INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación / PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben incluir para esos efectos.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
(…). El IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, según la cual éste se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. En cuanto a la responsabilidad patronal por la mora en el pago de los aportes con destino al ahorro pensional, ver: Corte constitucional, sentencia de tutela T-079 de 2016, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva, Casación Laboral de 22 de julio de 2008, rad.: 34270, y C. de E., Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, rad.: 0088-15.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 2709 DE 1994 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2709 DE 1994 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 2709 DE 1994 – ARTÍCULO 8 PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD DE PREVISIÓN POR OMITIR EL COBRO COACTIVO DE LOS APORTES PATRONALES A PENSIÓN – Consolidación del derecho pensional / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Vigencia / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Requisito semanas de cotización En el presente caso, dado que en el reporte de semanas cotizadas no fueron incluidos los tiempos de servicios del actor en el Municipio de San Pelayo, le corresponderá a la administradora COLPENSIONES asumir las consecuencias del incumplimiento, toda vez que no está probado en el expediente que hubiese adelantado el proceso de gestión de cobro coactivo contra el empleador.
Se recuerda que, en todo caso, tiene la facultad de realizar el cobro coactivo en contra de las empleadoras que omitieron pagar los aportes a Seguridad Social del demandante. De otra parte, respecto al motivo de la apelación de COLPENSIONES, alusivo a la presunta pérdida del régimen de transición del actor, en virtud de lo dispuesto en el acto legislativo No. 1 de 2005 por no tener el demandante el número de semanas exigidas, dirá la Sala que no está llamado a prosperar, toda vez que como quedó demostrado, para el 25 de julio de 2005, el demandante excedía las 750 semanas, teniendo en cuenta los periodos laborados en el Municipio de San Pelayo, motivo por el cual no existe duda que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00009-01(0764-16) Actor: HERMIS HEBERTO HERNÁNDEZ OROZCO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sentencia de segunda instancia. Ley 1437 de 2011. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia del 12 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba. I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA 1.1.- Pretensiones El señor HERMIS HEBERTO HERNÁNDEZ OROZCO, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, el reconocimiento y pago de las siguientes pretensiones: (i).
La nulidad de las Resoluciones GNR 200163 de fecha 5 de Agosto de 2013 y GNR 74756 de fecha 6 de Marzo de 2014, proferidas por COLPENSIONES, en virtud de las cuales negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. (ii). A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a COLPENSIONES, reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes a favor del señor HERMIS HEBERTO HERNÁNDEZ OROZCO, en los términos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, a partir del 1 de enero del 2012, teniendo en cuenta para el efecto el ingreso promedio salarial devengado en su último año de servicios y que sirvió de base para los aportes, constituidos por los siguientes factores salariales: sueldo básico, 1/12 prima de navidad, 1/12 prima de servicios, 1/12 prima vacacional.
(iii) Pagar el retroactivo e indexaciones de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, tomando como base el promedio salarial y aplicando la corrección monetaria de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor “IPC”. (iv) Se condene a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto en el inciso 2º del artículo 192 de C.C.A, pagar los intereses moratorios, conforme a lo ordenado en el párrafo 3º del artículo 192 del C.C.A. y las costas del proceso.
(v). Finalmente, solicitó que en caso de que se origine una sustitución entre la entidad demandada con otra entidad, se declare que la nueva entidad que la sustituye adquiere y deberá cumplir con lo que se ordene en la sentencia.[1] 1.2.- Fundamentos fácticos[2] Como fundamentos fácticos de la demanda se invocaron los siguientes: (i). El señor HERMIS HEBERTO HERNÁNDEZ OROZCO, nació el 18 de abril de 1950, es decir, cumplió 60 años de edad el 18 de abril de 2010.
Para el 1 de abril de 1994 contaba con 43 años de edad, circunstancia por la cual es beneficiario del régimen de transición, el cual remite al régimen anterior, esto es, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. (ii). Trabajó en el sector público y privado, prestó sus servicios en la Alcaldía Municipal de San Pelayo, en Vallejo Villalba Grace, en la Gobernación de Córdoba, en COLDEST LTDA y en el Concejo Municipal de San Pelayo, entidades ante las cuales tramitó el bono pensional, en tanto los demás tiempos en los que hizo aportes a pensión fueron cancelados directamente al ISS, hoy COLPENSIONES.
(iii). Por reunir los requisitos para acceder a la pensión de vejez, radicó solicitud el 10 de agosto de 2012 ante el Instituto de Seguro Social ISS para obtener el reconocimiento de esa prestación social. (iv). Ante el silencio de la entidad, el 16 de enero de 2013 presentó una nueva petición ante COLPENSIONES bajo el radicado No. 2013_262899.
