ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio judicial idóneo para controvertir la legalidad de actos administrativos / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS ORDINARIOS No queda, ( ), duda alguna de la potestad discrecional del nominador para designar en propiedad a la empleada en la sede de la Fiscalía que corresponda según la disponibilidad de empleos y las necesidades del servicio, máxime cuando en el caso concreto se demostró que el cargo de Asistente de Fiscal III de la actora no corresponde a una ciudad determinada, sino a la planta global, con independencia de que se haya ejercido en Bucaramanga, desde el nombramiento en período de prueba.

Tampoco aparece acreditado que actualmente exista un cargo vacante en la ciudad de Bucaramanga que pueda ser asignado a la accionante, toda vez que la misma en esa sede judicial se desempeña en un empleo de superior jerarquía en el que la Fiscalía la había designado en provisionalidad desde el 3 de octubre de 2017, según Resolución 02945.

Adicional a lo anterior, la parte actora en el presente caso no alegó y mucho menos demostró: i) una grave condición de salud suya o de su hija mayor de edad, que actualmente cursa estudios universitarios; ii) que con la decisión se ocasione un peligro grave a su vida o integridad o a la de alguno de los miembros de su familia; o que iii) la ruptura del núcleo familiar vaya más allá de una separación temporal, máxime cuando la hija de la actora cuenta con 19 años de edad, cursa estudios universitarios que no se verían interrumpidos con ocasión del trabajo en la sede en la que fue nombrada en propiedad.

Únicamente la comprobación de alguna de tales circunstancias, en grado de plenitud probatoria, le permitiría a esta Sala conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados por la actora en sede de tutela y, como ello no acaece en el sub examine, no resulta procedente la intervención excepcional del juez constitucional. En efecto, la [actora] sustentó su petición en la creencia de ver conculcados sus derechos de carrera, que esta Sala advierte permanecen incólumes, y en circunstancias de carácter económico como los mayores gastos en que puede llegar a incurrir con la vida en otro municipio, así como en la comparación del salario que actualmente devenga en el cargo de Asistente de Fiscal IV –que ocupa en provisionalidad desde el año 2017– y aquel en el cual tiene derechos de carrera.

Tampoco alegó la accionante que, por su condición de mujer, se hubiera presentado una situación de discriminación al interior de la institución que deba ser remediada por este juez constitucional y, del estudio que prima facie realiza la Sala, en relación con el acto administrativo cuestionado, no es posible establecer que la decisión allí adoptada compromete el núcleo esencial de los derechos de la actora.

( ) la parte actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al cual podrá acudir, en el que cuenta con la posibilidad de pedir medidas cautelares. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 43 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 30 / LEY 938 DE 2008 - ARTÍCULO 11 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / DECRETO LEY 016 DE 2014 / DECRETO 018 DE 2014 / DECRETO 021 DE 2014 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2019-00902-01(AC) Actor: MADELEINE IBÁÑEZ CASTRO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Temas: Ius variandi – Planta global y flexible de la Fiscalía General de la Nación – Circunstancias excepcionales que permiten la intervención del juez constitucional en traslados de personal – Trato diferencial positivo – Análisis con perspectiva de género – Exigencia probatoria del perjuicio grave.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 16 de diciembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó la petición de amparo constitucional. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Mediante escrito radicado el 2 de diciembre de 2019, la señora Madeleine Ibáñez Castro, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación – Comisión Nacional de Administración de Carrera, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales “al trabajo, protección constitucional al cargo en propiedad, el debido proceso administrativo, derecho a la igualdad, moralidad y transparencia en la función pública, el de igualdad y protección a la mujer y núcleo familiar, a la salud y dignidad del trabajo”.[1] 2.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la expedición por parte de la autoridad accionada de la Resolución No. 01724 del 18 de noviembre de 2019, por medio de la cual la actora fue nombrada en el cargo de Asistente de Fiscal III en propiedad, en Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena Medio y no en Bucaramanga, como lo había solicitado la actora. 1.2.

