régimen de liquidación de esa prestación, que aún no se la sido reconocido y pagado, así como la indemnización por mora en la consignación del auxilio, al no haberlo reconocido dentro de los 45 días hábiles siguientes al retiro, y el 12% de intereses sobre este.

El 30 de agosto de 2006[19], el demandante formuló idéntica reclamación ante el rector de la Universidad de Magdalena. El 10 de octubre de 2006[20], el secretario jurídico del departamento de Magdalena resolvió la solicitud formulada por el demandante, efecto para el cual emitió el oficio 1059 06, en el cual negó la pretensión, con base en las siguientes consideraciones: […] Que los dineros que envía el Departamento del Magdalena a la Universidad del Magdalena, en cumplimiento del Decreto ordenanzal, no tienen destinación específica, sino que se utilizan para gastos de funcionamiento, razón por la cual en estos se encuentran incursos los dineros que por los distintos conceptos es obligación del Departamento enviarle a esa entidad, verbigracia, lo correspondientes [sic] a cesantías.

A pesar que el artículo 88 de la Ley 30 de 1992 estipula la obligación por parte de la Nación, las Entidades Territoriales y las Universidades de cubrir el valor de los que se acogieran al régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990, no existe norma legal alguna que establezca el porcentaje en que cada una de estas deba cancelar para el pago a los docentes, razón por la cual consideramos, no es el ICFES quien deba establecer estos valores.

Sin embargo, reiteramos que en la suma de dinero que el Departamento envía a la Universidad van implícitamente contemplados los correspondientes a cesantías. Por consiguiente es claro que no existe obligación legal de parte del Departamento de efectuar transferencias para el pago de cesantías a la Universidad del Magdalena, porque el precitado artículo 88 de la Ley 30 de 1992 no lo determina claramente, [sic] Sin embargo, como ya se expresó al transferir el Departamento a la Universidad, está cumpliendo con esta obligación. […] No obstante lo anterior en el supuesto caso que al Departamento le correspondiera el pago de 9.89% de las cesantías del señor en mención, que en el presente caso no es así, en este momento no sería legal su reconocimiento por encontrarse esta obligación totalmente prescrita. [se resalta] El 15 de marzo de 2007[21], el vicerrector de extensión delegado de las funciones de rectoría de la Universidad del Magdalena indicó lo siguiente: 1.

Como es conocido por ustedes el icfes determinó el porcentaje de concurrencia de las cesantías así: 80% por la nación, el 10.11% por la Universidad y el 9.89% por el Departamento del Magdalena. 2. Los dos primeros porcentajes ya se cancelaron quedando pendiente el del Departamento; por lo cualquier reclamo sobre el particular debe dirigirse hacia esa entidad.

El 22 de julio de 2008[22], el tesorero pagador de la Universidad de Magdalena certificó el pago de las cesantías a favor del demandante así: - $13.267.504,80, correspondiente al 80% de las cesantías liquidadas hasta abril de 1994, que fueron consignadas en el fondo Protección el 21 de noviembre de 1994. - $2.407.343, por cesantías del año 1995, consignadas en ese fondo Protección, el 16 de febrero de 1996. - $2.791.356, por cesantías del año 1996, consignadas en el fondo Porvenir el 15 de febrero de 1997. - $3.449.148, por cesantías del año 1997, consignadas en el fondo Horizonte el 16 de febrero de 1998. - $3.964.371, por cesantías del año 1998, consignadas en el fondo Protección el 13 de febrero de 1999. - $5.046.434, por cesantías del año 1999, consignadas en el fondo referido previamente el 11 de febrero de 2000. - $5.793.967, por cesantías del año 2000, consignadas en el aludido fondo el 9 de febrero de 2001. - $1.676.779, correspondiente al 10.11% de las cesantías liquidadas con corte al año 1994, que se consignaron en el fondo Protección el 20 de mayo de 2002. - $5.726.170, por cesantías del año 2001, consignadas en el fondo referenciado, el 9 de febrero de 2002. - $6.436.006, por cesantías del año 2002, consignadas en el fondo Protección el 14 de febrero de 2003. - $7.249.120, por cesantías del año 2003, giradas al demandante el 14 de abril de 2004. 2.4.