Siete meses después, COLPENSIONES resolvió la petición inicial, a través de la Resolución GNR 200163 del 5 de agosto de 2013, suscrita por el Gerente Nacional de Reconocimiento de esa entidad, mediante la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por no contar con las semanas cotizadas. Contra dicha decisión, interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante Resolución GNR 74756 del 6 de marzo de 2014, expedida por el Gerente Nacional de Reconocimiento-COLPENSIONES, que confirmó la negativa. 1.3.- Normas violadas y concepto de violación[3] Como normas vulneras se invocaron las siguientes: artículos 2, 25, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; artículos 14, 21, 36, 50, 141, 142, 151 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 7 de la Ley 71 de 1988; artículos 12, 13, 20, 23 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, proferido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990;
Decreto 2633 de 1994; artículos 33 al 41 del Decreto 1748 de 1995; numeral 2 del artículo 8 y artículos 1 y 12 del Decreto 1474 de 1997, y los artículos 2, 6, 11, 25, 25A, 26 y el Título II del Capítulo XIV del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Como concepto de violación, refiere la demanda que su poderdante cumplió con todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez, por cuanto cumplió 60 años de edad y 500 semanas cotizadas, pese a lo cual la entidad demandada no le reconoció la prestación pretendida.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES[4], a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten más de 20 años de aportes sufragados y más de 60 años si son hombres, tienen derecho al reconocimiento de la pensión de vejez.
En ese orden de ideas, refiere que aunque el actor cumple con el requisito de edad, solo acreditó 736 semanas cotizadas, lo cual implica que no cuenta con los 20 años de aportes que consagra la norma citada, por lo tanto, no tiene derecho a la pensión solicitada. Propuso las excepciones denominadas «falta de integración del litisconsorcio necesario», «falta de requisitos legales para el reconocimiento del derecho pretendido» y «prescripción trienal» de las mesadas pensionales que se causaron con anterioridad a la fecha que se hizo exigible el derecho pensional.
3. AUDIENCIA INICIAL El 8 de octubre de 2015 tuvo inicio la Audiencia inicial[5], en la que se resolvió decretar pruebas para decidir la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario propuesta por la entidad demandada. El 10 de noviembre del mismo año, se reanudó la audiencia inicial[6], en la cual se declaró no probada la excepción referida y se fijó el litigio de la siguiente manera: «Establecer si procede o no la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nº GNR 200163 de 5 de agosto de 2013 y GNR 74756 de 6 de marzo de 2014, expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES-, en lo referente a la negativa al reconocimiento y pago de la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, con base en la Ley 71 de 1998, y demás normas que regulan el tema»[7] Igualmente, se declaró fallida la etapa de conciliación, se incorporaron las pruebas presentadas por las partes, se surtió la etapa de alegaciones y se informó el sentido del fallo de acceder a las pretensiones y condenar a COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes del actor.
4. LA SENTENCIA APELADA[8] El 12 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Córdoba profirió la sentencia de primera instancia anunciada en la audiencia inicial, mediante la cual (i) declaró no probadas las excepciones denominadas «falta de requisitos legales para el reconocimiento del derecho pretendido» y «prescripción trienal» (ii) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, (iii) ordenó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor del demandante y (iv) condenó en costas a la demandada.
La decisión tuvo sustento en que el demandante acreditó más de 60 años de edad y 21 años, 9 meses, 9 días de servicios, contabilizando el tiempo laborado y cotizado al Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES, es decir, demostró que cumplió con los requisitos señalados en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. En cuanto al ingreso base de liquidación de la pensión, ordenó aplicar lo previsto en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, esto es, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios –salario base de liquidación -esto es, del 1º de enero a 31 de diciembre de 2011, y con inclusión de los factores salariales devengados, tales como: asignación básica, prima de navidad (1/12), prima de vacaciones (1/12) y prima de servicios (1/12), según se desprende de la certificación visible a folio 43, efectiva a partir del 1º de enero de 2012 (fecha en que se retiró del servicio) teniendo en cuenta para el efecto las cotizaciones realizadas a Colpensiones; y sin que la misma resulte inferior al salario mínimo legal mensual vigente de la época.»[9] Finalmente, en relación con la prescripción trienal, expresó que no hay lugar a declararla porque la petición de reconocimiento pensional fue presentada el 10 de agosto de 2012 y la demanda el 1 de septiembre de 2014. 5.