Pretensiones 3. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó: “… 2. Que se ordene la corrección, modificación o aclaración de la Resolución No. 01724 del 18 de noviembre de 2019, en el sentido de que se señale que el nombramiento en propiedad para el cargo de Asistente de Fiscal III, sea en la Dirección Seccional de Santander, en la ciudad de Bucaramanga y no en otra dirección Seccional o ciudad. 3.

Que en el evento de que no se encuentre la plaza de mi cargo de Asistente de Fiscal III en la ciudad de Bucaramanga, dicha plaza sea trasladada a esta ciudad, a efectos de poder tomar posesión del cargo y ejercer el mismo, conforme al derecho adquirido el 10 de mayo de 2011, mediante la Resolución No. 01241.”[2] 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 5.

La señora Madeleine Ibáñez Castro se inscribió y superó las etapas del concurso de méritos No. 005-2007, convocado por la Fiscalía General de la Nación, para la provisión de quinientas treinta (530) plazas de Asistente de Fiscal III. 6. En consideración a que la institución accionada omitió realizar el nombramiento en propiedad de la actora, ésta presentó acción de tutela, la cual fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 15 de abril de 2011, en la que amparó sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo y ordenó “que dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación de la presente providencia efectúe el nombramiento como ASISTENTE DE FISCAL III a la señora MADELEINE IBÁÑEZ CASTRO, de acuerdo al registro definitivo de elegibles publicado mediante Acuerdo No. 003 de 2010.” 10.

En cumplimiento del fallo de tutela, la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución No. 0-1241 del 10 de mayo de 2011, por medio de la cual nombró a la actora en período de prueba en el cargo referido en la Dirección de Fiscalías de Bucaramanga, empleó en que se posesionó el 23 de mayo de 2011. 11. Superado en forma satisfactoria el período de prueba, la actora solicitó el nombramiento en propiedad y ante la ausencia de respuesta de la entidad demandó, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el acto ficto, obteniendo sentencia favorable del 8 de mayo de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander que ordenó el nombramiento en propiedad y la inscripción de la actora en la carrera administrativa. 12.

La Fiscalía General de la Nación cumplió la orden impartida en la sentencia referida, según Resolución No. 01724 del 18 de noviembre de 2019, por medio de la cual nombró a la actora en propiedad, en el cargo de Asistente de Fiscal III, con el “ID. 10283”, adscrito a la Dirección Seccional del Magdalena Medio, en la planta global de personal de la entidad. 1.4.

Sustento de la solicitud 13. La actora afirmó que el 28 de noviembre de 2019, mediante correo institucional, le solicitó a la Jefe de la Oficina de Talento Humano de la Dirección Seccional de Santander de la Fiscalía General de la Nación que le informara el “ID” que registraba al momento de ser nombrada en período de prueba para el cargo de Asistente de Fiscal III, conforme la Resolución No. 0-1241 del 10 de mayo de 2011.

Pidió igualmente se le certificara dónde se encuentra dicho cargo. 14. La actora afirmó que, hasta la fecha de presentación de la demanda de tutela no se le había dado respuesta. 15. Señaló que el nombramiento se debió haber realizado en la Seccional de Santander y no en la del Magdalena Medio, atendiendo a la designación inicial y a que el cargo se debía mantener reservado. 16.

Manifestó que es madre cabeza de familia y que tiene a su cargo la manutención de su hija Myriam Helena Catle Ibáñez, quien actualmente es mayor de edad y estudia ingeniería de las telecomunicaciones, así como que reside en el municipio de Floridablanca, percibiendo únicamente el ingreso producto de su salario. 1.5. Actuaciones procesales relevantes 1.5.1.

Admisión de la demanda 17. La demanda de tutela fue inicialmente repartida al Juzgado Once Administrativo Oral de Bucaramanga, el cual ordenó la remisión, por reglas de reparto, al Tribunal Administrativo de Santander, en el cual se dictó auto admisorio del 3 de diciembre de 2019, disponiendo notificar a la parte actora y a la autoridad accionada. 1.5.2.

