PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN, AUXILIO DE TRANSPORTE, GASTOS DE DESPLAZAMIENTO, BONIFICACIÓN POR RECREACIÓN, VACACIONES Y LAS PRIMAS DE SERVICIOS, NAVIDAD Y VACACIONES – No son factores salariales de liquidación pensional / INTERESES MORATORIOS – Improcedencia El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, debido a que cumple con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, razón por la cual, se deberá reconocer la prestación en cuantía del 75% del salario promedio de los últimos 10 años, incluyendo como factores salariales los devengados y sobre los cuales realizó los correspondientes aportes, que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, esto es, la asignación básica, las horas extras dominicales y festivas, horas extras diurnas y la bonificación por servicios prestados.
Ahora bien, debido a que las pretensiones de la demanda están encaminadas al reconocimiento del subsidio de alimentación, auxilio de transporte, gastos de desplazamiento, bonificación por recreación, vacaciones y las primas de servicios, navidad y vacaciones, factores devengados en el último año, no se puede ordenar su reconocimiento por cuanto estos no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
De acuerdo con la solicitud del demandante respecto del reconocimiento de intereses moratorios, es preciso señalar que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 establece: «Intereses de mora. A partir del 1o. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago.» Es decir, estos se deben cancelar cuando exista el reconocimiento legal de la prestación y la administradora encargada de efectuar el pago, no haya realizado los desembolsos correspondientes a su derecho, esto es, que se encuentre en mora en el pago de la mesada pensional, que para el caso, no se aplica, lo anterior debido a que no se había reconocido la pensión de jubilación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 15001-23-33-000-2014-00373-01(2737-15) Actor: JHON JAIRO CASTAÑO RESTREPO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 17 de abril de 2015, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Jhon Jairo Castaño Restrepo contra la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1. Pretensiones El señor Jhon Jairo Castaño Restrepo, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones 132495 y VPB 1515 de 18 de junio de 2013 y 5 de febrero de 2014 respectivamente, por medio de las cuales Colpensiones le negó el reconocimiento de la pensión de vejez.
A título de restablecimiento del derecho pidió ordenar a la accionada proferir una Resolución que reconozca y pague la pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, aplicando la Ley 33 de 1985 a partir del 2 de febrero de 2012. Igualmente se condene al pago de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 aplicados al retroactivo pensional y se cancele la correspondiente indexación. 2.
Hechos El señor Jhon Jairo Castaño Restrepo nació el 2 de febrero de 1957, laboró por más de 20 años al servicio del Estado. A 1 de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicio, razón por la cual en atención al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el Acto Legislativo 1 de 2005, le es aplicable el régimen de transición. Mediante Resolución 132495 del 18 de junio de 2013, se le negó el reconocimiento de la pensión, razón por la cual se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Resolución VPB 1515 de 5 de febrero de 2014, confirmando la resolución recurrida. 3.
Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 23, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 4 de 1966, 71 de 1988, 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993; los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 758 de 1990; y las sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
Al explicar el concepto de violación el actor sostuvo que tiene un régimen diferente al de la Ley 100 de 1993, que por disposición del artículo 36, sería la Ley 33 y 62 de 1985, la misma que reguló que la pensión debe ser reconocida con el 75% del salario que sirvió de base para cotización en pensión, que para el caso, corresponde a todos los factores acreditados en el último año de servicio.
De forma subsidiaria, al tener tiempos públicos y cotizados al ISS, lo sería la Ley 71 de 1988, con la cual también se deben liquidar todos los factores salariales. Aclaró que el traslado de fondo pensional no tiene incidencia dado que, como lo sostuvo la demandada, a 1 de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicios; que bajo el precedente judicial y los decretos que lo desarrollaron, es evidente que el actor conservó su régimen pensional. 1.
Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por considerar que estas van dirigidas a satisfacer un régimen que no corresponde al afiliado, toda vez que al no lograr acreditar tiempo de servicio al Estado de manera exclusiva, no es procedente un estudio para lograr establecer el régimen que más le beneficie al afiliado.