Caso concreto Como asunto preliminar, es importante precisar que este pronunciamiento se limita al objeto del recurso, esto es, lo relacionado con el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías definitivas a favor del demandante, comoquiera que esa fue la materia del recurso de apelación. Lo anterior, teniendo en consideración que la controversia planteada por el actor estaba encaminada al reconocimiento y pago del 9.89% de las cesantías que se debían liquidar con base en el régimen de retroactividad con corte al 30 de abril de 1994, fecha a partir de la cual el demandante se acogió al sistema anualizado para la liquidación de esa prestación. Valga aclarar que las cesantías con el sistema retroactivo se debían reconocer desde el momento en que empezó su vinculación, esto es, del 1 de marzo de 1981 al 30 de abril de 1994 y que mediante Resoluciones 1180 de 4 de noviembre de 1994 y 0171 del 7 de mayo de 2002 se reconoció a su favor el 80% y el 10.11%, de esta prestación, respectivamente, lo que conllevó que el a quo en la sentencia de primera instancia ordenara el reconocimiento del 9.89% que hizo falta para completar el 100% de tal liquidación. Determinado lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si la Universidad de Magdalena está en la obligación de reconocer y pagar al señor Wedler la sanción moratoria por la inoportuna consignación del 9.89% de cesantías liquidadas con retroactividad, comoquiera que al finalizar la relación laboral no concedió el valor correspondiente, pese a que era la última oportunidad con que contaba para liquidar en forma definitiva los faltantes de cesantías que le adeudaba.

En efecto, al tratarse de las cesantías definitivas, que se liquidan al momento de terminar la relación laboral, la entidad debió reconocer todas aquellas porciones de esa prestación debidas por el tiempo laborado, inclusive, aquel porcentaje que se dejó de reconocer con ocasión de la liquidación retroactiva a la que estaba obligada, producto de la acogida, por parte del actor, al régimen de liquidación anualizada.

No obstante, como la administración no reconoció el 9.89% faltante para completar el 100% de cesantías con retroactividad por el período del 1 de marzo de 1981 al 30 de abril de 1994, el demandante formuló reclamación el 30 de agosto de 2006[23] encaminada a lograr la concesión y pago de ese derecho, así como de la sanción por mora que se originó ante la inoportuna consignación de la suma resultante de ese porcentaje.

La Universidad de Magdalena guardó silencio ante tal reclamación, motivo por el cual se originó el silencio administrativo negativo y el consecuente acto ficto que denegó el derecho, como bien lo declaró el a quo[24]. El Tribunal de instancia consideró que la indemnización por mora no es procedente, comoquiera que el 9.89% de las cesantías con retroactividad reclamadas por el demandante constituían un derecho en litigio, planteamiento del que se aparta la Sala, pues, es evidente, que las cesantías que debían liquidarse con el sistema de retroactividad, tuvieron que haberse reconocido en su integridad, esto es, el 100% del valor que correspondiera por el período previamente señalado[25], al momento en que el actor se acogió al régimen anualizado de liquidación o, a más tardar, cuando se produjo el retiro, como parte integrante de las cesantías definitivas a las que tenía derecho.

Para la Sala es evidente que el derecho al 9.89% de las cesantías liquidadas con retroactividad, no estaba en litigio; por el contrario, era un derecho cierto, indiscutible e incontrovertible, producto de la liquidación de esa prestación que la administración estaba obligada a realizar y pagar en el 100% dentro de los 2 años siguientes a aquel en que el docente universitario se acogió al régimen anualizado de cesantías, al tenor de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 55 de 10 de enero de 1994, pero cuyo pago solo se hizo en forma parcial, 80% oportunamente y el 10.11% producto de una conciliación prejudicial celebrada en el año 2002, mientras que el 9.89% restante se omitió reconocer y pagar, lo que conllevó la decisión condenatoria objeto del recurso.

