25000-23-42-000-2015-02645-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación El actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02645-01(6285-18) Actor: ROBERTO SABOGAL OSPINA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto:/Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de //Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso //Administrativo de 28 de agosto de 2018[1] – El IBL del //inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 //hace parte del régimen de transición – Solo se //incluyen los factores salariales sobre los que se hayan //efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema //General de //Pensiones.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la parte demandante contra la sentencia de 23 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda formulada por el señor Roberto Sabogal Ospina, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – (en adelante UGPP). l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Roberto Sabogal Ospina, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se declare la nulidad de la resolución No. RDP 0581 de 8 de enero de 2015, la cual niega la reliquidación de la pensión y otorga el recurso de reposición y apelación. 2. que se declare la nulidad de la resolución No. RDP 014128 del 13 de abril de 2015 la cual resuelve un recurso de apelación contra la Resolución No. RDP 0581/15, confirmándola en todas y cada una de sus partes y declarando agotada la vía gubernativa. 3. que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho declarar que mi mandante le asiste razón jurídica a que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP le reliquide la pensión, teniendo en cuenta para su cálculo el promedio del 75%, de todos los factores devengados por todo concepto en el último año de servicio, tales como sueldo básico, incremento por antigüedad, bonificación por servicios, bonificación por coordinación, vacaciones en dinero, prima de vacaciones, prima semestral, prima de navidad, quinquenio, auxilio por retiro y cualquier otro emolumento que el actor demuestre haber recibido en ese periodo como contraprestación de su relación laboral, pensión que ha de pagarse en cuantía mensual no inferior a $3.215.255.28 a partir del 01 de julio de 2002 ordenando aplicar los reajustes de ley 100/93 sobre la cuantía pretendida de $3.215.255.28. 4. que se ordene liquidar y pagar a expensas de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, y a favor de mi representado, las diferencias de mesadas entre lo que ha venido cancelando por concepto de la resolución que reconoce inicial una pensión, y lo que se determine pagar en la sentencia que ordene el cálculo de la pensión en los términos de la pretensión anterior (3º) de este acápite, diferencias calculadas sobre la base de una cuantía no inferior a $3.215.255.28 efectiva a partir del 1 de julio de 2002. 5. condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 numeral 2º del CPACA, pague en favor de mi mandante intereses moratorios después de este término conforme lo ordena el inciso 3º de mismo artículo y numeral 4º del artículo 195 del CPACA. 6. ordenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a que dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 numeral 2º del CPACA. 7. que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, en la medida que está demostrado que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en forma reiterada y caprichosa ha desconocido los cientos de fallos emitidos en esta materia por la jurisdicción Contenciosa”.

Hechos 1. La Caja Nacional de Previsión Social, (en adelante CAJANAL)[3] mediante la Resolución 14957 de 18 de junio de 2002, reconoció una pensión de vejez al señor Roberto Sabogal Ospina, a partir del 11 de febrero de 2002. De acuerdo con este acto: i) el señor Roberto Sabogal Ospina es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ii) La liquidación de la pensión se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado en 7 años 10,eses y 10 días, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) los factores que se incluyeron para la liquidación fueron la asignación básica, el incremento por antigüedad, la prima técnica y la bonificación por servicios. 2.

El actor presentó solicitud de reliquidación de su pensión de vejez, mediante la Resolución PAP 0682 de 27 de agosto de 2009 negó la solicitud presentada. 3. El señor Roberto Sabogal Ospina presentó una nueva solicitud de reliquidación la cual fue resuelta mediante RDP 0581 de 8 de enero de 2015, la UGPP la petición del actor. Frente a este acto administrativo el actor presentó recurso de apelación el cual fue resuelto mediante la Resolución RDP 014128 de 13 de abril de 2015 confirmando en todas sus partes el acto recurrido.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 2, 3, 13, 25, 48 y 53 Ley 33 de 1.985 y Decreto 62 de 1.985 Decreto 3135 de 1.968: artículo 27 Decreto 1950 de 1.973: artículo 79 Decreto 1045 de 1.978 Al desarrollar el concepto de violación la parte actora realizó un recuento de las normas violadas por la entidad demandada con ocasión de su negativa a efectuar la reliquidación de la pensión de vejez, para concluir, que contrario a lo dispuesto por la entidad, la demandante tiene derecho al reconocimiento de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios.

Contestación de la demanda La UGPP contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones[4]. Destacó que el reconocimiento y liquidación de las pensiones en el régimen de transición se realiza respetando la normativa aplicable para el caso concreto, razón por la cual destaca que la liquidación se efectúa conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando como factores los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Formuló como excepciones: i) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido; y, ii) buena fe; iii) innominada. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 4 de octubre de 2017. En ella se fijó el litigio en los siguientes términos[5]: “la presente controversia se contrae en determinar si el actor Roberto Sabogal Ospina, tiene derecho o no, a que se le reliquide su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio”.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 23 de agosto de 2018 negó las pretensiones de la demanda indicando que “la Sala concluye que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, en la forma solicitada por la parte demandante, pues no se está objetando alguna de las condiciones establecidas en la parte motiva de esta providencia en relación a la interpretación del régimen normativo aplicable en transición a la liquidación de la prestación, o que hubiere sido excluido algún factor salarial dispuesto en el Decreto 1158 de 1994”.

El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia[6]. Solicitó se “revoque el fallo de primera instancia teniendo en cuenta principalmente que mi mandante al 1 de abril de 1994, ya contaba con más de 20 años de servicio público”. Alegatos Mediante auto de 20 de mayo de 2019, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión[7].

La parte demandante y la parte demandada reiteraron los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico ¿Tiene derecho el señor Roberto Sabogal Ospina, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985? Lo probado en el proceso La Caja Nacional de Previsión Social[9] mediante la Resolución 14957 de 18 de junio de 2002 reconoció una pensión de vejez al señor Roberto Sabogal Ospina, a partir del 11 de febrero de 2002 y condicionada al retiro definitivo del servicio.

De acuerdo con este acto administrativo se tiene lo siguiente: 1. El señor Roberto Sabogal Ospina era beneficiario del Régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 2. Nació el 3 de febrero de 1947. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 47 años. 3. Adquirió el estatus jurídico el 3 de febrero de 2002 4.

El IBL para la pensión del demandante fue el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5. Como factores salariales fueron la asignación básica, incremento por antigüedad y bonificación por servicios y prima técnica.

El actor presentó solicitud de reliquidación de su pensión de vejez, mediante la Resolución PAP 0682 de 27 de agosto de 2009 negó la solicitud presentada. El señor Roberto Sabogal Ospina presentó una nueva solicitud de reliquidación la cual fue resuelta mediante RDP 0581 de 8 de enero de 2015, la UGPP la petición del actor. Frente a este acto administrativo el actor presentó recurso de apelación el cual fue resuelto mediante la Resolución RDP 014128 de 13 de abril de 2015 confirmando en todas sus partes el acto recurrido.

Solución del caso concreto Es indiscutible que el señor Roberto Sabogal Ospina, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[10].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se sustenta, así: “[…]99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor Roberto Sabogal Ospina, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se confirmará la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Roberto Sabogal Ospina en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, del 23 de agosto de 2018, que negó las súplicas de la demanda.

De conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [2] “Artículo 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [3] Mediante la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa. [4] Folios 52 a 58 [5] Folio 93 [6] Folios 132 a 143 [7] Folio 156 [8] Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [9] Mediante la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa. [10] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.