LA APELACIÓN[10] La apoderada de COLPENSIONES apeló la decisión de primera instancia. Como razones de impugnación, sostuvo que el demandante no se encuentra cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que no cotizó las 750 semanas exigidas por el acto legislativo 01 de 2005, además, dicho régimen finiquitó el 31 de diciembre de 2014, razón por la cual estima que no le es aplicable la Ley 71 de 1988 sino las normas del Sistema de Seguridad Social Integral.
Adicionalmente, destacó que el Ingreso Base de Liquidación-IBL a tener en cuenta es el promedio de los salarios devengados por el trabajador durante los últimos 10 años o del tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, si éste fuera menor, y no el salario devengado en el último año como erróneamente lo interpretó el Tribunal.
6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA El apoderado de la parte demandante[11] reiteró los argumentos expuestos en la demanda. La parte demandada no se pronunció. 7.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio de Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto apeló solo una de las partes, la Sala de Subsección podrá conocer únicamente lo referente a los motivos que sustentaron la alzada. 2.- Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por COLPENSIONES, le corresponde a la Sala de Subsección determinar ¿si el señor HERMIS HEBERTO HERNÁNDEZ OROZCO tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 71 de 1988, y si por lo tanto, los actos demandados, Resoluciones GNR 200163 de fecha 5 de agosto de 2013 y GNR 74756 de fecha 6 de marzo de 2014, se encuentran afectadas de nulidad?.
Para resolver el problema jurídico planteado, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial (ii) sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 sobre el IBL de pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (iii) pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, (iv) análisis del caso concreto.
El incumplimiento del empleador en realizar los aportes con destino a la Seguridad Social no puede obstaculizar el acceso al reconocimiento de la pensión de jubilación del trabajador 3.- Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.1. El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Nuevo criterio de interpretación acogido en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia del 28 de agosto de 2018[12], unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para señalar que los beneficiarios de dicho régimen deben sujetarse al IBL previsto en el inciso 3 del artículo 36.
En tal sentido, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales para la aplicación del régimen de transición: «[…] 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben incluir para esos efectos.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 3.2. La pensión por aportes. Ley 71 de 1988. De conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha de considerarse como referente normativo aplicable a quienes se encuentren amparados por el mismo, no sólo la Ley 33 de 1985, reguladora del régimen pensional general para el sector público, para quienes reclamen la pensión jubilatoria como empleados de dicho sector, sino también la Ley 71 de 1988[13], que consagró la pensión de jubilación por acumulación de aportes, la cual, concede la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público y en el privado.
Esta Ley fue reglamentada en principio por el Decreto 1160 de 1989 y después por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, que en su artículo 1°, determinó que la pensión a la que la mencionada Ley 71 de 1988 se refería, se denomina pensión de jubilación por aportes y a la misma tenían derecho «[…] quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público» Por otra parte en sus artículos 6 y 8 estableció el salario base para la liquidación de la pensión y el monto, en los siguientes términos: «ARTICULO 6o.
SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. Salario base para la7liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.
Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. […] ARTICULO 8o. MONTO DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. Monto de la pensión de jubilación por aportes.
El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.» Posteriormente el artículo 6 transcrito fue derogado por el artículo 24[14] del Decreto 1474 de 1997, sin embargo esa determinación fue anulada por esta Sección a través de sentencia del 15 de mayo de 2014[15], en la que se expuso lo siguiente: «Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).
Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional.» En ese orden de ideas, toda vez que el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, había cobrado vigencia nuevamente a partir de dicha declaratoria de nulidad, la Corporación entendió en su momento[16] que la regla que debía tenerse en cuenta sobre el IBL de las personas beneficiarias de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con derecho a la pensión por aportes era la dispuesta en esa norma, posición que era concordante con el criterio judicial sostenido a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010[17], de acuerdo con el cual, el periodo y el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía ser el 75% de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios.
No obstante, como se indicó en el acápite anterior, la Sala Plena de la Corporación modificó el criterio judicial que se venía sosteniendo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, postura que quedó rezagada con el nuevo criterio de unificación fijado en sentencia del 28 de agosto de 2018. Bajo tal planteamiento, esta Subsección[18], al resolver una controversia contenciosa con supuestos fácticos y jurídicos similares a la que es objeto de pronunciamiento, sostuvo que el IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, con sustento en las siguientes razones: «No obstante, resulta lógico que esta postura, relacionada con el IBL de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 sea recogida, ajustada e interpretada armónicamente, en todo, a lo dispuesto en la referida sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, mediante la cual la Sala Plena de la Corporación concluyó que el ingreso base de liquidación del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se benefician de éste, y que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que puedan adquirir su pensión con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ingreso base de liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3.°, o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.