Así las cosas, en sentir de la Sala, como el momento con que cuenta el empleador para liquidar las cesantías definitivas a sus empleados -incluso las porciones de ellas que hubieren quedado pendientes a lo largo de la relación laboral- es aquel en que se produce el retiro de servicio, se entiende que hasta esa oportunidad, la Universidad de Magdalena podía disponer el reconocimiento del 9.89% aludido de cesantías liquidadas con retroactividad por el período antedicho, pero no lo hizo, motivo por el cual se causó la indemnización por mora en su consignación, en el entendido de que se trata de un pago incompleto de las cesantías definitivas liquidadas con el régimen retroactivo y, bajo esa circunstancia, es viable conceder la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995[26].

Ahora bien, a efecto del reconocimiento de la sanción, la Sala debe atender los precisos términos que el legislador previó para la consignación de las cesantías y, de allí, contabilizar el tiempo con que disponía para expedir el acto de reconocimiento y del pago correspondiente, así: La petición en sede administrativa se radicó ante la Universidad de Magdalena el 30 de agosto de 2006, es decir, ese ente universitario estaba habilitado para expedir el acto de reconocimiento dentro de los 15 días siguientes, esto es, hasta el 20 de septiembre de ese año; cinco días más tarde, el acto debió cobrar ejecutoria, es decir, el 27 de septiembre y a partir del día siguiente empezaron a correr los 45 días para realizar el pago efectivo, los que se completaron el 4 de diciembre; por lo tanto, a partir del 5 de ese mes y año empezó a correr la mora y la consecuente sanción por el incumplimiento.

Lo anterior quiere decir que la administración incurrió en mora en el pago de las cesantías definitivas al demandante, en particular, del porcentaje que hacía falta para completar el 100% de las cesantías liquidadas con retroactividad, sanción que empezó desde el 5 de diciembre de 2006[27] y que continúa causándose[28], en la actualidad y hasta el momento en que la Universidad de Magdalena reconozca el derecho al 9.89% de ese auxilio ordenado en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, lo que conlleva el reconocimiento y pago de la sanción que el legislador ha establecido ante esa tardanza, por el término descrito, la cual se debe liquidar con base en el salario devengado por el demandante en el año en que se produjo el retiro del servicio, por tratarse de la mora que se deriva de las cesantías definitivas.

Sin embargo, para aquellos servidores que no devengan salarios inferiores al promedio ponderado mencionado, es razonable, en un Estado Social de Derecho y en un contexto social y económico como el considerado en el presente proceso, que su derecho sea limitado, atendiendo criterios de progresividad, equidad y proporcionalidad. (se resalta).

Esta Subsección considera que el derecho del demandante, en este caso, puede ser limitado, atendiendo que la deuda por concepto de cesantías por parte de la Universidad del Magdalena no era total, razón por la cual procede un reconocimiento parcial de sanción y proporcional al porcentaje de cesantías debido, así: la sanción por mora que se reconocerá al demandante será el equivalente al 9.89% de un día de salario, por cada día de mora, durante el período señalado previamente.

Adicional a lo anterior, se precisa que, pese a que en el oficio del 15 de marzo de 2007 se informó que el 9.89% de cesantías debidas al actor es de responsabilidad del departamento del Magdalena, de acuerdo con la determinación de porcentajes establecida por el icfes, como en el expediente no obra prueba de esa obligación a cargo del ente territorial, y como, en últimas, el empleador del demandante y quien estaba en el deber de reconocer, en su integridad, las cesantías que le debía a este, era la Universidad de Magdalena, la condena se impondrá a cargo de esta última, sin perjuicio de que pueda hacer la reclamación interadministrativa que corresponda, conforme a las pruebas que tenga en su poder.

No obstante lo anterior, la Sala dispondrá remitir copias de esta actuación a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, a fin de que investiguen el actuar omisivo en que habrían incurrido los funcionarios de la Universidad, por no reconocer y pagar oportunamente y en su integridad, las cesantías a la demandante, que conllevó al presunto detrimento patrimonial del erario. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que el señor Eberhard Wedler sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías definitivas, que empezó a correr desde el 5 de diciembre de 2006 hasta cuando la Universidad del Magdalena reconozca y pague el 9.89% faltante de cesantías liquidadas con retroactividad por el período comprendido entre el 1 de marzo de 1981 y el 30 de abril de 1994, conforme lo ordenó el a quo en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, razón por la cual se revocará el numeral séptimo de tal providencia, en cuanto negó el derecho a la sanción moratoria aludida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Revocar el numeral séptimo de la sentencia proferida el 24 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Eberhard Wedler contra la Universidad de Magdalena, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de la totalidad de las cesantías definitivas a su favor.

