25000-23-42-000-2012-01293-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES – Configuración / FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Responsabilidad exclusiva en el reconocimiento de las pensiones de sus docentes afiliados Contrario a lo dispuesto por la Subsección B del Tribunal Administrativo Cundinamarca, la Sala de Subsección considera que la entidad responsable del reconocimiento pensional solicitado por la demandante es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y no el Distrito de Bogotá – Secretaría de Educación, de modo que la falta de legitimación en la causa por pasiva formulada en el recurso de apelación está llamada a prosperar.

En ese sentido, se reiterará la posición adoptada en auto del 18 de julio de 2019, en el que esta Subsección sostuvo que como la entidad encargada del reconocimiento de prestaciones sociales es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, resulta procedente declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad territorial y en concordancia con lo expuesto se modificará la parte resolutiva de la sentencia para excluir de responsabilidad al Distrito de Bogotá- Secretaria de Educación, por las razones expuestas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva de los entes territoriales en el reconocimiento pensional de los docentes oficiales, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, auto de 18 de julio de 2019, rad.: 2620-17, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 1713 DE 1960 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 5 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 56 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 5 PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE Y PENSIÓN DE VEJEZ POR TIEMPOS PRESTADOS EN EL SECTOR PRIVADO – Compatibilidad Considera la Sala que en este caso, tal y como lo definió el a quo,no existe incompatibilidad entre la pensión devengada por la demandante y la que pretende con la presente demanda porque la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales no proviene de recursos públicos, en tal sentido no es posible afirmar que está inmersa en la causal de incompatibilidad del artículo 128 de la Constitución Política, esto es, que devengaría dos asignaciones del Tesoro Público.

Lo anterior, teniendo en cuenta que quedó demostrado y no es objeto de controversia entre las partes, que la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales proviene de cotizaciones exclusivas en el sector privado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01293-01(0775-15) Actor: MARÍA GEMMA GALINDO DE ROJAS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DISTRITO DE BOGOTÁ -SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sentencia de segunda instancia. Ley 1437 de 2011.

ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por el Distrito de Bogotá - Secretaría de Educación contra la sentencia del 17 de julio de 2014 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1. Pretensiones[1] La señora MARÍA GEMMA GALINDO DE ROJAS, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio: (i).- Resolución No. 1242 del 30 de marzo de 2012 a través de la cual le negó el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación. (ii).

Resolución No. 2892 del 8 de junio de 2012 que resolvió el recurso de reposición que presentó contra la decisión anterior en el sentido de confirmarla. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar al Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la expedición de un nuevo acto administrativo por el cual se le reconociera y pagara la pensión de jubilación en cuantía de $1.950.621.00, menos los descuentos a que haya lugar, más los reajustes anuales de ley y los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, liquidados sobre el valor acumulado mes a mes, de las mesadas de la pensión que se reclama y hasta cuando se haga efectivo el pago. 2.

Fundamentos fácticos[2] Son fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: (i) La señora MARÍA GEMMA GALIDO DE ROJAS nació el 15 de febrero de 1957 en la ciudad de Bogotá, es decir, tiene más de 55 años de edad y cuenta con más de veinte (20) años de servicios al Estado como docente adscrita a la Secretaría de Educación de Bogotá, discriminados así: - En el Instituto de Educación Distrital Atanasio Girardot - República Oriental del Uruguay, desde el 24 de septiembre de 1990 al 30 de noviembre de 1990, por dos (2) meses y seis (6) días.

Los aportes por este lapso se realizaron a la Caja de Previsión Social del Distrito. - En el Instituto de Educación Distrital Atanasio Girardot - República Oriental del Uruguay, entre el 21 de enero de 1991 al 30 de noviembre 1991, por diez (10) meses y nueve (9) días. Los aportes por este lapso se realizaron a la Caja de Previsión Social del Distrito. - En el Instituto de Educación Distrital Atanasio Girardot - República Oriental del Uruguay, entre el 1 de febrero de 1992 al 30 de noviembre del 1992, por diez (10) meses.

Los aportes por este lapso se realizaron a la Caja de Previsión Social del Distrito. - En el Instituto de Educación Distrital Manuel Elkin Patarroyo, como docente nombrada en propiedad entre el 15 de febrero de 1993 y el 30 de junio de 2012 cuando le fue aceptada la renuncia al cargo de docente mediante Resolución 911 del 30 de junio de 2012 expedida por el Secretario de Educación Distrital de Bogotá. Los aportes por este tiempo se hicieron al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(iii) Durante su vinculación disfrutó de cuatro (4) días de licencia no remunerada entre el 15 y el 18 de junio de 2004. (iv) Por cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, el 5 de abril de 2011, solicitó su reconocimiento y pago, sin embargo, el Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de Resolución No. 1242 del 30 de marzo de 2012, decidió negarla pues consideró que ésta era incompatible con la pensión vejez que el Instituto de Seguros Sociales ya le había reconocido mediante Resolución 7160 de 26 de abril de 2002, con base en cotizaciones sufragadas por empleadores particulares y en los últimos años por la misma pensionada, como cotizante independiente.

(v) Contra la decisión anterior, presentó recurso de reposición que fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución 2892 de 8 de junio de 2012 suscrita por el Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(vi) Ninguna de las cotizaciones que sirvió de fundamento para el reconocimiento de la pensión de vejez fue sufragada por entidad o empresa del sector público. 3. Normas violadas y concepto de violación[3] Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: artículos 24 y 6 de la Constitución Política y 42, 89 y 97 de la Ley 1437 de 2011, los artículos 1 y 2 de la Ley 43 de 1975, el numeral 5 del artículo 2 y los artículos 3, 4, 5, 8 y 9 el numeral II, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el literal h) del artículo 14 y los artículos 27, 28, 29, 30, 31, 32 y 33 del Decreto 3135 de 1968 subrogados por los artículo 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, los artículos 81 al 88 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Como concepto de violación el apoderado de la demandante adujo que los actos administrativos demandados están viciados por dos causales de nulidad: desviación de poder y violación de las disposiciones constitucionales y legales en las que debían fundarse. Sobre la primera de ellas, afirmó que se configura la desviación de poder porque aun cuando la pensión devengada es compatible con la pensión pretendida, la decisión de negar el reconocimiento de la pensión de jubilación tuvo sustento en un concepto negativo de la Fiduciaria La Previsora S.A. sin que la misma tuviera competencia para decidir sobre el asunto.

Asimismo, arguyó que los motivos que dieron lugar a las resoluciones cuestionadas son diferentes del cumplimiento de la ley puesto que obedecen al “temor infundado” del administrador público de verse incurso en las responsabilidades administrativas, disciplinarias, fiscales y penales al reconocer la prestación social sin la previa aprobación de la entidad fiduciaria.

En ese sentido, explicó que la demandante nunca ha solicitado ni mucho menos ha obtenido el reconocimiento de la pensión vitalicia por vejez de los servidores públicos a que se refieren el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969 y demás normas concordantes a saber: los artículos 29 a 33 del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 81 al 85 del Decreto 1848 de 1969, los cuales fueron invocados por la Fiduprevisora en el concepto.

Asimismo, señaló que la pensión que se encuentra disfrutando fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales bajo las premisas normativas de la Ley 100 de 1993, la cual es perfectamente compatible con la pensión vitalicia de jubilación de los servidores públicos del ramo docente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En relación con la segunda, la violación de las disposiciones constitucionales y legales en las que debían fundarse, aseguró que la Fiduciaria la Previsora S.A no tenía la facultad de emitir conceptos vinculantes y obligatorios al representante legal del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues si bien la decisión se fundamentó el Decreto 2831 de 2005, el mismo debió ser inaplicado por inconstitucional al contrariar las disposiciones que establecen el derecho pensional de los docentes como es el caso de la Ley 91 de 1989, el Decreto 3135 de 1968, Leyes 33 y 62 de 1985 y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

De igual forma, precisó que la incompatibilidad de las pensiones de jubilación y retiro por vejez reglamentada por el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, y el Decreto 3135 de 1968, no es aplicable a este caso porque la pensión de retiro por vejez regulada por estas normas es diferente a la que fue reconocida por el ISS, tanto así, que los supuestos fácticos y jurídicos para acceder a una u otra son totalmente distintos.

Finalmente, advirtió que en el reconocimiento de la pensión de vejez no se tuvo en cuenta ningún aporte realizado por entidad o empresa del sector público, sino por empleadores particulares y los realizados por ella misma en los últimos años, como cotizante independiente.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. El Distrito de Bogotá - Secretaría de Educación[4], se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho. En efecto, aseguró que no hay lugar al pago de la pensión solicitada por la demandante, toda vez que se encuentra percibiendo pensión de vejez de otra entidad estatal, lo cual resultaría incompatible según lo estipulado en los artículos 77 y 88 del Decreto 1848 de 1969, 128 de la Constitución Política de Colombia, y 19 de la Ley 4 de 1992.

Al respecto, propuso las siguientes excepciones: i) ausencia de los presupuestos necesarios para la prosperidad de la acción, porque no se indicó con claridad el concepto de violación ni acreditó la relación y la relación causa – efecto entre la conducta del demandado y la consecuencia producida en la demandante, ii) legalidad de los actos acusados, en tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los mismos, ii) falta de causa de la demandante, toda vez que los actos administrativos demandados dieron estricto cumplimiento a lo dispuesto en la legislación aplicable, iii) falta de legitimación material en la causa por pasiva, pues quien autoriza los factores a tener en cuenta en la liquidación pensional es la Fiduciaria la Previsora S.A., iv) prescripción sobre aquellas solicitudes que han sobrepasado el término máximo legal para su reclamación, y v) la genérica o innominada, esto es, cualquiera que resulte probada en el curso del proceso. 2.2.

La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[5], se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda puesto que perdió la facultad de ser nominador, la cual fue trasladada a los departamentos, distritos y municipios certificados, lo cual significa que la administración de personal corresponde a los gobernadores y alcaldes y no a esa cartera ministerial de modo que no cuenta con la potestad de resolver el presente asunto.

En desarrollo de lo anterior, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva pero además formuló las de i) ausencia agotamiento requisito de procedibilidad, por cuanto no obra prueba del acta de conciliación prejudicial; iii) la genérica, refiriéndose a cualquier hecho exceptivo que resulte probado iv) presunción de legalidad de los actos administrativos, porque fueron proferidos conforme a las normas vigentes y v) prescripción de las prestaciones periódicas que no fueron reclamadas en tiempo según lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. 3.

AUDIENCIA INICIAL[6] El 10 de junio de 2014, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, celebró audiencia inicial en la que resolvió (i) desfavorablemente las excepciones previas de falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia del requisito de procedibilidad por falta de conciliación, falta de causa del demandante y ausencia de requisitos necesarios para la prosperidad, porque la demandante está reclamando una pensión que por ley está a cargo de las demandadas, la conciliación prejudicial no es necesaria porque se trata de un asunto laboral, la demanda fue presentada en debida forma, se agotó la vía gubernativa y por tratarse de una prestación periódica no está sujeta a la caducidad de la acción, (ii) fijar el litigio en los siguientes términos: «problema jurídico principal.

Se contrae a establecer: a) si le asiste derecho a la demandante a la pensión de jubilación y b) si la misma es compatible o no con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 7160 de 2002. Problema jurídico asociado. En caso afirmativo desde cuándo debe ordenarse el reconocimiento y cuál es el régimen pensional aplicable a la situación fáctica de la demandante.»[7] (iii) declarar fallida la conciliación (iv) tener como pruebas las documentales aportadas y advertir, en razón a la duda que manifestó el representante del Ministerio Público en relación con la pensión de vejez reconocida por el ISS, que si bien «no están los tiempos propiamente dichos […] sí está la resolución mediante la cual el ISS le reconoce la pensión, la aceptación de la demandada, en el sentido que esa pensión de vejez se reconoció por tiempos cotizados en el sector privado», motivo por el cual determinó que no era necesaria una prueba adicional, decisión con la que estuvieron de acuerdo las partes dado que no interpusieron recurso alguno, de modo que procedió a correr traslado para alegar de conclusión e (v) informar el sentido del fallo: acceder a las súplicas de la demanda. 4.

SENTENCIA IMPUGNADA[8] El 17 de julio de 2014, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió (i) declarar no probadas las excepciones de fondo (ii) declarar la nulidad de la Resolución No. 1242 del 30 de marzo de 2012 y la Resolución No. 2892 del 8 de junio de 2012 y (iii) condenar a título de restablecimiento del derecho a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá a reconocer y pagar la pensión de jubilación a favor de la señora MARÍA GEMMA GALINDO DE ROJAS a partir del 27 de marzo de 2011, en cuantía del 75% de los salarios que devengó en el último año de servicios.

Lo anterior, luego de señalar que la pensión de vejez que devenga la demandante fue reconocida con fundamento en los tiempos que cotizó única y exclusivamente en el sector privado y la pensión de jubilación que solicita se sustenta en las cotizaciones que realizó en el sector público, en consecuencia, no existe incompatibilidad entre dichas prestaciones sociales.

En desarrollo de lo anterior, afirmó que lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política no es aplicable al asunto porque la prohibición a la que se refiere se aplica cuando se trata de dos asignaciones que provengan del Tesoro Público, circunstancia que no se presenta en el caso toda vez que la pensión de vejez proviene de los tiempos servidos y cotizados en el sector privado.

Agotado el estudio anterior, indicó que está probado en el expediente que la señora MARÍA GEMMA GALINDO ROJAS fue vinculada al sector docente oficial el 24 de septiembre de 1990, lo cual indica que su situación fáctica se rige por la Ley 33 de 1985 que exige 20 años de servicios y 55 años de edad. De acuerdo con lo expuesto, manifestó que la demandante cumplió los 55 años de edad el 15 de febrero de 2002, pues nació el 15 de febrero de 1947, y los 20 años de servicio el 27 de marzo de 2011, en consecuencia el estatus pensional lo adquirió en esta última fecha a partir de la cual le reconoció la pensión de jubilación. Por otra parte, en lo referente al IBL, aplicó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de modo que reconoció la cuantía pensional equivalente al 75% del último año de servicios, del 27 de marzo de 2010 al 27 de marzo de 2011, incluyendo todos los factores salariales devengados en ese periodo y sin que hubiere lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales toda vez que el derecho se hizo exigible el 27 de marzo de 2011 y reclamó el 5 de abril de 2011, dentro de la oportunidad prevista en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968.

5. LA APELACIÓN - El Distrito de Bogotá – Secretaría de Educación[9] impugnó la decisión de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque consideró que al momento de proferir la sentencia no tuvo en cuenta ninguno de los argumentos que fueron debidamente formulados y que presentó esa entidad con el propósito de soportar su posición sobre la inexistencia del derecho reclamado.

En ese orden de ideas, reiteró las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de obligación de reconocimiento y pago de la pensión pues insistió en que (i) no es la Entidad llamada a responder en el presente asunto y (ii) la demandante ya está percibiendo una pensión de otra entidad estatal de tal manera que a la luz del artículo 128 de la Constitución Política le es prohibido percibir dos asignaciones del Tesoro Público.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante[10] reiteró los argumentos expuestos en la demanda, específicamente lo referente a la compatibilidad de la pensión que solicita con la que actualmente percibe. 6.2. El Distrito de Bogotá – Secretaría de Educación[11] ratificó las afirmaciones que sustentaron el recurso de apelación.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio de Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

Por tanto, como quiera que en el presente proceso tan solo apeló la parte demandada, la Sala de Subsección únicamente se pronunciará sobre los motivos de apelación. 2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por el Distrito de Bogotá - Secretaría de Educación, le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿El Distrito de Bogotá – Secretaría de Educación está legitimado en la causa por pasiva para responder por el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante? (ii) ¿Existe incompatibilidad entre la pensión de vejez reconocida a la demandante por el ISS y la pensión de jubilación a que tiene derecho como docente oficial? Para resolver los problemas jurídicos, la Sala desarrolla el siguiente orden metodológico (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable sobre la prohibición de percibir doble asignación del Tesoro Público (ii) incompatibilidad de las pensiones de vejez y jubilación cuando ambas provienes del Tesoro Público y (iii) análisis del caso en concreto 3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 1. Prohibición de percibir doble asignación del Tesoro Público La Constitución Política de 1991 en el artículo 128, prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Así lo contempla dicha norma: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» De igual manera, la Ley 4 de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, derogó tácitamente el artículo 1 del Decreto 1713 de 1960, y en su lugar dispuso: «Artículo 19.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.»[12] En conclusión, no es posible acceder a dos asignaciones provenientes del sector público salvo en los casos excepcionales enunciados en el artículo anterior. 3.2.- Incompatibilidad de las pensiones de vejez y jubilación cuando ambas provienen del Tesoro Público.

El artículo 77 del Decreto 1848 de 1969 establece la incompatibilidad del goce de la pensión de jubilación proveniente de servicios prestados en el sector público con otra asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualquiera que sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio.

Ahora bien, tratándose del reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 del 1 de febrero de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, se advierte que su artículo 1 dispone la obligatoriedad del Seguro Social para los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo, excepto en los casos dispuestos en el artículo 2, que se refiere, entre otros, al evento en el cual el empleado gozaba de una pensión a cargo de un patrono particular (no oficial).

Por otro lado, el artículo 49 del Decreto 758 de 1990 establecía de manera expresa que «Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el I.S.S.» eran incompatibles entre sí y con otras pensiones y asignaciones del sector público. No obstante, esa disposición normativa fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia de 3 de abril de 1995 en la parte que textualmente decía: «a) Entre sí; b) con las demás pensiones y asignaciones del sector público», bajo la siguiente argumentación: «Y en cuanto a lo que atañe al ordinal b) del artículo 49 que se examina, debe decirse: […] Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de enero de 1995 (expediente No. 7109, Sala de Casación Laboral, magistrado ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.) “puede decirse entonces que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportarán asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que éste otorgue provinieron del Tesoro Público”.

La Sala comulga con tal apreciación. Se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono o empleador todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a los señalado en (a norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público”.

Y en cuanto al ordinal c) de tantas veces mencionado artículo 49 que se juzga debe precisarse lo siguiente: A) La Ley 71 de 1988 en su artículo 7 estableció lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. Como se observa, se trata de una pensión conformada por aportes provenientes de personas que han laborado consecutivamente al servicio de entidades privadas y de entidades públicas y que sumados den el número de años señalados en la ley.

Resulta lógico entonces que no pueda concurrir la mencionada pensión por aportes de que habla la citada Ley 71 de 1988 con las otras pensiones que cubra el ISS.»[13] Negrita fuera del texto Pues bien, como quedó expuesto, el Consejo de Estado aclaró que el Instituto de Seguros Sociales se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaban asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos, lo cual significa que no todas las pensiones pagadas por ese instituto denoten per se la calidad de públicas o provenientes del tesoro público, pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares.

Por eso, la naturaleza jurídica de las pensiones debe ser determinada por la calidad del patrono o de quien realice los aportes, pues dependiendo del origen o la fuente de los dineros con que se hayan hecho los aportes se denominará si es pública o privada. Incluso, en la misma providencia se advirtió que la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 no es concurrente con otras pensiones financiadas con dineros públicos, ya que de aceptarse lo contrario se desconocería la prohibición constitucional de percibir doble asignación del erario.

Así las cosas, se concluye que tratándose del reconocimiento pensional de los docentes oficiales, es posible devengar la pensión de jubilación del servicio prestado en entidades del sector público y la de vejez correspondiente al tiempo servido en el sector privado reconocida por el ISS, siempre y cuando no tengan el mismo origen o la misma fuente de cotización. 3.

Análisis del caso en concreto Como motivo de censura, el Distrito de Bogotá- Secretaria de Educación plantea que el a quo al momento de proferir la sentencia no tuvo en cuenta ninguno de los argumentos que fueron debidamente formulados y que presentó esa entidad con el propósito de soportar su posición sobre la inexistencia del derecho reclamado.

Así mismo reiteró las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de obligación de reconocimiento y pago de la pensión. 4.1. Hechos probados Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: a).- Edad de la demandante y tiempo de servicios docentes.

Reconocimiento pensional del ISS. El Instituto de Seguros Sociales a través de Resolución 007160 de 2002 (fl. 125), le reconoció la pensión por vejez a la demandante en el «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida». En este acto administrativo quedó consignado que el último patrono fue ella misma, en calidad de cotizante independiente, y que era beneficiaria del régimen de transición porque cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, a pesar que no obra constancia de los tiempos cotizados bajo los cuales se reconoció esa pensión, la Secretaría de Educación de Bogotá D. C., en la Resolución 1242 de 30 de marzo de 2012, que negó la pensión de jubilación, indicó que dicha prestación se reconoció con fundamento en tiempos aportados en el sector privado. c).- Factores salariales devengados.

En el último año anterior al estatus pensional[15], entre el 27 de marzo de 2010 al 27 de marzo de 2011, la demandante devengó los siguientes factores salariales: sueldo básico, sobresueldo, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad, según el certificado expedido por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá visible en folio 10 del expediente. 4.

Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto en precedencia, y acorde con el análisis crítico del acervo probatorio allegado, la Sala de Subsección resolverá cada uno de los cuestionamientos formulados. 4.1. ¿El Distrito de Bogotá – Secretaría de Educación está legitimado para responder por el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante? Al respecto, esta Sala de Decisión advierte que la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada en el recurso de apelación fue resuelta en la audiencia inicial que se llevó a cabo el 10 de junio de 2014, en la que el funcionario judicial conductor del proceso la declaró no probada (fls. 154 a 156).

Sin embargo, la Sala estima necesario su análisis en esta instancia, teniendo en cuenta que el Distrito de Bogotá- Secretaria de Educación formuló reparos a la sentencia de primera instancia en el sentido de la insistir en la falta de legitimación en la causa de dicha entidad, y además, teniendo en cuenta que el criterio judicial del a quo al resolver sobre la excepción, se apartó del lineamiento jurisprudencial de esta sección sobre la ausencia de legitimación en la causa por pasiva de la entidad territorial para reconocer las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Aunado a ello, le corresponde al fallador de segunda instancia, declarar las excepciones que encuentre probadas (art. 187 del C.P.A.C.A.) Para resolver la cuestión, conviene recordar que el servicio público y el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política fue desarrollado legislativamente por la Ley 100 de 1993, mediante la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral en Salud y Pensiones, y se dictan otras disposiciones.

No obstante lo anterior, el artículo 279 de la citada Ley 100 de 1993 exceptúa de su aplicación unos regímenes especiales de seguridad social, entre los que se encuentran el de los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y el de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual se fundamenta en la trascendencia social que envuelven las funciones que desarrollan.

En efecto, el legislador mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes.

Así se advierte en el artículo 5 ibídem: «ARTÍCULO 5o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.

Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.

Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.» En ese sentido, sobre los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo en el país mediante la Ley 43 de 1975, señaló que quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

Ahora bien, en lo que respecta a los a los recursos económicos que hacen parte del citado Fondo, el artículo 8 ibídem indicó que los mismos estarían integrados, principalmente por los aportes de los docentes afiliados, en cuantía del 5% del sueldo básico mensual. Y en lo que se refiere al manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, dispuso que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración. Nótese a continuación: «[…] El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.» Posteriormente, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5 a 8, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio precisando, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, quien procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.

Sin embargo, en relación con este mismo punto, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

De este modo quedó expresado en la norma: «ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» El anterior trámite fue reglamentado por los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005[16], los cuales a la letra señalan: «Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 3°.Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.

Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

Artículo 4°.Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.Reconocimiento.

Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.» Según las normas transcritas, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios la docente peticionaria, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional de la docente interesada, según la normatividad vigente[17].

En ese orden de ideas, si bien la Secretaría de Educación del ente territorial interviene, lo cierto es que en el caso de reconocimiento pensional, actúa en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fondo de Prestaciones.

En consecuencia, contrario a lo dispuesto por la Subsección B del Tribunal Administrativo Cundinamarca, la Sala de Subsección considera que la entidad responsable del reconocimiento pensional solicitado por la señora MARÍA GEMMA GALINDO DE ROJAS es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y no el Distrito de Bogotá – Secretaría de Educación, de modo que la falta de legitimación en la causa por pasiva formulada en el recurso de apelación está llamada a prosperar.

En ese sentido, se reiterará la posición adoptada en auto del 18 de julio de 2019[18], en el que esta Subsección sostuvo que como la entidad encargada del reconocimiento de prestaciones sociales es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, resulta procedente declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad territorial y en concordancia con lo expuesto se modificará la parte resolutiva de la sentencia para excluir de responsabilidad al Distrito de Bogotá- Secretaria de Educación, por las razones expuestas. 4.2.