La anterior conclusión responde a la interpretación y lectura que dio la Sala Plena al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al establecer que esta disposición normativa contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior, y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3.°, o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Esta nueva tesis jurisprudencial dictada en sentencia de unificación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011[19] por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se erige en una decisión que cuenta con alto grado de seguridad, certeza y fuerza vinculante, gracias a la función especial y específica que cumple de ordenar y clarificar el precedente aplicable, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2012.[20] Así, el contenido y la regla y subreglas que expuso la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se caracterizan por su permanencia, identidad, carácter vinculante y obligatorio.
En este sentido, cuando la Corte Constitucional en la sentencia C-634 de 2011[21] declaró la exequibilidad condicionada del artículo 10.° de la Ley 1437 de 2011,[22] ordenó a las autoridades dar aplicación uniforme de las normas a situaciones con los mismos supuestos fácticos y jurídicos de la mano de las sentencias de unificación jurisprudencial, y entendió que dicho precepto no hizo otra cosa que reconocer a la jurisprudencia de las altas cortes el carácter de fuente formal de derecho con efecto vinculante,[23] pues el acatamiento del precedente judicial constituye no solo el presupuesto fundamental del Estado Social y Constitucional de Derecho sino también el desarrollo de sus fines esenciales dentro de los que se encuentran la garantía de la efectividad de principios y derechos[24], tales como el de la igualdad[25], la buena fe[26], la seguridad jurídica[27] y la garantía de la imparcialidad.[28]» En ese orden de ideas, el IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, según la cual éste se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994. 4.
Análisis del caso concreto. Como motivo de censura COLPENSIONES manifiesta que el demandante no se encuentra cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que no cotizó las 750 semanas exigidas por el acto legislativo 01 de 2005, razón por la cual estima que no le es aplicable la Ley 71 de 1988 sino las normas del Sistema de Seguridad Social Integral.
En cuanto al Ingreso Base de Liquidación, afirmó que corresponde al promedio de los salarios devengados por el trabajador durante los últimos 10 años o del tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, si éste fuera menor, y no el salario devengado en el último año de servicios como erróneamente lo interpretó el Tribunal.
Por su parte, el demandante sostiene que si tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, con fundamento en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, a partir del 1 de enero del 2012, teniendo como ingreso base de liquidación, el promedio salarial devengado en el último año de servicios que sirvió de base para los aportes, constituido por los siguientes factores salariales: sueldo básico, 1/12 prima de navidad, 1/12 prima de servicios, 1/12 prima vacacional.
El Tribunal Administrativo de Córdoba accedió a las pretensiones del actor por encontrar acreditados los requisitos del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, esto es, de 60 años de edad y 21 años, 9 meses, 9 días de servicios, contabilizando el tiempo laborado y cotizado al Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES. En cuanto al ingreso base de liquidación, ordenó aplicar lo previsto en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994[29], esto es, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios – del 1º de enero a 31 de diciembre de 2011-, y con inclusión de los factores salariales devengados, tales como: asignación básica, prima de navidad (1/12), prima de vacaciones (1/12) y prima de servicios (1/12).
Para resolver la presente controversia la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes supuestos fácticos relevantes. 4.1. Hechos demostrados. a).- Edad. El señor Hermis Heberto Hernández Orozco nació el 18 de abril de 1950[30], es decir, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 43 años de edad lo cual significa que se encontraba cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36. b).- Tiempos de servicios.