Informes de la autoridad accionada – Fiscalía General de la Nación 18. La entidad accionada, por intermedio de la Directora de la Subdirección de Talento Humano, presentó escrito del 4 de diciembre de 2019, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. 19. Afirmó que, con fundamento en lo dispuesto por la Ley 938 de 2004, el concurso de méritos que adelantó la entidad en el año 2007, se realizó para la provisión de cargos de carrera dentro de la planta global y flexible, de tal manera que quienes fueron incluidos en la lista de elegibles no tenían un derecho adquirido para una determinada ciudad.[3] 20.

Señaló que el numeral 26 del artículo 4º del Decreto 016 de 2014 le confiere al Fiscal General de la Nación la potestad de distribuir, trasladar, reubicar y determinar las funciones de los empleados de la entidad. 21. Afirmó que la petición que la actora presentó y en relación con la cual manifestó que no se le había dado respuesta, por el contrario fue contestada “mediante escrito radicado No. 20197010007191 del 04/12/2019”, en el que se indicó que los derechos derivados del concurso de méritos se refieren al cargo y no al lugar donde se ubica el mismo, toda vez que puede desempeñarse en cualquier dependencia o ubicación geográfica del territorio nacional, de acuerdo con las necesidades del servicio, sin que ello menoscabe los derechos de carrera. 22.

En la respuesta se precisó la naturaleza de la planta de personal de la Fiscalía. Allegó copia de la respuesta suministrada a la peticionaria. 1.5.3. Fallo impugnado 23. Mediante sentencia del 16 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander negó la petición de amparo constitucional. 24. El a quo constitucional resolvió el problema jurídico del caso concreto, acudiendo al ius variandi, entendido como una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados, que se concreta en la posibilidad de variar o de modificar las condiciones en las que se realiza la prestación personal del servicio. 25.

Hizo referencia a la naturaleza global y flexible de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, al poder discrecional del Fiscal en materia de traslados. 26. Precisó el carácter excepcional y residual de la acción de tutela, en consideración a que, para controvertir el acto de traslado, el interesado cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, aseverando que ello implica que únicamente en ciertos escenarios el juez de tutela puede intervenir con la única finalidad de garantizar derechos fundamentales, presupuestos que examinó en el caso concreto. 27.

Al contrastar los requisitos exigidos para la procedencia excepcional de la acción de tutela en casos de traslados de personal con las pruebas allegadas a la actuación, concluyó que i) la Fiscalía cuenta con planta global y flexible; ii) con el nombramiento de la actora en propiedad en el cargo no se desmejoran sus condiciones laborales, pues se le nombró en el cargo para el cual concursó y se estableció la lista de elegibles; y iii) en el caso concreto la ruptura de la unidad del núcleo familiar que la actora conforma con su hija mayor de edad, no se produce por motivos insuperables y particularmente graves que ameriten la intervención del juez constitucional. 28.

El fallo de tutela fue notificado por medios electrónicos el 18 de diciembre de 2019, según constancias secretariales obrantes a folios 65 a 69 del expediente de tutela. 1.5.3. Impugnación 29. La parte accionante, mediante escrito radicado el 19 de diciembre de 2019, impugnó el fallo de tutela, indicando que en el fallo dictado por la primera instancia no se analizaron las circunstancias fácticas en las que sustentó la petición de protección. 30.

Reiteró los hechos de la demanda e insistió en que como superó el concurso de mérito y el período de prueba, al tiempo que venía laborando en Bucaramanga, tiene derecho a permanecer laborando en esa ciudad. 31. Afirmó que no comparte los apartes de la decisión, en los que se hace referencia a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues ello le implicaría presentar una demanda ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho que puede durar varios años. 32.

Precisó que el nombramiento en una Dirección Seccional diferente a la que inicialmente fue nombrada socava los derechos de carrera y le acarrea perjuicios económicos, familiares. 33. Argumentó que el a quo constitucional no hizo referencia a la meritocracia como sistema de acceso a los cargos públicos ni a la familia como institución básica de la sociedad. 34.

Señaló que el cargo que actualmente ocupa en la Fiscalía General de la Nación es superior al de carrera en el que fue nombrada, toda vez que está ocupando el empleo de Asistente de Fiscal IV, el cual tiene una asignación salarial superior y su traslado, adicionalmente, implica que debe asumir los gastos de vivir en otro municipio y los de mantener a su hija en Floridablanca. 35.

Reiteró las pretensiones de la acción de tutela y solicitó que se hiciera un ejercicio de ponderación para efectos de considerar que sus derechos a la carrera tienen prelación. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 36. Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuestas por la parte actora contra el fallo dictado el 16 de diciembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico 37. Corresponde a la Sala determinar, con base en los argumentos plasmados en el escrito de impugnación, si modifica, confirma o revoca la sentencia del 16 de diciembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó el amparo los derechos fundamentales de la actora, por considerar que no concurrían los presupuestos para la procedencia excepcional de la acción de tutela, en los casos de traslados de personal. 38.

Con el propósito de resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) panorama general de la acción de tutela; ii) la excepcionalísima procedencia de la misma frente a actos administrativos pasibles de control ante el juez contencioso administrativo; iii) protección especial de la mujer; y, si es del caso, iv) el fondo del asunto, esto es, si se vulneraron o no los derechos fundamentales de la tutelante. 2.3.

Panorama general de la acción de tutela 39. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. 40.

Es importante precisar que esta norma condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio. 2.4.

La naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia frente a actos administrativos que disponen el traslado geográfico de funcionarios 41. El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991. 42.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela, con el fin de garantizar que sean los jueces naturales de cada proceso los que apliquen al caso concreto las normas jurídicas y la jurisprudencia. 43.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[4]. 44.

El sustento jurídico de esta posición en encuentra en la Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben, en principio, buscar la defensa de aquellos y todos los operadores judiciales deben fungir como jueces de convencionalidad, de constitucionalidad y legalidad. 45.

Por tanto, esta Sala reitera[5] su posición en el sentido de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la que tiene la competencia para conocer de las controversias que se puedan suscitar con respecto a un acto administrativo, en atención a la existencia de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, en los cuales se pueden pedir medidas cautelares en los términos de los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. 46.

La existencia del otro mecanismo de defensa judicial, en determinadas oportunidades no resulta eficaz en consideración al enfoque bajo el cual se resuelven, toda vez que se puede dar el caso que tal transgresión sea el producto de una decisión administrativa que, a la luz del ordenamiento contencioso, se encuentre revestida de legalidad y, sin embargo, en la práctica vulnere el contenido constitucionalmente vinculante de derechos de rango superior o resulte abiertamente arbitraria o discriminatoria.

En esos casos, la tutela se torna procedente para precaver la eventual conculcación de estas garantías de orden superior. 47. En lo que tiene que ver con los actos administrativos que disponen el traslado de funcionarios, es claro que el mecanismo idóneo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por lo que, en principio, el juez de lo contencioso administrativo el llamado a dirimir las controversias que de él surjan. 48.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, para advertir que “cuando se reclama la protección de derechos fundamentales que se estiman vulnerados como consecuencia de una orden de traslado efectuada en ejercicio del ius variandi, el ordenamiento jurídico consagra las acciones mediante las cuales el afectado con la decisión puede controvertir actos de esa naturaleza como lo son las acciones laborales y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.”[6] 49.

Empero, es claro que, en ciertos eventos, las circunstancias particulares del caso desbordan la eficacia de dicho mecanismo judicial para precaver la eventual vulneración de derechos fundamentales, lo cual torna imperiosa la intervención del juez constitucional como garante de su primacía dentro del ordenamiento jurídico. 50. En punto a ello, la Corte Constitucional en la sentencia T-420 de 2005 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa) estableció que “la acción contencioso administrativa frente a decisiones de traslado de funcionarios no es un medio adecuado, eficaz e idóneo cuando lo que se debate es la vulneración de un derecho fundamental y no la legalidad de una actuación. El objeto de análisis del juez ordinario de una orden de traslado no verifica la vulneración de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden”. 51.

Así mismo, en reiteradas oportunidades[7], la Corte Constitucional ha señalado que para que proceda la acción de tutela contra el acto administrativo que dispone el traslado laboral deben cumplirse ciertos supuestos. Así, en la sentencia T-653 de 2011 (M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)[8] se explicó: “… es posible la procedencia de la acción de tutela en estos casos, siempre y cuando, (i) se evidencie que las razones del traslado son ostensiblemente arbitrarias (porque no tiene en cuenta la situación particular del trabajador);

(ii) el traslado afecta de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales de la parte actora y su núcleo familiar; y/o (iii) desmejora las condiciones del trabajador…” 52. Con respecto a estos requisitos la jurisprudencia constitucional desarrolló sub-reglas a partir de las cuales se puede establecer que un derecho es afectado en forma grave, en los siguientes términos:   “a. Cuando el traslado laboral genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”. b. Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia. c. En los eventos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador, pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la constitucionalidad del traslado. d. Y, en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria, ha sido originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de carácter superable”.   53.

En el evento de configurarse alguno de los anteriores supuestos, la autoridad encargada de ordenar los traslados o el juez de tutela deberán reconocer “un trato diferencial positivo al trabajador”[9], a fin garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas y a la unidad familiar.   54. De las consideraciones realizadas, se desprende que la acción de tutela será procedente para dejar sin efectos una orden de traslado, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: i) que el traslado sea arbitrario, en tanto: (i.i) no obedece a criterios objetivos de necesidad del servicio, o (i.ii) no consulta situaciones subjetivas del trabajador que resultaban absolutamente relevantes para la decisión, o (i.iii) implica una clara desmejora en las condiciones de trabajo; y ii) afecta de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar. 55.

Para el caso que ocupa la atención de la Sala, debe considerarse además en el examen que se realiza que la autoridad que dispuso el traslado es la Fiscalía General de la Nación, que cuenta con una planta global y flexible, constituida con estas características, con ocasión de sus funciones constitucionales y legales que deben ser ejercidas en todo el territorio nacional.

En consecuencia, se ha reconocido legal y jurisprudencialmente que el Fiscal General de la Nación puede trasladar a sus funcionarios a diferentes cargos y determinar sus funciones, de acuerdo con la necesidad del servicio. 2.5. Sujetos de Especial Protección Constitucional – protección de la mujer[10] 56. En lo que respecta a la condición de sujetos de especial protección, la Corte Constitucional lo ha definido como aquellas personas que debido a condiciones particulares, a saber, física, psicológica o social, merecen un amparo reforzado en aras de lograr una igualdad real y efectiva. 57.

En ese sentido, ha establecido que entre los grupos de especial protección se encuentran los niños, los adolescentes, los ancianos, los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia[11], las personas desplazadas por la violencia, aquellas que se encuentran en extrema pobreza y “todas aquellas personas que por su situación de debilidad manifiesta se ubican en una posición de desigualdad material con respecto al resto de la población; motivo por el cual considera que la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados[12]”.   58.

Lo anterior encuentra su fundamento en la Constitución Política que, en los artículos 13 y 43, impone la obligación de promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, creando garantías para los grupos marginados. 59. En el caso concreto se tendrá en cuenta la condición de mujer y madre cabeza de familia de la accionante para establecer si se presenta una situación de discriminación en su contra derivada de estas condiciones. 2.5.

Análisis del caso concreto 60. Al examinar el caso concreto, con fundamento en el marco normativo y conceptual expuesto en precedencia se advierte que la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales, entre los de carrera judicial y unidad familiar, con ocasión del proferimiento, por parte de la Fiscalía General de la Nación de la Resolución No. 01724 del 18 de noviembre de 2019, por medio de la cual fue nombrada en el cargo de Asistente de Fiscal III en propiedad, en la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena Medio. 61.