En su lugar se dispone: Condenar a la Universidad de Magdalena a reconocer y pagar a favor del señor Eberhard Wedler la sanción moratoria por la inoportuna consignación de la totalidad de sus cesantías definitivas, equivalente al 9.89% de un día de salario por cada día de retraso, que comprenderá desde el 5 de diciembre de 2006 hasta cuando la Universidad del Magdalena reconozca y pague el 9.89% faltante de las cesantías liquidadas con retroactividad por el período comprendido entre el 1 de marzo de 1981 y el 30 de abril de 1994; la sanción se deberá liquidar con base en el salario que devengaba el demandante en el año 2003, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones.

Segundo.- Remitir copia de esta providencia a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, a fin de que se inicien las investigaciones a que haya lugar, en relación con la posible conducta omisiva en que pudieron incurrir las autoridades encargadas del pago de las cesantías definitivas a la demandante y que hubiera podido causar detrimento patrimonial del erario.

Tercero.- Se confirma en lo demás la providencia recurrida, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS DDG ----------------------- [1] Folios 68 a 82. [2] Folios 87 a 91. [3] Folios 181 a 195. [4] Folios 199 a 207. [5] Folios 234 a 244. [6] Folio 245 y 246. [7] Folios 248 a 255. [8] Se entiende que el agente del Ministerio Público refiere esa fecha, pues es aquella a partir de la cual el demandante dejó de prestar sus servicios en la entidad demandada. [9] Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. [10] Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. [11] Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. [12] Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. [13] Artículo 37.

Los empleados públicos docentes de las universidades públicas del orden nacional, continuarán disfrutando del mismo régimen general de cesantías de los empleados públicos, señalado en el Decreto extraordinario 3118 de 1968. [14] Artículo 27.- Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. [15] Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. [16] Folios 36 y 37. [17] Folios 39 a 43. [18] Folios 22 a 27. [19] Folios 15 a 23. [20] Folios 28 a 33. [21] Folio 67. [22] Folios 122 y 123. [23] Folios 15 a 21. [24] Valga aclarar que no se hace referencia al oficio de respuesta que emitió el departamento de Magdalena para resolver la petición formulada por el actor, pues en sentencia de primera instancia la condena solo se impuso al ente universitario, sin perjuicio de que pudiera repetir contra la autoridad territorial, por las partidas presupuestales que no hubiere girado oportunamente para ese efecto y, además, porque ese punto -la condena exclusiva dirigida a la Universidad- no fue materia de apelación. [25] Del 1 de marzo de 1981 al 30 de abril de 1994. [26] Esta Corporación, en sentencia del 7 de diciembre de 2017, radicación 44001 23 33 000 2013 00089 01, número interno: 3048-14, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, sostuvo: “la sanción por mora que prevé esta ley para los casos en que se omite o se retarda la consignación de las cesantías, consistente en el pago un día de salario por cada día de retardo, toda vez que dicha penalización fue consagrada para el régimen de liquidación anual y para el régimen de retroactividad por retiro definitivo del servicio, de conformidad con la Ley 244 de 1995”. [27] Día siguiente a aquél en que se completaron los 45 días que concede la norma, para el pago de la prestación. [28] Al respecto, se precisa que en oficio del 15 de marzo de 2007 [folio 67] el vicerrector de extensión delegado de las funciones de rectoría de la Universidad del Magdalena certificó que el 9.89% de las cesantías adeudadas al actor no es de responsabilidad de esa entidad, sino del departamento del Magdalena, es decir, que la aludida universidad no ha pagado tal porción; además, en la documental de folios 28 a 33 el departamento del Magdalena adujo prescripción respecto de las porciones de cesantías reclamadas por el actor, ello permite incluir que, aún no se ha pagado el porcentaje de cesantías debidas al demandante. [29] Corte Constitucional, sentencia C-1064 de 2001, magistrados ponentes, Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño.