ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Accede ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL CON PERSONA AUSENTE / JUZGAMIENTO DE PERSONA AUSENTE SÍNTESIS DEL CASO: El 26 de enero de 2009, el ciudadano venezolano […] fue capturado en el aeropuerto El Dorado de Bogotá, por orden del Juzgado 23 Penal del Circuito de la misma ciudad que lo había condenado a 42 meses de prisión domiciliaria, por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

El 2 de marzo de 2009, la sala penal del Tribunal Superior de Bogotá, ordenó su libertad inmediata, mediante orden de tutela, en la que se dejó sin efectos la actuación penal, desde la resolución que lo declaró persona ausente. El 19 de junio de 2009 la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de preclusión de la investigación en favor del señor […] por prescripción de la acción penal.

PROBLEMA JURÍDICO: Le corresponde a la Sala determinar la responsabilidad patrimonial de la Nación –Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor […], como consecuencia de la condena impuesta en el proceso penal adelantado en su contra por omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo.

En este punto se deberá examinar, asimismo, si el demandante contribuyó con su conducta, a la provocación del daño, al punto de eximir de responsabilidad a las entidades demandadas. PRELACIÓN DE FALLO EN PROCESO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Mediante acta No. 10 del 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado definió que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de enero de 2015, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Al tenor de lo previsto en el numeral 8° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / COMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación. Debe aclararse, en todo caso, que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Así lo ha declarado en asuntos en los cuales resulta evidente que se trata de una detención ilegal o arbitraria, en eventos de homonimia o cuando se trata de capturas realizadas para efectos de indagatoria, surtidas las cuales, no se dicta una medida de aseguramiento en contra del imputado en el término legal. Las consideraciones anteriores no resultan contradictorias con las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 72/18, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Constitucional, sentencia SU 72 de 2018. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO [L]a Corte precisa que, ni el artículo 90 de la Constitución Política, como tampoco el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como la sentencia C- 037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada de ese artículo, determinan un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad.

La Corte Constitucional reitera que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política.

En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales se hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, y a aquellos en los cuales se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996.

De acuerdo con la providencia, el juez puede escoger entre un título de imputación subjetivo u objetivo, de acuerdo con el carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma y agrega que las causales de privación injusta de la libertad no se agotan en las que prescribía el derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991.

Por último, la Corte Constitucional, consideró que en todos los casos en los que se reclame la reparación de los daños generados por privación injusta de la libertad debe valorarse la culpa exclusiva de la víctima. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 / DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 414 LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD [L]a libertad, como otros derechos, no tiene carácter ilimitado y puede ceder en casos excepcionalísimos al disfrute de los derechos por parte de otros individuos o a la búsqueda del bienestar general.

La fuente principal de esas restricciones es el derecho punitivo, que al mismo tiempo la reconoce de manera principalísima como un principio. Esas restricciones excepcionales a la libertad, además de los límites constitucionales, están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. En el mismo sentido debe hacerse una diferenciación tajante entre dos figuras, pena y detención preventiva, y que esta no puede implicar, de ninguna manera, una vulneración al principio de presunción de inocencia y que, conforme al bloque de constitucionalidad, se encuentran sometidas al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias.

Pero además de la necesidad, ese ejercicio punitivo preventivo del Estado encuentra otro límite, como es el principio de proporcionalidad, que permite desde el ámbito constitucional examinar y neutralizar los excesos de la potestad de configuración del legislador penal, en particular las medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad personal de una persona imputada por un hecho punible.

La regla de proporcionalidad impone que los beneficios de las medidas preventivas deben ser superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que imponen a los afectados por ellas. REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [L]a Corte Constitucional, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, reconoce que el Consejo de Estado, en aras del principio de seguridad jurídica, ha acudido tanto a un régimen responsabilidad subjetivo como objetivo en determinados eventos, lo cual no contradice, en principio, la jurisprudencia constitucional en cuanto a la interpretación integral del artículo 90 de la Constitución Política.

Sin embargo, señala que, en cuatro eventos de absolución, como son que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no constituía hecho punible o porque se aplicó el principio del in dubio pro reo, se ha aplicado el título objetivo de imputación del daño especial. Para la Corte Constitucional un régimen de tal naturaleza, pasa por alto que la falla del servicio es el título de imputación preferente y que los otros dos títulos, el riesgo excepcional y el daño especial, son residuales “esto es, a ellos se acude cuando el régimen subjetivo no es suficiente para resolver una determinada situación”.

Con fundamento en todo lo anterior, la Corte Constitucional señala que en la sentencia C-037 de 1996 se concluyó que, cualquiera que sea el régimen a aplicar, la calificación de injusta de una privación de la libertad, implica necesariamente “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”. […] [L]a sentencia de unificación de la Corte Constitucional, establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada. En la misma vía, en todos los eventos posibles, será necesario descartar si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la medida de privación de la libertad.

REQUISITOS DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / CONFIGURACIÓN DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [L]a Corte señala que las normas que contienen los diferentes supuestos en los que procede la detención preventiva en los ordenamientos procesales penales, vigentes desde la promulgación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, le son inherentes el juicio de razonabilidad y de proporcionalidad.

Sin embargo, los requisitos para imponer la medida de aseguramiento han variado de uno a otro de acuerdo el grado de convicción probatoria requerida, mientras el Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 solicitaban de uno o dos indicios graves de responsabilidad, respectivamente, la Ley 906 exige de una inferencia razonable de autoría o participación del imputado.

La Corte insiste en que para una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el juez administrativo a la hora de definir si una privación de la libertad es injusta o no, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerar si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 / LEY 2700 DE 1991 / LEY 270 DE 1996 ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO Con el fin de abordar integralmente la problemática del presente asunto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe estudiarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado.

Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a determinar la posibilidad de imputarla a las demandadas. […] Establecida la existencia del daño es necesario verificar si el mismo resulta antijurídico y, además, imputable jurídica o fácticamente a la Fiscalía General de Nación […]. FINALIDAD DEL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD El acceso a la justicia no puede entenderse simplemente como la posibilidad formal de que las personas acudan ante la jurisdicción en busca de cualquier decisión que ponga fin a sus controversias, sino que exige al juez trascender al ámbito material de la eficacia de los derechos, libertades y demás intereses jurídicamente protegidos.

Por lo tanto, resulta imperativo acudir a las distintas fuentes de información que le permitan llegar a la verdad de los hechos en procura de una decisión justa, con fundamento en las garantías del debido proceso y de defensa. Así las cosas, la Sala considera que en el proceso penal que se adelantó en contra del señor […], la Fiscalía General de la Nación incurrió en una falla en el servicio, por alterar el trámite y los principios básicos del proceso, lo que significó la transgresión a sus derechos fundamentales a la defensa, libertad personal y al debido proceso, lo cual fue corregido, con posterioridad, en sede de tutela.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA – Resolución de condena en abstracto / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MATERIAL / APELANTE ÚNICO / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a Sala tiene competencia para considerar lo relacionado con la condena en abstracto, en lo que tiene que ver con el lucro cesante y el daño emergente, dado que respecto de este punto la Fiscalía General de la Nación es apelante único, dado que el recurso comprende todos los asuntos que integran el aspecto más general al que se refiere la inconformidad del apelante, conforme al artículo 357 del C.P.C, en este caso la responsabilidad patrimonial del Estado.

En este sentido, la Sala Plena de la Sección, en sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, adoptó el criterio conforme al cual la competencia del juez de segunda instancia frente al recurso de quien actúa como apelante único comprende lo desfavorable al recurrente, contenido en el objeto del recurso. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL Ha reiterado la Sala que quien vea restringida su libertad puede llegar a experimentar sentimientos de angustia e impotencia, los cuales también puede padecer, en igual dimensión, su núcleo.

Para ello, se aplicarán los criterios adoptados en la sentencia de 28 de agosto de 2014, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera, en el proceso con radicado 25.022, que fijó en salarios mínimos la indemnización correspondiente, de acuerdo con el tiempo de la detención y el vínculo que unía al afectado directamente con los demás demandantes NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales por privación injusta de libertad, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, rad. 25022.

DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / DAÑO A LA SALUD / DAÑO A BIENES CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONALMENTE PROTEGIDOS En cuanto perjuicio a la vida en relación supuestamente soportado por el privado de la libertad, no serán reconocidos, dado que esta Corporación en providencias de unificación proferidas en agosto de 2014 resaltó que dicha tipología dogmática de perjuicio se encuentra subsumida en el daño a la salud o en el de afectación a bienes constitucional y convencionalmente protegidos, según la situación fáctica concreta. […] [L]a Subsección resalta que la parte demandante no allegó al proceso prueba para acreditar la generación de problemas en sus relaciones sociales, laborales y familiares.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, rad. 31170, C. P. Enrique Gil Botero; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, rad. 28832, C. P. Danilo Rojas Betancourth. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MATERIAL / LUCRO CESANTE – Reiteración de jurisprudencia De conformidad con la jurisprudencia reiterada y unificada de esta Sección, el perjuicio material a indemnizar, en la modalidad de lucro cesante, debe ser cierto y, por ende, edificarse en situaciones reales, existentes al momento de ocurrencia del evento dañino, toda vez que el perjuicio eventual o hipotético, por no corresponder a la prolongación real y directa del estado de cosas producido por el daño, no es susceptible de reparación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C, seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00175-01(55050) Actor: IVÁN JOSÉ MADRIZ TRUJILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / Falla del servicio/ violación al debido proceso Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 22 de enero de 2015, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 26 de enero de 2009[1], el ciudadano venezolano Iván José Madriz Trujillo fue capturado en el aeropuerto El Dorado de Bogotá, por orden del Juzgado 23 Penal del Circuito de la misma ciudad que lo había condenado a 42 meses de prisión domiciliaria, por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador. El 2 de marzo de 2009, la sala penal del Tribunal Superior de Bogotá, ordenó su libertad inmediata, mediante orden de tutela, en la que se dejó sin efectos la actuación penal, desde la resolución que lo declaró persona ausente.

El 19 de junio de 2009 la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de preclusión de la investigación en favor del señor Iván José Madriz Trujillo por prescripción de la acción penal. II.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda El 7 de marzo de 2011 (fl. 1 a 45 c. 1), los señores Iván José Madriz Trujillo y su esposa Loreto Elena de Fátima Pizarro de Madriz, actuando en nombre propio y en el de sus hijos menores Alexandra, Camila Elena e Iván Andrés Madriz Pizarro por conducto de apoderado judicial (fl.1-2, c. 1 ) interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación-Consejo Superior de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsable por la privación injusta de la libertad del primero de los demandantes.

En concreto, solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: A.- Que se declare administrativamente responsables a la Nación-Consejo Superior de la Judicatura representado por el Director Ejecutivo de Administración Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de mi representado y por el error judicial que condujo a la misma.

B.-Como consecuencia de lo anterior, se condene a las entidades demandadas a pagar todos los perjuicios ocasionados al industrial venezolano Iván José Madriz Trujillo y a sus familiares Loreta (sic) Elena de Fátima Pizarro de Madriz (esposa), Alexandra Madriz Pizarro, Camila Elena Madriz Pizarro e Iván Andrés Madriz Pizarro.(sic) (hijos), según se discrimina en el acápite denominado estimación de la cuantía y competencia, por el valor de mil novecientos ochenta millones ochocientos treinta y cuatro mil doscientos setenta y ocho pesos con ochenta centavos ($1.980.834.278,80) C.-Se proceda al pago de la sentencia en los términos indicados en el Código Contencioso Administrativo y a reconocer y pagar a mi poderdante los intereses que llegaren a causarse a partir de su ejecutoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del mismo código.

Como fundamentos fácticos de la demanda se narró lo siguiente: El 26 de enero de 2009, el señor Iván José Madriz Trujillo[2] fue privado de la libertad en el aeropuerto internacional El Dorado casi dos años después de que el Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá lo condenó 42 meses de prisión domiciliaria por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, pero le fue negada la suspensión de la ejecución de la pena, estuvo inicialmente recluido en cárcel la Picota y luego en su domicilio, hasta el 2 de marzo de 2009 cuando recobró su libertad.

Agregó, que a esa condena se llegó por falta de defensa técnica, dado que la fiscalía desconoció su calidad de ciudadano venezolano, no indagó sobre su domicilio ante las autoridades de extranjería y se limitó a enviar notificaciones a la dirección donde funcionó la empresa que representó las cuales siempre fueron devueltas. Recalcó que se enteró de la condena al momento de su captura y que una vez enterado consignó inmediatamente los dineros debidos a la DIAN.

Por último, señaló que era un empresario que visitaba esporádicamente el país y que en el año 2002 solicitó a otra persona la liquidación de una empresa de su propiedad, se desentendió de esa actividad y solo se enteró de la condena al momento de su captura. Por razón de la privación de la libertad debió pagar los gastos de su defensa, arrendar un inmueble para cumplir con la detención domiciliaria, su familia debió desplazarse de Venezuela a Colombia en ese periodo y durante el mismo perdió varios negocios que estaba a punto de celebrar (fl. 16 a 23. c. 1). 2.

Trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 2 de junio de 2011 (fl. 83-84, c. 1) admitió la demanda y corrió traslado a las demandadas y al Ministerio Público, los cuales fueron notificados en debida forma (fl. 84 a 87, c. 1). La Fiscalía General de la Nación contestó dentro de la oportunidad legal y se opuso a las pretensiones de la demanda.

En su escrito señaló que el daño no le era atribuible, dado que la condena fue dictada por un juez de la República, por lo que se configuraba la falta de legitimación en la causa por pasiva. Su conducta se ajustó a los prescrito en el Código de Procedimiento Penal vigente al momento de dictar la medida de aseguramiento y proferir la resolución de acusación, por lo que en su caso la privación de la libertad no devenía en ilegal o arbitraria.

Por último, adujo la culpa exclusiva de la víctima, dado que el seños Madriz Trujillo no canceló de manera oportuna las obligaciones que tenía con el Estado colombiano (fl. 92 a 101, c. 1). El Consejo Superior de la Judicatura se opuso a las pretensiones de la demanda. Indicó que el demandante estaba obligado a soportar su vinculación al proceso penal, ya que existía una denuncia en su contra por parte de la DIAN, toda vez que como representante legal de la sociedad SCS Consultores Ltda. omitió la devolución del recaudo de retefuente por varios períodos tributarios, a la cual estaba obligado.

En el mismo sentido, nunca dio aviso de su cambio de residencia y fue negligente en el seguimiento de la orden de liquidar la empresa de manera adecuada, como le correspondía. Asimismo adujo el hecho de un tercero, con fundamento en que el proceso se inició por una denuncia presentada por la DIAN (fls. 106 a 110, c. 1). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 17 de mayo de 2012 decretó las pruebas pedidas por las partes (fl. 138 a 140 c. 1) y en auto del 11 de noviembre de 2014 corrió traslado a las partes para alegatos de conclusión (fl. 330, c. 1).

La parte demandante y la Fiscalía General de la Nación reiteraron los argumentos expresados en la demanda y en la contestación de la demanda (fl. 331 a 373, c. 1). La Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 22 de enero de 2015 (fls. 418 a 430 c. 4), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en la que decidió lo siguiente: Primero.- Declarar no probadas las excepciones propuestas por la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Segundo.-.Declarar la responsabilidad administrativa de la Nación- Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por la privación injusta de la libertad de la cual fue víctima el señor Iván José Madriz Trujillo, en concordancia a la parte motiva de esta providencia. Tercero.- Condenar a la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por concepto de perjuicios morales, al pago de las siguientes: - Se reconocerá a favor de Iván José Madriz Trujillo, a título de daño moral, la suma de treinta y cinco (35) salarios mínimos Mensuales Legales Vigentes, por la privación injusta de su detención. - Se reconocerá a favor de Loreta (sic) Elena de Fátima Pizarro de Madriz, a título de daño moral, la suma de treinta y cinco (35) salarios mínimos Mensuales Legales Vigentes, por la privación injusta de su esposo. - Se reconocerá a favor de Alexandra Madriz Pizarro, a título de daño moral, la suma de treinta y cinco (35) salarios mínimos Mensuales Legales Vigentes, por la privación injusta de su padre. - Se reconocerá a favor de Camila Elena Madriz Pizarro, a título de daño moral, la suma de treinta y cinco (35) salarios mínimos Mensuales Legales Vigentes, por la privación injusta de su padre. - Se reconocerá a favor de Iván Andrés Madriz Pizarro, a título de daño moral, la suma de treinta y cinco (35) salarios mínimos Mensuales Legales Vigentes, por la privación injusta de su padre.

Cuarto.- Condenar a la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en abstracto por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante de acuerdo con lo (sic) parte motiva de la presente providencia, de conformidad con el artículo 172 del C.C.A. Quinto.- Negar las demás pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia Sexto.- Sin condena en costas.

Séptimo.- Dar cumplimiento a lo normado en los artículos 176 y 177 del C.C.A., para efectos de ejecución de la presente sentencia. Octavo.- Por secretaría, liquídense los gastos del proceso y en caso de remanentes devuélvanse a la parte actora, pasados dos años sin que estos sean reclamados, se declarará la prescripción de los mismos a favor del Tesoro Nacional.

Consideró el tribunal que la privación de la libertad del señor Madriz Trujillo era de carácter injusto bajo el régimen objetivo de responsabilidad, dado que no estaba en el deber jurídico de soportarla, toda vez que la medida de aseguramiento y la sentencia condenatoria penal fue dejada sin efectos mediante acción de tutela y posteriormente, en un nuevo proceso por los mismo hechos, la Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación en su favor, por prescripción de la acción penal.

El tribunal concluyó: Por tanto, se concluye en este caso, que el daño consistente en la privación de la libertad a la cual fue sometido el señor Iván José Madriz Trujillo resulta antijurídico, toda vez que esta víctima no estaba en la obligación de soportarlo; puesto que se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, y posteriormente se le declaró a su favor la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal; sin embargo, se torna la privación de su libertad en injusta, pues insiste la Sala en este tipo de eventos no se discute el carácter legitimo o ilegitimo del actuar de los Jueces o Fiscales en el curso de la investigación. Visto lo anterior se concluye que la privación de la libertad de Iván José Madriz Trujillo comporta en estricto rigor un daño antijurídico que necesariamente compromete la responsabilidad patrimonial del Estado. 4.

El recurso de apelación Inconformes con la anterior decisión, la parte demandante, la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. La Fiscalía General de la Nación, manifestó que actuó conforme a los mandatos del artículo 250 de la Constitución Política y el artículo 120 del C.P.P., que le permitió, con fundamento en las atribuciones allí conferidas, iniciar el proceso en contra del señor Iván José Madriz Trujillo toda vez que había una denuncia penal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales porque había dejado de pagar unas obligaciones tributarias contenidas en las declaraciones sobre impuesto a las ventas y retención durante varios años, por lo que existía base suficiente para proferir una medida de aseguramiento, tan es así que posteriormente se dictó una sentencia condenatoria.

Además se configuró la culpa de una tercero, pues el proceso tuvo como causa la denuncia penal de la DIAN e, igualmente, la culpa de la víctima, dado que el señor Madriz Trujillo no cumplió con sus obligaciones tributarias. Finalmente, en el evento que fuera confirmada declaración de responsabilidad, solicitó que se redujeran los perjuicios morales, cuyo monto consideró excesivo.

Por su parte, el apoderado del Consejo Superior de la Judicatura señaló que el daño causa en relación con la medida de aseguramiento no le era imputable, dado que esta había sido dictada por la fiscalía en la etapa de investigación, conforme a los previsto en la ley 600 de 2000. El apoderado de los demandantes solicitó el reconocimiento del daño a la vida de relación deprecado en la demanda, dado que se le privó de la compañía de su esposa e hijos durante el tiempo de la detención. Solicitó además que se condenara en costas a las demandadas por no tratarse de un asunto de interés público.

El 5 de agosto de 2015 se celebró audiencia de conciliación, la Rama Judicial no asistió, por lo que se declaró desierto su recurso de apelación, respecto de la demás partes no se llegó a ningún acuerdo (fl.482, c. 4). 5. El trámite de segunda instancia El 10 de septiembre de 2015 el Consejo de Estado admitió el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandante y la Nación- Fiscalía General de la Nación-Rama Judicial (fl. 486-487, c. 4).

El 8 de octubre de 2015 se corrió traslado para alegatos de conclusión a las partes y al Ministerio Público (fl. 514, c. 4). La parte demandante insistió en la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y que el actor no estaba en el deber jurídico de soportar su privación de la libertad, en todo caso reiteró que las autoridades judiciales no tuvieron en cuenta que el señor Madriz Trujillo era ciudadano extranjero y no se realizaron la diligencias necesarias para que compareciera al proceso, además de que no hubo defensa técnica durante su trámite.

Respecto del daño a la vida de relación señaló que consistió en privarlo de contacto con sus familiares más cercanos (fl. 490 a 513, c. 4). La Fiscalía General de la Nación, señaló que el proceso penal se siguió bajo el régimen de la Ley 600 de 2000, y el daño antijurídico consistió en la condena penal por el delito de omisión de agente retenedor y recaudador, proceso que se inició por la denuncia de la DIAN contra el demandante por omitir el pago de la obligaciones tributarias de impuesto a las ventas y retención en la fuente durante varios años.

Agregó, que se configuró la culpa exclusiva de la víctima porque el seños Madriz Trujillo con su conducta descuidada y de incumplimiento de las de deberes legales dio lugar a la sentencia condenatoria en su contra (fl. 515 a 520, c. 4). El Ministerio Público guardó silencio (fl. 531, c. 4). II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Cuestión previa El recurso de apelación se limita al interpuesto por la parte demandante y la Fiscalía General de la Nación dado que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la audiencia de conciliación llevada a efecto el 5 de agosto de 2015 declaró desierto el recurso presentado por la Rama Judicial (fl. 482 vto. c, 4). 2.

Prelación de fallo Mediante acta No. 10 del 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado definió que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 3. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de enero de 2015, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[3]. 4.

Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[4].

En el caso bajo estudio, la resolución de preclusión de la Investigación en favor del señor Iván José Madriz Trujillo fue proferida el 9 de junio de 2009 (fl.176 a 180, c. 3) y la orden de libertad el 3 de marzo de 2009 (fl. 215, c.3). En ese sentido, se infiere que el término de caducidad de la presente acción debe contabilizarse a partir del momento en que se profirió la resolución de preclusión de la investigación, es decir, desde el 9 de junio de 2009, y, por tanto, el mismo se vencía el 10 de junio de 2011, dado que la misma se presentó el 7 de marzo del 2011 (fl. 1 a 45, c. 1), se impone concluir que la acción de reparación directa se interpuso en tiempo. 5.

La legitimación en la causa El demandante Iván José Madriz Trujillo fue la víctima directa del daño alegado, esto es, la persona privada de la libertad, por tanto, tiene interés directo para solicitar la indemnización por los perjuicios causados y, por lo mismo, cuenta con legitimación en la causa por activa. Loreto Elena de Fátima Pizarro de Madriz, Alexandra, Camila Elena e Iván Andrés Madriz Pizarro, están legitimados por activa en su condición de esposa e hijos del ofendido.

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se tiene que la demanda se presentó en contra de la Nación-Consejo Superior de la Judicatura- Fiscalía General de la Nación-, las cuales tienen interés en controvertir las pretensiones de la demanda en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, dado que sobre ellas repercutirían las eventuales consecuencias patrimoniales derivadas de la falla en el servicio al que se refiere el libelo introductorio. 6.

Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. 6.1. La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación[5]. Debe aclararse, en todo caso, que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Así lo ha declarado en asuntos en los cuales resulta evidente que se trata de una detención ilegal o arbitraria, en eventos de homonimia o cuando se trata de capturas realizadas para efectos de indagatoria, surtidas las cuales, no se dicta una medida de aseguramiento en contra del imputado en el término legal[6]. 6.2. Las consideraciones anteriores no resultan contradictorias con las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 72/18[7], sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.

En efecto, la Corte precisa que, ni el artículo 90 de la Constitución Política, como tampoco el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como la sentencia C-037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada de ese artículo, determinan un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad[8].

La Corte Constitucional reitera que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política[9].

En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales se hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, y a aquellos en los cuales se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996[10].

De acuerdo con la providencia, el juez puede escoger entre un título de imputación subjetivo u objetivo, de acuerdo con el carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma y agrega que las causales de privación injusta de la libertad no se agotan en las que prescribía el derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991.

Por último, la Corte Constitucional, consideró que en todos los casos en los que se reclame la reparación de los daños generados por privación injusta de la libertad debe valorarse la culpa exclusiva de la víctima[11]. 6.3. Para llegar a las anteriores conclusiones, la Corte Constitucional pone de presente que la libertad es uno de los bastiones del Estado Social de Derecho de carácter multidimensional, como valor, principio y derecho fundamental, como se deduce del preámbulo y los artículo 1, 2 y 28 de la Constitución Política, entre otros, bajo el entendido de que valores tales como la democracia, el pluralismo y la dignidad humana no pueden ser concebidos si no tienen como punto de partida la libertad[12].

Sin embargo, la libertad, como otros derechos, no tiene carácter ilimitado y puede ceder en casos excepcionalísimos al disfrute de los derechos por parte de otros individuos o a la búsqueda del bienestar general. La fuente principal de esas restricciones es el derecho punitivo, que al mismo tiempo la reconoce de manera principalísima como un principio[13][14].

Esas restricciones excepcionales a la libertad, además de los límites constitucionales, están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. En el mismo sentido debe hacerse una diferenciación tajante entre dos figuras, pena y detención preventiva, y que esta no puede implicar, de ninguna manera, una vulneración al principio de presunción de inocencia y que, conforme al bloque de constitucionalidad, se encuentran sometidas al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias[15].

Pero además de la necesidad, ese ejercicio punitivo preventivo del Estado encuentra otro límite, como es el principio de proporcionalidad, que permite desde el ámbito constitucional examinar y neutralizar los excesos de la potestad de configuración del legislador penal, en particular las medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad personal de una persona imputada por un hecho punible.

La regla de proporcionalidad impone que los beneficios de las medidas preventivas deben ser superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que imponen a los afectados por ellas[16]. Bajo los anteriores parámetros, la Corte Constitucional, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, reconoce que el Consejo de Estado, en aras del principio de seguridad jurídica, ha acudido tanto a un régimen responsabilidad subjetivo como objetivo en determinados eventos, lo cual no contradice, en principio, la jurisprudencia constitucional en cuanto a la interpretación integral del artículo 90 de la Constitución Política[17].

Sin embargo, señala que, en cuatro eventos de absolución, como son que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no constituía hecho punible o porque se aplicó el principio del in dubio pro reo, se ha aplicado el título objetivo de imputación del daño especial. Para la Corte Constitucional un régimen de tal naturaleza, pasa por alto que la falla del servicio es el título de imputación preferente y que los otros dos títulos, el riesgo excepcional y el daño especial, son residuales “esto es, a ellos se acude cuando el régimen subjetivo no es suficiente para resolver una determinada situación[18]”[19].

Con fundamento en todo lo anterior, la Corte Constitucional señala que en la sentencia C-037 de 1996 se concluyó que, cualquiera que sea el régimen a aplicar, la calificación de injusta de una privación de la libertad, implica necesariamente “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”[20].

Frente a este tópico prescribe: En este punto se precisa que esa comprensión fue plasmada como condicionamiento de dicho artículo, al consignar en el numeral tercero de la parte resolutiva que se declaraban exequibles “pero bajo las condiciones previstas en esta providencia, (…)”, entre otros, el artículo 68, sobre el cual en la parte considerativa se había determinado que las reflexiones transcritas eran las condiciones para declararlo exequible[21].

Ahora bien, la Corte señala que las normas que contienen los diferentes supuestos en los que procede la detención preventiva en los ordenamientos procesales penales[22], vigentes desde la promulgación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, le son inherentes el juicio de razonabilidad y de proporcionalidad. Sin embargo, los requisitos para imponer la medida de aseguramiento han variado de uno a otro de acuerdo el grado de convicción probatoria requerida, mientras el Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 solicitaban de uno o dos indicios graves de responsabilidad, respectivamente, la Ley 906 exige de una inferencia razonable de autoría o participación del imputado[23].

La Corte insiste en que para una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el juez administrativo a la hora de definir si una privación de la libertad es injusta o no, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerar si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”[24][25].

Al respecto concluye: Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares[26].

Luego insiste en que el elemento común que exige el artículo 90 de la Constitución Política es la existencia de un daño antijurídico y que la responsabilidad patrimonial se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación, frente a lo cual señala que, la sentencia C-037 de 1996 es consecuente con ese razonamiento a partir de la interpretación del artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es la cláusula general de responsabilidad del Estado en lo que tiene que ver con la actividad judicial, en la que no se adscribió a ningún título de imputación específico.

Y en lo que tiene que ver con la privación injusta de la libertad señaló: De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse[27].

La Corte señala que lo anterior no impide que se creen reglas en pro de ofrecer homogeneidad en materia de decisiones judiciales, pero estas deben fundamentarse en un análisis concienzudo de las fuentes del daño y no en generalizaciones normativas, que no tomen en cuenta las posibilidades que giran en torno a esas fuentes. 6.4. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional, señala que, en dos eventos establecidos por el Consejo de Estado, resulta factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, estos son cuando el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”[28].

En criterio de la Corte desde el inicio de la investigación, el fiscal o juez deben tener claro que el hecho sí se presentó y que es objetivamente típico, ya que disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos. En el primer caso el funcionario judicial debe tener en claro esa información desde un principio y en el segundo se trata de una tarea más sencilla, que consiste en el cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipifican como tal[29].

Las dos causales anteriores se contrastan con la absolución consistente en que el procesado no cometió el delito y la aplicación del principio in dubio pro reo, la Corte considera que estas requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma.

En un sistema como el acusatorio no resulta exigible al fiscal y al juez con función de garantías que en etapas tempranas de la investigación penal definir si el imputado ejecutó la conducta, pues será en etapas posteriores que el funcionario judicial definirá tales asuntos, que solo se pueden definir en la contradicción probatoria durante un juicio oral[30].

Lo mismo pasaría respecto de eventos de absolución en los que concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, en los que la conducta resulta objetivamente típica, pero no lo era desde el punto de vista subjetivo[31]. 6.5. En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada. En la misma vía, en todos los eventos posibles, será necesario descartar si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la medida de privación de la libertad.

Bajo los anteriores parámetros entra a considerarse el caso concreto. 7. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar la responsabilidad patrimonial de la Nación –Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor Iván José Madriz Trujillo, como consecuencia de la condena impuesta en el proceso penal adelantado en su contra por omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo.

En este punto se deberá examinar, asimismo, si el demandante contribuyó con su conducta, a la provocación del daño, al punto de eximir de responsabilidad a las entidades demandadas. 8. Análisis del caso 8.1. El daño Con el fin de abordar integralmente la problemática del presente asunto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe estudiarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado.

Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a determinar la posibilidad de imputarla a las demandadas. De acuerdo con lo expuesto en la demanda, el daño alegado por los actores corresponde a la restricción de la libertad del señor Iván José Madriz Trujillo ordenada por el Juez 23 Penal del Circuito de Bogotá, en el fallo condenatorio de 6 de marzo de 2007, por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en el que fue condenado a 42 meses de prisión domiciliaria[32] (fl. 210-211, c. 3) El 26 de enero de 2009, el señor Iván José Madriz Trujillo fue capturado en el aeropuerto El Dorado de Bogotá por agente del DAS, como lo acreditan el informe del área de inmigración de esa entidad (fl. 228-229, c. 3); la boleta de encarcelación proferida por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá de la misma fecha (fl. 238, c. 3).

En la misma fecha fue puesto a disposición del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que expidió la respectiva boleta de encarcelación dispuso su reclusión domiciliaria, previo cumplimiento por el detenido de las condiciones impuestas en la sentencia penal (fls. 452, 460 a 465, c. 3). El 3 de marzo de 2009, mediante orden de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá al INPEC, se dispuso la libertad inmediata e incondicional del señor Madriz Trujillo, la cual fue cumplida el mismo día (fl. 215, c. 3).

Así las cosas, no cabe duda que el señor Iván José Madriz Trujillo estuvo privado de la libertad por un lapso de un mes y cinco días en cumplimiento de la pena impuesta por el Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá, razón por la cual se encuentra acreditada la materialización del daño alegado por la parte demandante. Como se analizó en el acápite de la legitimación en la causa, está probado mediante las respectivas copias de los registros civiles de nacimiento que Alexandra, Camila Elena e Iván Andrés Madriz Pizarro son hijos del señor Iván José Madriz Trujillo.

Se probó que la señora Loreta Elena de Fátima Pizarro de Madriz, es la esposa del señor Iván José Madriz Trujillo. De todo lo anterior se infiere que estas personas padecieron un daño como consecuencia de la privación de la libertad del señor Iván José Madriz Trujillo. 8.1.1. La imputación de la responsabilidad respecto de la Fiscalía General de la Nación Establecida la existencia del daño es necesario verificar si el mismo resulta antijurídico y, además, imputable jurídica o fácticamente a la Fiscalía General de Nación, aspecto que constituye el núcleo del recurso de apelación formulado.

Obra en el expediente copia del proceso penal Nro. 399-03 del Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá (fl. 39 a 258, c. 3) seguido en contra del señor Iván José Madriz Trujillo por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en el cual aparece acreditado lo siguiente: El 30 de agosto de 2002, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, Administración de Personas Jurídicas, presentó denuncia penal en contra del señor Iván José Madriz Trujillo como representante legal de la Sociedad SCS Consultores Ltda. con sede en la calle 98 #22-64 0f. 302 de Bogotá, por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador de retención en la fuente e impuesto a las ventas, por los períodos correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001 (fl. 41 a 48, c. 3).

La Fiscalía 200 Seccional de Bogotá, Unidad de Delitos contra la Administración Pública, dictó resolución de apertura de instrucción el 12 de septiembre de 2002, mediante la cual se vinculó al señor Iván José Madriz Trujillo, por el delito denunciado por la DIAN, la cual fue comunicada mediante telegrama a la Ltda a la calle 98 #22-64 0f. 302 de Bogotá, el cual fue devuelto por destinatario desconocido (fl (fls. 331 a 332, c. de pruebas 3).

El 18 de noviembre de 2002, en resolución proferida por la misma fiscalía, el señor Iván José Madriz Trujillo fue declarado persona ausente en el proceso seguido en su contra, dado que no fue posible su vinculación, por medio de indagatoria (fls. 336 a 337, c. de pruebas 3). La Fiscalía 200, Unidad Primera Especializada en Delitos contra la Administración Pública y de Justicia, el 13 de febrero de 2003 admitió la constitución de parte civil de la DIAN y ordenó notificar al representante legal de la Sociedad SCS Consultores Ltda, la cual fue comunicada mediante telegrama a la sociedad limitada a la calle 98 #22-64 0f. 302 de Bogotá, el cual fue devuelto por destinatario desconocido a la calle 98 #22-64 0f. 302 de Bogotá (fl. 79-80, c. 3).

La misma fiscalía, el 15 de abril de 2003, dictó en contra del señor Iván José Madriz Trujillo por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador en concurso real homogéneo y sucesivo, por los años 1999, 2000 y 200 (fls. 355 a 360 del c. de pruebas 3). El Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 6 de marzo de 2007, condenó al señor Iván José Madriz Trujillo, a la pena principal de 42 meses de prisión y multa de $17’394.000,00, como autor del delito de omisión de agente retenedor, le concedió prisión domiciliaria (fls. 417 a 428, c. de pruebas 3).

Debe anotarse que en doce ocasiones fueron enviadas comunicaciones a la calle 98 #22-64 0f. 302 de Bogotá[33], en las que se solicitaba la comparecencia del señor Iván José Madriz Trujillo al proceso penal seguido en su contra, de las que cabe agregar, además de la ya anotada, la resolución de apertura de investigación, el llamado a indagatoria y la sentencia condenatoria, en todas estas ocasiones fueron devueltas la comunicaciones por destinatario desconocido (fl. 156, 160, 163,170, 172, c. 1; 81, 110, 115, 138, 150, 156, 212, c. 3).

El señor Madriz Trujillo fue detenido el aeropuerto El Dorado de Bogotá el 26 de enero de 2009. El demandante interpuso acción de tutela contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá, la cual prosperó mediante sentencia de 2 de marzo de 2009, en la que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá señaló lo siguiente: Examinada la actuación, se concluye que efectivamente se incurrió en el proceso en cuestionamiento, en defectos procedimentales y fácticos que ameritan la intervención del juez constitucional para su corrección. Veamos: Formulada la denuncia por parte de la DIAN, en contra de Iván José Madriz Trujillo identificado con la cédula de extranjería 5.970.056 y con dirección de ubicación la calle 98 # 22-64 oficina 302 de Bogotá, se profirió apertura de instrucción el 12 de septiembre de 2002, disponiendo allí mismo la vinculación del sindicado mediante indagatoria.

Con tal fin, se libró el telegrama Nº 1853 del 19 de septiembre de 2002, el cual el 26 del mismo mes y año, fue devuelto por la oficina de correos con la anotación “Destinatario Desconocido”. Sin mediar más actuación, es decir, sin agotar la judicatura los medios a su alcance para lograr la ubicación y comparecencia del requerido como lo exige el ordenamiento jurídico, se le declaró persona ausente y se le designó defensor de oficio, volviendo a noticiar al procesado a la misma dirección, haciendo caso omiso el instructor, a la nota de devolución que ya obraba en el plenario.

Y es que le correspondía al Estado acudir a sus propias instituciones y definir a quién se le había expedido la cédula de extranjería indicada tanto en la denuncia como en el registro de la cámara de comercio; allí no solo hubiese definido la nacionalidad del sindicado, sino muy seguramente su plena identificación e individualización, a más de conseguir la dirección y población de residencia habitual en el país extranjero, a donde por los medios consulares hubiese podido citar.

(…) A ello se aúna el hecho de que a lo largo de la actuación, las comunicaciones remitidas al procesado siguieron siendo enviadas a la dirección que ya registraba con devolución, incluso para efectos de comunicar el fallo condenatorio, incurriéndose en indebida notificación. Clara entonces resulta, la presencia de defectos procedimentales al interior del proceso puesto en consideración, pues no se agotó el trámite señalado por el legislador para la declaratoria de persona ausente, toda vez que citado el sindicado a la dirección conocida en el proceso, la misiva fue devuelta por la causal “Destinatario desconocido”, pese a lo cual la judicatura no hizo mínimo esfuerzo por tratar de localizar al procesado, aunque contaba con medios a su alcance con tal fin, pero ello ni siquiera se intentó. Contrariando la perceptiva normativa que exige agotar “las diligencias necesarias” para escuchar en indagatoria al requerido.

(…) Era tan notoria y extrema la deficiencia sobre el particular, que el Ministerio Público en desarrollo de la audiencia preparatoria se lo hizo notar al fallador, solicitando que se evacuaran las pruebas pertinentes para la identificación e individualización del acusado, a lo cual accedió el a-quo. Sin embargo, no ejecutó su orden, se limitó a enviar oficio con tal fin, a la Registraduría Nacional del Estado Civil pero omitió lo relativo a la División de Extranjería del DAS.

Y, en todo caso, no requirió la contestación a su solicitud, dictando el fallo de condena sin corregir tal defecto limitándose a indicar que carecía de más datos que particularizaran al procesado. De la reseña anterior, surge diáfana la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y la libertad, pues el proceso adelantado en contra de Iván José Madriz Trujillo adolece de defectos procedimentales y fácticos se hace imperiosa la intervención del juez constitucional para su restablecimiento, puesto que tratándose de una sentencia ejecutoriada no existe otro mecanismo de defensa eficaz para la protección de tales garantías.

En consecuencia, se dejará sin efecto la actuación surtida en el proceso penal que dio origen a la presente acción de tutela, a partir del auto que declaró persona ausente a Iván José Madriz Trujillo para que la Fiscalía General de la Nación adopte las determinaciones pertinentes con apego pleno a la legislación. Y como quiera que el demandante se encuentra privado de la libertad con fundamento en la sentencia condenatoria que en virtud de esta determinación queda sin vigencia, se dispone su libertad inmediata e incondicional, para lo cual por Secretaría se librará la respectiva orden (f. 191 a 213, c.3).

La Fiscalía 200 de Bogotá, mediante resolución del 19 de junio de 2009 profirió preclusión de la investigación en favor del señor Iván José Madriz Trujillo por prescripción de la acción penal (fl 176 a 180, c. 3). Con fundamento en lo anterior, resulta claro que en el proceso seguido en contra del señor Iván José Madriz Trujillo, por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, la Fiscalía General de la Nación incurrió en violación al debido proceso, consistente en la manera irregular como fue vinculado a la investigación como persona ausente, que llevó al juez de tutela a dejar sin efectos la condena a 42 meses de prisión domiciliaria dictada en su contra por el Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá. En efecto, el señor Iván José Madriz Trujillo fue declarado persona ausente por la Fiscalía General de la Nación, sin el cumplimiento de los requisitos legales, dado que única gestión que hizo para ubicar procesado fue el envío reiterado de telegramas a la dirección donde, de acuerdo con el certificado de la Cámara de Comercio, estaban ubicadas la oficinas de la sociedad de la que era representante legal.

Esto se hizo por lo menos en doce ocasiones y todas fueron devueltas por reporte de destinatario desconocido, las comunicaciones abarcaron el llamado a rendir indagatoria, la medida de aseguramiento y la resolución de acusación. Asimismo, era claro que el señor Madriz Trujillo es ciudadano venezolano, sin embargo para lograr su comparecencia, nunca se solicitó información a las autoridades de extranjería, acerca de sus entradas y salidas del país. En el mismo sentido no se solicitó otro tipo de información que permitiera establecer su paradero, sino que se repitió el mismo de envío a una misma dirección, respecto de la cual era claro que el resultado infructuoso iba a ser el mismo.

Sin duda la Fiscalía General de la Nación no cumplió el mandato del artículo 336 de la Ley 600 de 2000 que exigía adelantar todas las diligencias necesarias para citar en forma personal a quien se iba a tomar indagatoria y, una vez realizado ese esfuerzo procesal, proceder a su declaratoria de persona ausente en los términos de los artículos 332 y 344 del mismo estatuto procesal.

La Fiscalía General de la Nación no agotó las diligencias necesarias para la comparecencia del encausado y no era posible suplir esa deficiencia con el nombramiento de un defensor de oficio, como ocurrió en el presente caso, a quien sin la comunicación con su asistido se le dificultó su misión. En ese sentido, la Corte Constitucional en la sentencia C-488 de 1996 dijo lo siguiente[34]: 2) Previamente a la declaración de persona ausente, el fiscal debe realizar todas las diligencias necesarias utilizando los medios y recursos idóneos con el fin de comunicar al imputado la existencia de un proceso en su contra.

El Estado tiene el deber de comunicar oportunamente a la persona involucrada la existencia del proceso que cursa en su contra, e incluso la existencia de la indagación preliminar cuando ésta se adelante[35], y el imputado esté identificado, con el objeto de que pueda ejercer desde el inicio de la investigación su derecho de defensa. Para ello, el funcionario judicial competente está obligado a utilizar todos los medios o instrumentos eficaces de que dispone, para lograr el objetivo propuesto, como por ejemplo solicitar la ayuda de la policía judicial, pues procurar la comparecencia del procesado a la diligencia de indagatoria es, no sólo un derecho de éste, sino un deber del funcionario instructor.

Es por ello que la ley (arts. 375 y 376 C. P. P.[36]) concede facultades al fiscal para que profiera orden de captura a fin de lograr que el procesado comparezca a la indagatoria. La declaración de persona ausente no puede ser la decisión subsiguiente al primer fracaso en encontrar al procesado, pues tal como lo consagra el mismo artículo 356, acusado, sólo es posible vincular penalmente a una persona ausente ‘cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria’.

Actuar de manera distinta comporta la nulidad de las actuaciones por violación del derecho de defensa. En este orden de ideas, no le asiste razón al actor cuando afirma que el trámite previsto para vincular al procesado se limita a la fijación del edicto, pues ésta no es más que una formalidad que opera una vez se han agotado todos los medios materiales de que dispone el Estado para la comunicación del proceso.

Frente a un caso similar, esta Subsección, se pronunció en el siguiente sentido[37]: En el caso concreto, a pesar de que el Cuerpo Técnico de Investigación en distintas oportunidades le informó a la Fiscalía General que el señor José Leónidas Vásquez no residía en el apartamento 201, torre 5 del condominio Balcones de Vergel en Ibagué, fue esta la dirección que el ente investigador aportó en la única comunicación que expidió para que el aquí demandante fuese citado al proceso.

Asimismo, aun cuando no se había allegado el resultado de la referida citación, la Fiscalía ordenó su emplazamiento, luego, con la sola manifestación de la ‘imposibilidad de citarlo en la mencionada dirección’, lo declaró persona ausente, más adelante, definió su situación jurídica y profirió resolución de acusación en su contra, por el delito de estafa, sin que en el expediente se advirtiera alguna actuación posterior dispuesta a citarlo o a comunicarle acerca de su situación. En ese sentido, dado que el ente investigador para sustentar sus decisiones se limitó a afirmar la imposibilidad de ubicar al señor José Leónidas Vásquez, sin desplegar alguna actuación tendiente a encontrar la verdadera dirección de aquel, para la Sala, las providencias del 11 de mayo de 2001, por medio de la cual se ordenó su emplazamiento y la del 11 de junio del mismo año, a través de la cual se lo declaró persona ausente, carecieron del sustento jurídico para ello.

De otro lado, evidencia la Sala que, decretado el cierre de la etapa de instrucción, pese que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué tuvo en su poder el expediente y en él la información acerca de cómo se vinculó al señor Vásquez al proceso, contrario a lo establecido en el artículo 401 de la Ley 600 de 2000, en la audiencia preparatoria, solo resolvió acerca de las solicitudes probatorias de las partes, empero no así las posibles nulidades que se hubieren presentado, continuando así con la fase de juzgamiento, en la cual, sin cotejar todas las piezas procesales recaudadas con el fin de verificar la situación jurídica del aquí demandante, profirió sentencia contra el señor Vásquez bajo la figura de persona ausente y lo condenó a 39 meses de prisión. En ese orden de ideas, considera la Sala que, contrario a la conclusión a la que arribó el Tribunal a quo, la restricción de la libertad del señor José Leónidas Vásquez no era una obligación que se encontraba en el deber jurídico de soportar, pues si bien las autoridades judiciales debían ejercer las facultades otorgadas por la Constitución Política y la ley, ello no podía efectuarse al margen del procedimiento fijado para tal efecto.

Así las cosas, toda vez que de conformidad con el fallo del 26 de enero de 2010, las decisiones que profirieron tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial carecieron del sustento jurídico correspondiente, circunstancia que llevó a que se tutelaran los derechos a la libertad, al debido proceso y a la defensa del señor Vásquez por la restricción ilegal de su libertad, la responsabilidad de dichas entidades les es atribuible es bajo el título de imputación de falla del servicio (…).

En efecto, sin subsanar la irregularidad presentada con la declaratoria de persona ausente, se continuó con las siguientes etapas procesales, como fueron la resolución de acusación hasta llegar a sentencia condenatoria. Una vez detenido el señor Iván José Madriz Trujillo en cumplimiento de la orden de captura, consideró violados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia e indebida vinculación al proceso, debido proceso, derecho de defensa y libertad personal.

El juez de tutela dejó sin efectos el trámite surtido en el proceso contra el señor Iván José Madriz Trujillo[38] a partir de la resolución que lo declaró persona ausente, por considerar que en ese proceso se habían vulnerado los derechos fundamentales aducidos por el actor. El acceso a la justicia no puede entenderse simplemente como la posibilidad formal de que las personas acudan ante la jurisdicción en busca de cualquier decisión que ponga fin a sus controversias, sino que exige al juez trascender al ámbito material de la eficacia de los derechos, libertades y demás intereses jurídicamente protegidos.

Por lo tanto, resulta imperativo acudir a las distintas fuentes de información que le permitan llegar a la verdad de los hechos en procura de una decisión justa, con fundamento en las garantías del debido proceso y de defensa. Así las cosas, la Sala considera que en el proceso penal que se adelantó en contra del señor Iván José Madriz Trujillo, la Fiscalía General de la Nación incurrió en una falla en el servicio, por alterar el trámite y los principios básicos del proceso, lo que significó la transgresión a sus derechos fundamentales a la defensa, libertad personal y al debido proceso, lo cual fue corregido, con posterioridad, en sede de tutela.

Finalmente, debe considerarse la culpa de la víctima[39] en cuanto a si el demandante actuó con dolo o culpa grave, que ameritara la medida de aseguramiento dictada en su contra por la Fiscalía General de la Nación. No cabe duda, que la situación del seños Madriz Trujillo hubiera sido otra, de haber tenido la oportunidad de comparecer al proceso con las debidas garantías, tan es así que, una vez fue detenido el 26 de enero de 2009, reparó íntegramente los perjuicios, mediante una consignación en una sucursal del Banco Agrario de Bogotá (fl. 89, c. 3).

De haberse permitido su concurrencia al proceso hubiera tenido la oportunidad de extinguir, mediante pago, la acción penal (artículo 38 de la Ley 600 de 2000) y que se dictara resolución inhibitoria en su favor (parágrafo[40] del artículo 402 del Código Penal). Por la anteriores, se confirmará la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. 9.

Indemnización de perjuicios Respecto de los prejuicios reconocidos en primera instancia, la Fiscalía General de la Nación impugnó que los daños morales eran excesivos y solicitó su reducción y la parte demandante solicitó el reconocimiento del daño a la vida de relación deprecado en la demanda. En todo caso, la Sala tiene competencia para considerar lo relacionado con la condena en abstracto, en lo que tiene que ver con el lucro cesante y el daño emergente, dado que respecto de este punto la Fiscalía General de la Nación es apelante único, dado que el recurso comprende todos los asuntos que integran el aspecto más general al que se refiere la inconformidad del apelante, conforme al artículo 357 del C.P.C[41], en este caso la responsabilidad patrimonial del Estado.

En este sentido, la Sala Plena de la Sección, en sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, adoptó el criterio conforme al cual la competencia del juez de segunda instancia frente al recurso de quien actúa como apelante único comprende lo desfavorable al recurrente, contenido en el objeto del recurso[42]. 1. Perjuicios morales El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, reconoció, 35 salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los demandantes estos son el señor Iván José Madriz Trujillo, su esposa Loreto Elena de Fátima Pizarro de Madriz, y sus hijos Alexandra, Camila Elena e Iván Andrés Madriz Pizarro, 35 S.M.L.M.V. (439, vto., 4).

Ha reiterado la Sala que quien vea restringida su libertad puede llegar a experimentar sentimientos de angustia e impotencia, los cuales también puede padecer, en igual dimensión, su núcleo. Para ello, se aplicarán los criterios adoptados en la sentencia de 28 de agosto de 2014, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera, en el proceso con radicado 25.022, que fijó en salarios mínimos la indemnización correspondiente, de acuerdo con el tiempo de la detención y el vínculo que unía al afectado directamente con los demás demandantes, así: [pic] Teniendo en cuenta que la privación de la libertad que soportó el señor Iván José Madriz Trujillo fue por un período de un mes y cinco días y que esta fue de carácter domiciliario, este monto será reducido en un 30%, lo que equivale 24,5 salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los demandantes. 9.2.

Daño a la vida de relación En cuanto perjuicio a la vida en relación supuestamente soportado por el privado de la libertad, no serán reconocidos, dado que esta Corporación en providencias de unificación proferidas en agosto de 2014 resaltó que dicha tipología dogmática de perjuicio se encuentra subsumida en el daño a la salud o en el de afectación a bienes constitucional y convencionalmente protegidos, según la situación fáctica concreta[43].

Al respecto señaló la Sala Plena de esta Sección[44]: A propósito del perjuicio fisiológico solicitado por la parte actora, se recuerda que, desde las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera de 14 de septiembre de 2011, exp. 19031 y 38222, C.P. Enrique Gil Botero, se adoptó el criterio según el cual, cuando se demanda la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad psicofísica de una persona, ya no es procedente referirse al perjuicio fisiológico o al daño a la vida de relación o incluso a las alteraciones graves de las condiciones de existencia, sino que es pertinente hacer referencia a una nueva tipología de perjuicio, denominada daño a la salud.

Respecto a este último es importante señalar que su consagración tuvo por objeto dejar de lado la línea jurisprudencial que sobre este punto se había trazado y que consistía en indemnizar, por una parte, el daño corporal sufrido y, por otra, las consecuencias que el mismo producía tanto a nivel interno (alteración a las condiciones de existencia), como externo o relacional (daño a la vida de relación).

Lo anterior en la perspectiva de “delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos, con apego irrestricto a los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad”. En esta medida el daño a la salud “siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal, sino las consecuencias que las mismas generan”, lo cual implica que no puede desagregarse en otros conceptos.

A partir de lo anterior, la Subsección resalta que la parte demandante no allegó al proceso prueba para acreditar la generación de problemas en sus relaciones sociales, laborales y familiares. 9.3. Daño emergente. La sentencia de primera instancia accedió al reconocimiento en abstracto de una indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, aunque no se precisan los rubros por ese concepto, sin embargo en la demanda se solicita el pago de honorarios profesionales y los gastos por concepto de estadía en detención domiciliaria y otras erogaciones por la misma causa.

En cuanto al pago de honorarios, obra en el proceso el contrato de prestación de servicios profesionales por concepto de representación en la acción de tutela y de defensa en el proceso penal que se siguió en contra del señor Madriz Trujillo, así como la factura de pago del mismo, en esta figura como pagador la sociedad CNT Global Colombia Ltda. que no fue demandante en este proceso (fls. 111 a 122, c.2, 166 a 175).

Adicionalmente figura una constancia de pago por 17.200 bolívares por concepto de asesoría legal al mismo demandante, de otro abogado, del 10 de febrero de 2009, pero no se hace precisión del caso en que intervino ((fl. 163, c.2). Por lo señalado no se hará reconocimiento ninguno por este concepto. En lo que tiene que ver con pagos por otros gastos, no se tiene por acreditado que provinieran del patrimonio de los demandantes y que tuvieran relación con la privación de la libertad del señor Madriz Trujillo.

En el proceso declaró el señor René Alejandro Puentes Castillo, quien afirmó que el demandante le debía la suma de $12.000.000 por gastos de estadía, alimentación y gastos generales, dado que aquel cumplió la detención domiciliaria en su casa de habitación (fl. 197, c. 2). En el proceso figura un documento en el que la misma persona certifica que recibió $9.000.000 por gestión en el proceso penal contra el señor Madriz Trujillo, no es posible establecer quién realizó el pago (fls 18 y 19, c.3).

Por lo tanto, no es posible reconocer indemnización en favor de los demandantes por este gasto. De las misma manera, figuran unas factura de pagos de pasajes Caracas- Bogotá para la época de los hechos, pero los clientes de las mismas son CNT Global C.A., SCS BMS Venezuela S.A. y Tipografía Bruno S.A. (fls. 247 a 249, 278 a 280, c.2, 1 a 3, c.3), lo mismo pasa con la certificación de Avianca de pasajes a nombre de la esposa e hijos del señor Madriz Trujillo, resulta imposible establecer quién realizó el pago de esos tiquetes (fls. 290 a 294, 323 a 325 c.2); lo mismo acontece con los pagos de gastos de la esposa del demandante en el Hotel Sofitel Victoria Regia de Bogotá, entre el 29 de enero y 2 de febrero de 2009, los recibos de caja de pago con tarjeta de crédito no establecen quién es su titular.

Asimismo, se hace relación del pago de 45 líneas de celulares a nombre del actor y de su esposa de la empresa DIGITEL, sin embargo, el período de facturación es de 5 de julio a 4 de agosto de 2013 (fls 4 a 21, c.2, figura como sobre aparte, a partir del fl. 287); también obran facturas de la misma compañía, en la que se hace relación de llamadas entre enero y febrero de 2009, se desconoce los titulares de las líneas (fls. 46 a 84, c.3).

No es posible reconocer a los demandantes indemnización por estos rubros. De la misma manera, fueron aportadas diferentes facturas de pagos de CNT Global Colombia Ltda. a Hoteles Avenida el Dorado S.A., lo mismo que pagos por concepto de gastos de impresión y relaciones públicas (folios 12 a 16, c.3). Finalmente en carta del director de CNT Global, de 17 de agosto de 2009, al apoderado en el proceso penal del señor Madriz Trujillo, informa de dificultades en la negoción de una cuenta con la empresa La Palma Real, por razón de la privación de la libertad de este, y se anexan unos documento de EPICOR iScala, que relacionan inversiones (fls. 96 a 165, c.3).

Se reitera que esa sociedad no fue parte en el presente proceso. Por lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia, en lo que tiene que ver con el reconocimiento del daño emergente. 9.4. Lucro cesante De conformidad con la jurisprudencia reiterada[45] y unificada[46] de esta Sección, el perjuicio material a indemnizar, en la modalidad de lucro cesante, debe ser cierto y, por ende, edificarse en situaciones reales, existentes al momento de ocurrencia del evento dañino, toda vez que el perjuicio eventual o hipotético, por no corresponder a la prolongación real y directa del estado de cosas producido por el daño, no es susceptible de reparación. En el presente caso, obra constancia de trabajo de CTN Global Venezuela C.A., en la que hace constar que el ingeniero Iván José Madriz Trujillo estaba vinculado a esta como Director, desde el 26 de julio de 2005; de la misma manera obra constancia de contador público en la que se da cuenta de ingresos mensuales por 25.500 bolívares y se afirma que “la relación de ingresos perteneciente al señor Iván Madriz, correspondiente al período enero 2009 al 31 de agosto de 2009, esta presentada razonablemente de acuerdo a la información presentada” (fls. 86 y 87, c.3).

De estos documentos no es posible inferir que, durante el lapso de privación de la libertad, el señor Iván José Madriz Trujillo hubiera dejado de percibir los ingresos mensuales que se relacionan en ellos, mas aún, cuando la constancia del contador público certifica sobre estos durante el tiempo de su detención domiciliaria. Razón por la cual también se revocará el reconocimiento del lucro cesante, ordenado de manera abstracta en la sentencia de primera instancia. 10.

Condena en costas En vista de que en este caso no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Modificar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 22 de enero de 2015 la cual queda así:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por la privación injusta de la libertad de la cual fue víctima el señor Iván José Madriz Trujillo, en concordancia a la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Condenar a la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por concepto de perjuicios morales: -A favor de Iván José Madriz Trujillo: 24.5 S.M.L.M.V. -A favor de Loreto Elena de Fátima Pizarro de Madriz: 24.5 S.M.L.M.V. -A favor de Alexandra Madriz Pizarro: 24.5 S.M.L.M.V. -A favor de Camila Elena Madriz Pizarro: 24.5 S.M.L.M.V. -A favor de Iván Andrés Madriz Pizarro: 24.5 S.M.L.M.V.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: Dar cumplimiento a lo normado en los artículos 176 y 177 del C.C.A., para efectos de ejecución de la presente sentencia.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] En la demanda aparece 26 de enero de 2010 (fl. 22, c. 1). [2] Así aparece en la demanda. Sin embargo, la fecha de captura es el 26 de enero de 2009. [3] Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008- 00009-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente: 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463.

Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [6] Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, exp. 45466, 14 de septiembre de 2017, exp. 47800, 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46817 y 45146, 10 de mayo de 2018, exp. 45358, 5 de julio de 2018, exp. 47854, 19 de julio de 2018, exp. 52399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52404. [7] Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas. [8] Ibidem, Acápite 117 y 118. [9] Ibidem, Acápites 119 y 120. [10] Ibidem, Acápite 121. [11] Ibidem, Acápite 124. [12] Ibidem, Acápites 67 a 69. [13] Ibidem.

Acápites 69 y 70. [14] Artículos 4 del Decreto Ley 2700 de 1991, 3 de la Ley 600 de 2000 y 2 de la Ley 906 de 2004. [15] Ibidem. Acápite 70. Sentencia C-106 de 1994. [16] Ibidem. Acápite 71. Sentencia C-106 de 1994. [17] Ibidem. Acápite 101. [18] Sentencia del 26 de mayo de 2010, 13001-23-31-000-1995-00023- 01(18105). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera afirmó. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de agosto de 2004, Radicación: 05001-23-31-000-1992-1484-01(15791);

Actor: Ana Julia Muñoz de Peña y otros; Demandado: Nación - Mindefensa - Policía Nacional. (…); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2005, Radicación: 85001-23-31-000-1995-00121- 01(14808); Actor: María Elina Garzón y otros; Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

Y más reciente, la Subsección B, sentencia del 14 de septiembre de 2017, expediente 13001-23-31-000-2003-01929-01(43413), en la cual se hicieron las siguientes referencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de julio de 1993, Exp. 8163 y del 16 de julio de 2008, Exp. 16423. [19] Ibidem. Acápite 102. [20] Ibidem. Acápite 102. [21] Ibidem.

Acápite 102. [22] La Corte hace referencia al Decreto Ley 2700 de 1991, artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000 y 308 de la Ley 906 de 2004. [23] Ibidem. Acápite 103. [24] Ibidem. Acápite 104. [25] Más adelante señala: 112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento. [26] Ibídem.

Acápite 104. [27] Ibídem. Acápite 104. [28] Ibidem. Acápite 105. [29] Ibidem. Acápite 105. [30] Ibidem. Acápite 106. [31] Ibidem. Acápite 106. [32] Primero: Condenar a Iván José Madriz Trujillo, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, a la pena principal de cuarenta y dos (42) meses de prisión y multa de $17.394.000.oo, como autor y penalmente responsable de la conducta punible de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador, cometido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar especificadas en la parte motiva del presente fallo.

(…) Cuarto: Conceder a Iván José Madriz Trujillo, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural; en consecuencia deberá suscribir diligencia de compromiso en los términos y para los efectos del numeral 3º del artículo 38 del Código Penal, garantizando su cumplimiento mediante caución prendaria por valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, informando al INPEC, para que vigile la ejecución de la sentencia, adoptando un sistema de visitas periódicas a la residencia del penado para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual se informará a este juzgado. [33] De acuerdo con el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá del año 2002, el señor Iván José Madriz Trujillo era representación legal de la sociedad SCS Consultores Ltda., con domicilio en la dirección citada y no había sido disuelta (fl. 88 a 94, c. 3). [34] Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 136 (parcial), 313 (parcial), 356, 384 (parcial), 385 (parcial) y 387 (parcial) del Decreto Ley 2700 de 1991 resuelta por la Corte Constitucional mediante sentencia C-488 de 1996.

M.P. Carlos Gaviria Díaz. [35] Original en cita: En sentencia C-412 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, afirmó la Corte que "El derecho a la presunción de inocencia, que acompaña a toda persona hasta el momento en que se la condene en virtud de una sentencia en firme (CP. art. 29), se vulnera si no se comunica oportunamente la existencia de una investigación preliminar a la persona involucrada en los hechos, de modo que ésta pueda, desde esta etapa, ejercer su derecho de defensa. [36] Original en cita: “El artículo 375 del C. de P.P. confiere facultad al Fiscal para librar orden escrita de captura para efectos de la indagatoria, "En los procesos por delitos sancionados con pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años y en los casos previstos en el artículo 397 de este Código"; el artículo 376 consagra la captura para el cumplimiento de la diligencia de indagatoria cuando el imputado haya sido citado y no comparezca”. [37] Sentencia de 3 de agosto de 2007, Exp. 49199, actor: Dora Emilsen Villada Sánchez y otros, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [38]

PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y la libertad del señor Iván José Madriz Trujillo, en cuanto la actuación penal adelantada en su contra adolece de defectos procedimentales y fácticos como se concluyó en la parte motiva.

SEGUNDO: En consecuencia, dejar sin efecto la actuación surtida en el proceso penal que dio origen a la presente acción de tutela, a partir de la resolución que declaró persona ausente a Iván José Madriz Trujillo para que la Fiscalía General de la Nación adopte las determinaciones pertinentes con apego pleno a la legislación y el respeto de los derechos de las partes. [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 24 de enero de 2019, exp. 43401, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E) [40] El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. [41] Artículo 357.

Competencia del Superior La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (…) [42] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, expediente 46005, actores, Darío de Jesús Santamaría Lora y otros, Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourt. [43] Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 31170, C.P. Enrique Gil Botero;

Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 28832, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [44] Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 28832, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 4 de diciembre de 2006, radicación: 13168, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; ii) 12 de febrero de 2014, radicación: 31583, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, y iii) de 29 de mayo de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicación: 35930, entre otras. [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, M.P. (e) Hernán Andrade Rincón radicación: 36.149.