De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente a folios 19 a 45 y 109 a 118, el señor HERMIS HEBERTO HERNÁNDEZ OROZCO laboró los siguientes tiempos de servicios: |Entidad |Fecha de |Fecha de retiro|Menos |Tiempo de | | |ingreso | |tiempos |servicio en | | | | |dobles en|días | | | | |días | | |SECTOR PÚBLICO | | |12 de julio de |23 de julio de | |372 | | |1977 |1978 | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |MUNICIPIO DE | | | | | |SAN PELAYO | | | | | |(CÓRDOBA)[31]| | | | | | |24 de julio de |10 de agosto de| |17 | | |1978 |1978 | | | | |11 de agosto de|15 de | |35 | | |1978 |septiembre de | | | | | |1978 | | | | |26 de |18 de octubre | |23 | | |septiembre de |de 1978 | | | | |1978 | | | | | |19 de octubre |30 de mayo de | |942 | | |de 1978 |1981 | | | | |10 de diciembre|26 de | |287 | | |de 1981 |septiembre de | | | | | |1982 | | | |ALCALDIA |6 de septiembre|21 de febrero | |166 | |MUNICIPAL DE |de 1984 |de 1985 | | | |SAN PELAYO | | | | | |(CÓRDOBA)[32]| | | | | | |1 de enero de |31 de diciembre| |1081 | | |1995 |de 1997 | | | | | | | | | |CONCEJO | | | | | |MUNICIPAL DE | | | | | |SAN PELAYO | | | | | |(CÓRDOBA)[33]| | | | | | |1 de enero de |15 de enero de | |1095 | | |1998 |2001 | | | | |1 de enero de |31 de diciembre| |361 | | |2002 |de 2002 | | | | |1 de enero de |31 de diciembre| |721 | | |2010 |de 2011 | | | |SECTOR PRIVADO | |VALLEJO |13 de octubre |30 de junio de | |258 | |VILLALBA |de 1982 |1983 | | | |GRACE S[34] | | | | | | |1 de febrero de|8 de septiembre|-2 |576 | | |1983 |de 1984 | | | | | | | | | | | | | | | |COLDEST | | | | | |LTDA[35] | | | | | | |30 de julio de |30 de | |61 | | |1985 |septiembre de | | | | | |1985 | | | | |16 de enero de |4 de abril de | |439 | | |1989 |1990 | | | | |16 de abril de |1 de julio de | |1516 | | |1990 |1994 | | | |TOTAL | | | |7950 días | De conformidad con lo anterior, el señor HERMIS HEBERTO HERNÁNDEZ acreditó en total un tiempo laborado de 7950 días, esto es, 22 años y 1 mes. c).
Beneficiario de la pensión por aportes. Ahora bien, teniendo en cuenta que el actor laboró en los sectores público y privado, la normatividad aplicable es la Ley 71 de 1988. Disposición que en su artículo 7°, consagró como requisitos para acceder a la pensión de vejez la edad de 60 años y 20 años de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el ISS y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
Ahora bien, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas, expedido por COLPENSIONES y allegado al folio 165 del expediente, el demandante solo cuenta con 741,29 semanas cotizadas, correspondientes al periodo del 13 de octubre de 1982 al 31 de diciembre de 2011, es decir, en principio se podría afirmar que no efectuó cotizaciones correspondientes a 20 años como lo exige el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.
Empero, la Sala de Subsección evidencia que en el aludido reporte de semanas cotizadas, COLPENSIONES no tuvo en cuenta el total del tiempo laborado por el señor HERMIS HEBERTO HERNÁNDEZ OROZCO en el Municipio de San Pelayo y el Concejo Municipal, durante el periodo comprendido entre el 12 de julio de 1977 al 26 de septiembre de 1982, que fue demostrado dentro del proceso con la prueba documental allegada al folio 33 del expediente, que corresponde a la certificación de la secretaria administrativa del Municipio de San Pelayo y el certificado de información laboral para bonos pensionales y pensiones allegado al folio 34, que dan cuenta de la vinculación laboral del actor como Guardián, Escribiente y Secretario de la Alcaldía. Periodo en el cual, el ente territorial no efectuó los respectivos aportes con destino a pensión, como se desprende del reporte de semanas cotizadas (f. 44 y 45).
Al respecto, el hecho de que el empleador hubiera omitido efectuar los aportes con destino a pensión que le correspondía con ocasión de la vinculación laboral del demandante, no es óbice para desconocer el tiempo laborado por el empleado, teniendo en cuenta que la carga del aporte pensional le correspondía al ente territorial. En consecuencia, el período comprendido entre el 12 de julio de 1977 al 26 de septiembre de 1982 se deberá tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión por aportes, pues reitera la Sala, la omisión del empleador no es obstáculo para el reconocimiento del derecho pensional del accionante, quien laboró al servicio del Municipio de San Pelayo según se extrae de las pruebas allegadas (fs.33 a 45), por lo cual, quien deberá asumir las consecuencias será la administradora de pensiones, quien tiene en todo caso, la facultad para ejercer el cobro coactivo contra el empleador.
En punto al tema, resulta necesario destacar que el artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social como un servicio público que se presta bajo la dirección del Estado y como una garantía fundamental irrenunciable e imprescriptible que protege, de acuerdo con el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, entre otras cosas, las contingencias de la vejez y de la incapacidad que imposibilite física o mentalmente obtener medios de subsistencia. Ahora bien, la pensión de jubilación como materialización del derecho a la seguridad social es una prestación que asegura el disfrute de una vida en condiciones dignas para el beneficiario y para su familia, resultado de un ahorro forzoso de una vida de trabajo.
En ese orden de ideas, tratándose de la mora en el pago de los aportes a cargo del empleador, la Corte Constitucional, ha enfatizado en que «la mora del empleador en el pago de los aportes no puede justificar retrasos ni inconsistencias en el trámite de reconocimiento de las prestaciones económicas que amparan las contingencias cubiertas por el Sistema de Seguridad Social.
El traslado efectivo de los aportes a la cuenta del afiliado no puede convertirse, tampoco, en un obstáculo para efectuar tal reconocimiento.»[36] De ese modo, la jurisprudencia constitucional ha destacado la regla consolidada de acuerdo con la cual no se puede trasladar al trabajador las consecuencias negativas de la mora del empleador y de la falta de gestión de las administradoras en el cobro de los aportes para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. En ese sentido, ha precisado que son las administradoras de pensiones las llamadas a asumir los efectos que puedan derivarse del retraso o de la falta de pago de los aportes.[37] Así las cosas, el cobro de los aportes que no fueran trasladados oportunamente por el empleador es una obligación legal de las administradoras de pensiones quienes deberán realizar los respectivos procesos de cobro coactivo.[38] En concordancia con la línea jurisprudencial constitucional, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, precisó en sentencia del 22 de julio de 2008, radicado No. 34270, que «Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación.» En el mismo sentido, esta Sección en sentencia del 25 de agosto de 2016, sostuvo que « […] que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. […]»[39] Bajo tales planteamientos, la Sala de Subsección reitera la postura jurisprudencial según la cual, si el empleador incumplió con su deber de realizar los aportes a Seguridad Social, no se puede trasladar la carga de esa obligación al trabajador y mucho menos obstaculizar su derecho al reconocimiento de la pensión. Quien deberá asumir las consecuencias será la administradora de pensiones, quien tiene en todo caso, la facultad para ejercer el cobro coactivo contra el empleador.
En consideración a lo anterior, en el presente caso, dado que en el reporte de semanas cotizadas no fueron incluidos los tiempos de servicios del actor en el Municipio de San Pelayo, le corresponderá a la administradora COLPENSIONES asumir las consecuencias del incumplimiento, toda vez que no está probado en el expediente que hubiese adelantado el proceso de gestión de cobro coactivo contra el empleador.
Se recuerda que, en todo caso, tiene la facultad de realizar el cobro coactivo en contra de las empleadoras que omitieron pagar los aportes a Seguridad Social del señor HERMIS HEBERTO HERNÁNDEZ OROZCO. De otra parte, respecto al motivo de la apelación de COLPENSIONES, alusivo a la presunta pérdida del régimen de transición del actor, en virtud de lo dispuesto en el acto legislativo No. 1 de 2005[40] por no tener el demandante el número de semanas exigidas, dirá la Sala que no está llamado a prosperar, toda vez que como quedó demostrado, para el 25 de julio de 2005, el señor HERMIS HEBERTO HERNÁNDEZ excedía las 750 semanas, teniendo en cuenta los periodos laborados en el Municipio de San Pelayo, motivo por el cual no existe duda que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993..- Conclusión. Con base en las consideraciones expuestas, la Sala concluye que el señor HERMIS HEBERTO HERNÁNDEZ tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez pretendida, toda vez que reunió los requisitos para acceder a dicha prestación el 18 de abril de 2010, cuando cumplió la edad de 60 años y contaba con más de 20 años de servicios, motivo por el cual en este punto la sentencia impugnada será confirmada.
Ahora bien, tal y como se dejó expuesto en párrafos anteriores, la Sala dará aplicación a las reglas jurisprudenciales trazadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, para el cálculo del monto pensional teniendo en cuenta que la pensión reconocida al actor está sujeta al régimen de transición, circunstancia por la cual, el IBL corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez años anteriores al cumplimiento del reconocimiento pensional, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con lo previsto por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 ibídem.
En cuanto a los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el IBL, la aludida sentencia de unificación fue clara en determinar que para los beneficiarios del régimen de transición, únicamente se podrán tener en cuenta aquellos factores salariales sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al Sistema General de Pensiones y que se encuentren dispuestos en la Ley.
Lo anterior significa, que contrario a lo interpretado por el a quo, la liquidación de la pensión del señor HERMIS HEBERTO HERNÁNDEZ OROZCO deberá corresponder al 75% sobre el IBL señalado anteriormente, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional debidamente actualizados, como lo establece el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los factores salariales a tener en cuenta serán los consagrados en el Decreto 1158 de 1994[41] que hubiera devengado el actor y sobre los que efectuó los respectivos aportes o cotizaciones con destino a pensión durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, el 1º de enero de 2012, (fecha del retiro del servicio), esto es, el sueldo básico, tal y como se desprende de los folios 39, 40, 114 y CD allegado al folio 118 del expediente, sin que se puedan incluir los factores de prima de navidad, prima de servicios y prima vacacional, pretendidos en la demanda, toda vez que no están previstos en el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual, la sentencia será modificada en lo atinente a la reliquidación ordenada. 5.- De la condena en costas en segunda instancia[42] El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[43], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[44] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[45] de modo que en atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas, toda vez que la modificación de la sentencia no es producto de los argumentos del recurrente, sino del análisis que debió hacer el juez en segunda instancia, con ocasión del cambio jurisprudencial introducido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia del 12 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, el cual quedará así: «TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- a reconocer y pagar al señor HERMIS HEBERTO HERNÁNDEZ OROZCO la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, el 1° de enero de 2012 (fecha del retiro del servicio) actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, efectiva a partir del retiro del servicio.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, es decir el salario básico, de acuerdo con lo previsto en el decreto 1158 de 1994 como se dejó expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. Los aportes faltantes son obligación de la administradora de pensiones, quien en todo caso tiene la facultad de realizar el cobro coactivo al empleador incumplido, en los términos señalados en las consideraciones de este fallo.» SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia impugnada.
TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia según las consideraciones expresadas en este fallo.
CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
QUINTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folio 4 del expediente. [2] Folios 1 a 3 del expediente. [3] Folios 4 a 9 del expediente. [4] Folios 71 a 77 del expediente. [5] Folios 96 a 100 del expediente. [6] Folios 129 a 136 del expediente. [7] Folio 132 del expediente. [8] Folios 140 a 147 del expediente. [9] Folios 146 a 147 del expediente. [10] Folios 155 a 158 del expediente. [11] Folios 194 a 196 del expediente. [12] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 [13] Ley 71 de 1988 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones». [14] Artículo 24.
Vigencia y derogatorias. Este decreto rige a partir de la fecha de su publicación, modifica los siguientes artículos del Decreto 1748 de 1995: 3º, 9º, 12, 15, 16, 17, 24, 28, 35, 36, 37, 41, 44, 52 y 57 y deroga el numeral 2º del artículo 3º, el artículo 25, el inciso 3º del artículo 29, el literal c) del artículo 36, el inciso 7º del artículo 47, el artículo 51 y el parágrafo transitorio del artículo 52 del mismo Decreto 1748 de 1995.
Así mismo, modifica el artículo 8º del Decreto 1887 de 1995, y deroga el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994 y todas las demás normas que le sean contrarias. (Negrilla fuera del texto). [15] C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Expediente 11001-03-25-000-2011-00620- 00 (2427-2011). [16] Ibídem. [17] C.P.: Víctor Hernando Alvarado [18] Sección Segunda.
Subsección “A”. C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 2 de mayo de 2019. Radicación: 250002342000201503216 01 (2240- 17. Actor: Olga Polanco Patiño. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- [19] Ley 1437 de 2011. Artículo 270. «Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36a de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11de la Ley 1285 de 2009». [20] Corte Constitucional.
Sentencia C-588 de 25 de julio de 2012. Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. En esta providencia con relación a las sentencias de unificación del Consejo de Estado se consideró que: «por su naturaleza se deriva un alto grado de seguridad y certeza. En efecto, es este órgano el definido por la Constitución como máximo tribunal de lo contencioso-administrativo y órgano de cierre del mismo (CP, 237), y como tal, ostenta el mandato de unificación jurisprudencial en su jurisdicción, condición que le imprime fuerza vinculante a determinadas decisiones que profiere.
Restantes decisiones del tribunal supremo de lo contencioso administrativo, diferente de las de unificación, no cuentan con el poder vinculante de las anteriores, y para el Legislador son las sentencias unificadoras las que válidamente se hallan llamadas a dotar a esta jurisdicción y a la administración en general de reglas de interpretación “claras, uniformes e identificables”, en virtud del mandato constitucional aludido. [ ] téngase en cuenta que, como bien se ha dicho, estas sentencias de unificación cumplen la función especial y específica de ordenar y clarificar el precedente aplicable.
En este sentido, es plenamente razonable que sean estas sentencias y no otras del Consejo de Estado, las llamadas a ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia. Las demás sentencias del Consejo de Estado siguen teniendo su valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso- administrativo, pero son un tipo especial de providencias -las sentencias de unificación jurisprudencial- a las que el Legislador, en ejercicio de su poder de configuración normativa, asignó la potestad de ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que tienen la virtud de evitar la realización de un proceso y de facilitar el acceso directo al Consejo de Estado». [21] Corte Constitucional.
Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011. Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. [22] Ley 1437 de 2011. Artículo 10. «Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.
Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas». [23] En esta sentencia de señaló: «[…] 11. El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.[24] Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante». [25] En la misma providencia se determinó que: «La anterior afirmación se fundamenta en que la sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y a la ley, y en desarrollo de este mandato, el acatamiento del precedente judicial, constituye un presupuesto esencial del Estado Social y Constitucional de Derecho –art.1 CP-; y un desarrollo de los fines esenciales del Estado, tales como garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución -art.2-; de la jerarquía superior de la Constitución –art.4-; del mandato de sujeción consagrado expresamente en los artículos 6º, 121 y 123 CP; del debido proceso y principio de legalidad -art.29 CP; del derecho a la igualdad -art.13 CP-; del postulado de ceñimiento a la buena fe de las autoridades públicas -art.83 CP-; de los principios de la función administrativa –art. 209 CP-; de la fuerza vinculante del precedente judicial contenida en el artículo 230 superior; así como de la fuerza vinculante del precedente constitucional contenido en el artículo 241 de la Carta Política”». [26] La igualdad, consagrada en el artículo 13 superior, que debe entenderse como la obligación de los jueces de aplicar la igualdad frente a la ley y de brindar la igualdad de trato, es decir, que los casos iguales deben ser resueltos en forma semejante a como se solucionaron casos anteriores, salvo que existan motivos razonables para apartarse del precedente. [27] La buena fe, normada por el artículo 83 constitucional, entendida como la confianza legítima en el respeto del acto propio de las autoridades judiciales, a las cuales «[…] les están vedadas [ ] actuaciones que desconozcan la máxima latina venire contra factum proprium non valet; desde este punto de vista, el derecho de acceso a la administración de justicia implica también la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado como administrador de justicia […]». [28] La seguridad jurídica del ciudadano respecto de la protección de sus derechos, entendida como la predictibilidad razonable de las decisiones judiciales en la resolución de conflictos o de coherencia de las decisiones judiciales y «[…] por la necesidad de realizar lo que la doctrina denomina la regla de la universalidad […]»[29].
Y en cuanto a la universalidad, en la teoría del discurso de Alexy, el fundamento del valor del precedente radica precisamente en dicho principio, denominado Universalisierbarkeitsprinzip, que tiene sus orígenes en el stare decisis, expresión que proviene del latín «stare decisis et non quieta movere» y que lo define así: (x) fx orx; es decir, una norma según la cual para toda situación similar a f se dará la consecuencia or.
A su turno, para efectos del cambio de precedente, el mismo autor planteó la regla de «la carga de argumentación» nombrada Argumentationslastregel, de acuerdo con la cual, quien quiera apartarse de un precedente está obligado a justificar sus razones, con el fin de garantizar los principios constitucionales fundamentales de igualdad de trato ante las autoridades y seguridad jurídica. [30] La interdicción de la arbitrariedad y la garantía de la imparcialidad y objetividad, implican que el juez se encuentra motivado a decidir con base en reglas normativas derivadas del precedente, pese a que en un momento dado se aparte fundadamente de este, ello permite que el ciudadano y la administración sujetos a su juicio, confíen plenamente en que aquel lo hizo dentro del marco jurídico vigente y no movido por sus propias e irracionales convicciones o por la calidad de alguno o algunos de los sujetos que intervienen en el proceso. [31] Por el cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 71 de 1988. [32] Folios 13 a 15 del expediente. [33] Folio 33 del expediente. [34] Folio 37 del expediente. [35] Folio 41, 42 y 43 del expediente. [36] Folio 44 del expediente. [37] Ibídem. [38] Corte Constitucional.
Sentencia T-079 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [39] Sentencias T-222 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-387 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas; T-362 de 2011, M.P. Mauricio González; T- 979 de 2011, M.P. Nilson Pinilla; T-906 de 2013, M.P. María Victoria Calle y T-708 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero), entre otras. [40] Corte Constitucional.
Sentencia T-222 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [41] Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15).CE-SUJ2-005- 16. Actor: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de Ciénaga De Oro (Córdoba). [42] «Parágrafo transitorio 4o El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".
"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.» [43] ARTÍCULO 1º. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;» [44] Sobre el particular: Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013- 00022-01 (1291-2014) [45] Artículo 361 del Código General del Proceso. [46] Artículo 171 No. 4 en conc.
Art. 178 ib. [47] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014).
Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.