¿Existe incompatibilidad entre la pensión de vejez reconocida a la demandante por el ISS y la pensión de jubilación a que tiene derecho como docente oficial? Considera la Sala que en este caso, tal y como lo definió el a quo, no existe incompatibilidad entre la pensión devengada por la demandante y la que pretende con la presente demanda porque la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales no proviene de recursos públicos, en tal sentido no es posible afirmar que está inmersa en la causal de incompatibilidad del artículo 128 de la Constitución Política, esto es, que devengaría dos asignaciones del Tesoro Público.

Lo anterior, teniendo en cuenta que quedó demostrado y no es objeto de controversia entre las partes, que la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales proviene de cotizaciones exclusivas en el sector privado. Como sustento de lo anterior, se advierte que en la audiencia inicial tramitada el 10 de junio de 2014, el a quo tuvo como pruebas las documentales aportadas y advirtió, en relación con la pensión de vejez reconocida por el ISS a la señora MARÍA GEMMA GALINDO DE ROJAS, que si bien «no están los tiempos propiamente dichos […] sí está la resolución mediante la cual el ISS le reconoce la pensión, la aceptación de la demandada, en el sentido que esa pensión de vejez se reconoció por tiempos cotizados en el sector privado», motivo por el cual determinó que no era necesaria una prueba adicional.

Contra esa determinación, la Secretaría de Educación Distrital no interpuso recurso alguno, de tal manera que partiendo de ese hecho aceptado y que del texto de la Resolución No. 00760 de 2002 se evidencia que la demandante efectuó los últimos aportes[19], la Sala estima, al igual que lo establecido por el a quo, que no existe la incompatibilidad pensional aducida por la entidad demandada, toda vez que el origen de los recursos de la prestación devengada no es público.

En ese sentido, sin necesidad de mayores consideraciones, este argumento tampoco está llamado a prosperar de modo que la sentencia de primera instancia será confirmada. 5. De la condena en costas en segunda instancia[20] El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[21], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[22] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[23] de modo que en atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas debido a la prosperidad del recurso de apelación y toda vez que no se causaron en segunda instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito de Bogotá – Secretaría de Educación, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia del 17 de julio de 2014 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda, el cual quedara así: «TERCERO. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, DEBERÁ reconocer y pagar a favor de la señora María Gemma Galindo de Rojas con C.C. 41.383.754, la pensión de jubilación, a partir 27 de marzo de 2011, en cuantía del 75% del promedio del salario devengados en el último año de servicio.

Las mesadas causadas serán actualizadas siguiendo el procedimiento indicado en la parte motiva de la providencia.» TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 17 de julio de 2014, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora MARÍA GEMMA GALINDO DE ROJAS contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con los motivos expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: SIN CONDENA en costas de segunda según las consideraciones expresadas en este fallo.

QUINTO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

SEXTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 13 a 14 del expediente. [2] Folios 15 a 17 del expediente. [3] Folios 17 a 24 del expediente. [4] Folios 42 a 53 del expediente. [5] Folios 64 a 70 del expediente. [6] Folios 154 a 156 del expediente. [7] Folio 155 del expediente. [8] Folios 158 a 165 del expediente. [9] Folios 165 a 169 del expediente. [10] Folios 246 a 247 del expediente. [11] Folios 244 a 245 del expediente. [12] Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993.

M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 3 de abril de 1995, expedientes acumulados números 5708, 5833 y 5937. [14] Fecha de retiro del servicio docente. Fls 9 y 10 del expediente. [15] El 27 de marzo de 2011 cuando cumplió los 20 años de servicio. [16] Compilado por el Decreto 1075 de 2015 « por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación.» [17] En este mismo sentido puede verse la sentencia de 18 de agosto de 2011.

Rad. 1887-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [18] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto que resuelve recurso de apelación. Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01243-01(2620- 17). M.P.: William Hernández Gómez. [19] Folio 125 del expediente. [20] Sobre el particular: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016.

Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. [21] Artículo 361 del Código General del Proceso. [22] Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. [23] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014).

Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.