Concretamente, la inconformidad de la actora con la decisión en cuestión radica en que si bien con el acto se consolidan los derechos de carrera en el cargo para el cual concursó y en el que superó el período de prueba, lo cierto es que venía laborando en el ente de control en la ciudad de Bucaramanga, que pertenece a la Dirección Seccional de Santander y, con ocasión del nombramiento, debe trasladarse a un municipio del Magdalena Medio. 62.

Al respecto, la actora considera que el haber superado el concurso y el período de prueba le confieren el derecho a que el cargo de Asistente de Fiscal III se desempeñe exclusivamente en la ciudad de Bucaramanga, desconociendo que la planta de personal de la Fiscalía es global y flexible y que el Fiscal General de la Nación cuenta con la potestad de trasladar a los funcionarios, de acuerdo con las necesidades del servicio, de conformidad con lo establecido en las Leyes 270 de 1996 y 938 de 2008 y los Decretos Leyes 016, 018 y 021 de 2014.   63.

En efecto, el artículo 30 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia establece que el Fiscal General de la Nación “asignará la planta de personal que corresponda a cada dependencia, podrá variarla cuando lo considere necesario y establecerá el manual de requisitos y funciones de cada uno de los empleos”.   64. Por su parte, la Ley 938 de 2008 dispone –en el artículo 11– que el Fiscal General de la Nación “podrá trasladar cargos y determinar sus funciones, de acuerdo con la necesidad del servicio” y el artículo 16 ejusdem establece que la Oficina de Planeación tiene como función, entre otras, “realizar estudios sobre estructura orgánica, planta de personal, escala salarial y en general sobre todo lo relacionado con el desarrollo organizacional de la entidad en coordinación con las respectivas dependencias”.   65.

Con la misma teleología, el artículo 2º del Decreto Ley 018 de 2014 precisa que Fiscal General de la Nación “distribuirá los cargos de las plantas en cada una de las dependencias de la Fiscalía General de la Nación, mediante actos administrativos y ubicará al personal teniendo en cuenta la organización interna, las necesidades del servicio, los planes, las estrategias y los programas de la entidad”.   66.

El Decreto Ley 021 de 2014 establece –en los artículos 86, 87, 91 y 92–, que el movimiento de personal al interior de la entidad se puede dar, entre otros, con ocasión de un traslado o una reubicación. El primero, procede, “de oficio o a petición de parte”; y el segundo procede “por necesidades del servicio”. 67. No queda, en consecuencia, duda alguna de la potestad discrecional del nominador para designar en propiedad a la empleada en la sede de la Fiscalía que corresponda según la disponibilidad de empleos y las necesidades del servicio, máxime cuando en el caso concreto se demostró que el cargo de Asistente de Fiscal III de la actora no corresponde a una ciudad determinada, sino a la planta global, con independencia de que se haya ejercido en Bucaramanga, desde el nombramiento en período de prueba. 68.

Tampoco aparece acreditado que actualmente exista un cargo vacante en la ciudad de Bucaramanga que pueda ser asignado a la accionante, toda vez que la misma en esa sede judicial se desempeña en un empleo de superior jerarquía en el que la Fiscalía la había designado en provisionalidad desde el 3 de octubre de 2017, según Resolución 02945. 69.

Adicional a lo anterior, la parte actora en el presente caso no alegó y mucho menos demostró: i) una grave condición de salud suya o de su hija mayor de edad, que actualmente cursa estudios universitarios; ii) que con la decisión se ocasione un peligro grave a su vida o integridad o a la de alguno de los miembros de su familia; o que iii) la ruptura del núcleo familiar vaya más allá de una separación temporal, máxime cuando la hija de la actora cuenta con 19 años de edad, cursa estudios universitarios que no se verían interrumpidos con ocasión del trabajo en la sede en la que fue nombrada en propiedad. 70.

Únicamente la comprobación de alguna de tales circunstancias, en grado de plenitud probatoria, le permitiría a esta Sala conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados por la actora en sede de tutela y, como ello no acaece en el sub examine, no resulta procedente la intervención excepcional del juez constitucional. 71. En efecto, la señora Ibañez Castro sustentó su petición en la creencia de ver conculcados sus derechos de carrera, que esta Sala advierte permanecen incólumes, y en circunstancias de carácter económico como los mayores gastos en que puede llegar a incurrir con la vida en otro municipio, así como en la comparación del salario que actualmente devenga en el cargo de Asistente de Fiscal IV –que ocupa en provisionalidad desde el año 2017– y aquel en el cual tiene derechos de carrera. 72.

Tampoco alegó la accionante que, por su condición de mujer, se hubiera presentado una situación de discriminación al interior de la institución que deba ser remediada por este juez constitucional y, del estudio que prima facie realiza la Sala, en relación con el acto administrativo cuestionado, no es posible establecer que la decisión allí adoptada compromete el núcleo esencial de los derechos de la actora. 73.

En efecto, no se advierte que el mismo sea arbitrario, discriminatorio o que con el mismo se haya pretendido desconocer las garantías de la actora, lo cual no obsta para que el juez natural del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pueda llegar a una conclusión diferente, al estudiar la conformidad del acto con el ordenamiento jurídico superior. 74.

Ello, por cuanto el análisis en esta oportunidad se realiza únicamente en relación con los derechos fundamentales y no pretende verificar la validez del acto, desde la perspectiva de las causales de nulidad, por cuanto ello implicaría invadir la órbita de competencia del juez natural. 2.6. Conclusión 75. La Sala no encontró acreditados en el sub lite los requisitos que tornan excepcionalmente procedente la acción de tutela y no advirtió un compromiso del contenido constitucionalmente vinculante de los derechos fundamentales invocados por la actora que permita la intervención del juez de tutela. 76.

Al no haberse acreditado en el sub examine los presupuestos que tornan procedente estudiar el fondo del asunto y conceder el amparo de los derechos en eventos de traslados de personal, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó la petición de amparo y, en su lugar la declarará improcedente al advertir que la parte actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al cual podrá acudir, en el que cuenta con la posibilidad de pedir medidas cautelares.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia del 16 de diciembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó la petición de amparo constitucional para, en su lugar declararla improcedente, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Folio 1 del expediente de tutela. [2] Folio 16 del expediente de tutela. [3] Folios 45 a 47 del expediente de tutela. [4] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [5] La posesión contenida, entre otras, en el fallo del 30 de junio de 2016, Rad. 2016-00617-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

En el mismo sentido, se pronunció la Sala en las sentencias del Consejo de Estado, del 10 de septiembre de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 13001-23-33-000-2015-00440-01 y del 21 de julio de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad 66001-23-33-000-2016-00293-01. [6] Corte Constitucional, Sentencia T-528 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos [7] Cfr. entre otras, las sentencias T-338 de 2013, M. P. Alberto Rojas Ríos;

T-514 de 1996, M. P. José Gregorio Hernández Galindo; T-048 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T-946 de 2012, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [8] Reiterada, entre otras, en la sentencia T-528 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. [9] Este principio encuentra sustento en el artículo 13 superior, referente al derecho fundamental a la igualdad, y que señala lo siguiente: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. || El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados […]” [10] Sobre este tema esta Sección ha sido especial garante de los derechos de las mujeres y de las personas que por sus especiales condiciones requieran una especial protección y una valoración de la situación fáctica y jurídica con enfoque diferencial.

Se destaca: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 2017-00348 de mayo 24 de 2018, Rad.: 50001233300020170034801, M.P. Rocío Araújo Oñate. [11] Condición que alegó la accionante en el escrito tutelar y reiteró en la impugnación y que si bien no fue acreditada en el proceso se tendrá por probada con fundamento en el principio de buena fe y por cuanto no fue un supuesto fáctico controvertido por la autoridad accionada. [12] Corte Constitucional, Sentencia T-495 de 2010 M.P., Jorge Ignacio Pretelt Chaljub