Igualmente expuso que no es posible aplicar al ingreso base liquidación establecido en la Ley 33 de 1985, ni sus factores salariales de plano, ya que a la fecha se encuentra vigente la jurisprudencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013, en la cual se hace un análisis exhaustivo para determinar que tratándose de la determinación del ingreso base liquidación para los beneficiarios del régimen de transición por extensión, debe tomarse como fundamento el artículo 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que el legislador al aprobar la normativa restringió las reglas del IBL con el fin de evitar la violación de los principios que rigen la seguridad social como el de la universalidad, solidaridad, eficiencia y equidad.
Finalmente, se opuso a que se reconozcan intereses moratorios de acuerdo al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues conforme a lo ha establecido la jurisprudencia, estos únicamente proceden por la mora en el pago de las mesadas pensionales, y en este caso, se encontró que la demandante no cumple con los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez.
Propuso como excepciones inexistencia del derecho y la obligación reclamada, improcedencia del cobro de intereses e indexación, inexistencia de intereses moratorios, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y compensación. 2. La sentencia de primera instancia[1] El Tribunal Administrativo de Boyacá, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Declaró la nulidad de las Resoluciones 132495 y VPB 1515 de 18 de junio de 2013 y 15 de febrero de 2014 respectivamente, que negaron el reconocimiento de la pensión de jubilación. De igual forma condenó a la entidad a reconocer y pagar la pensión de jubilación del señor Jhon Jairo Castaño Restrepo a partir del 2 de febrero de 2012, en cuantía de 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, comprendido entre el 21 de julio de 2010 y el 20 de julio de 2011, incluyendo como factores salariales la asignación básica, las primas de vacaciones, navidad y servicio, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, horas extras, dominicales y festivos y los gastos de desplazamiento.
Dijo que el ingreso base liquidación para las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985, ha sido objeto de un reciente análisis por parte de la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-230 d 2015, que dista de la orientación que se venía aplicando respecto de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010.
Sostuvo que el demandante al ser beneficiario del régimen de transición y estar vinculado con el Estado, le es aplicable el régimen pensional anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, la Ley 33 de 1985. Argumento que debe aplicarse el régimen más favorable y en consecuencia, los años cotizados deben tenerse con 365 días.
Dijo que en virtud del principio de inescindibilidad se debe aplicar la ley anterior en su integridad; destacó que el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, precisó que todo lo devengado por el empleado es factor de liquidación de la pensión de jubilación, excluyendo los pagos recibidos por vacaciones y bonificación por recreación que no remuneran el servicio.
Respecto de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se aplica únicamente cuando hay mora en el pago de las mesadas. 3. El recurso de apelación La demandada,[2] inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia aduciendo que no obra en el expediente el vínculo laboral, si era servidor público o trabajador oficial, lo cual es indispensable para saber el régimen aplicable.
Adujo que no es posible aplicar el ingreso base liquidación establecido en la Ley 33 de 1985, ni sus factores salariales de plano, ya que de acuerdo a la sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013, determinó que el IBL para los beneficiarios del régimen de transición debe tomarse como base el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, con el fin de evitar la violación de los principios de universalidad, solidaridad, eficiencia y equidad.
El demandante[3] manifestó que los intereses moratorios que se reclaman, y que se encuentran regulados en el artículo 141 de La Ley 100 de 1993, aplican a toda clase de prestación, sin interesar si hubo o no mala fe, y así lo ha establecido la Corte Constitucional, de modo que si la entidad no tuvo en cuenta todos los tiempos debidamente cotizados por el afilado, sin ninguna justificación normativa, dicha sanción tiene mayor justificación y opera de pleno derecho.
Concluyó que se debe acoger la pretensión y ordenar la liquidación de estos desde el 9 de junio de 2012. Adujo que se dejo por fuera el factor de horas extras diurnas y en aras de evitar que la entidad a futuro desconozca dicho factor, es necesario subsanarlo desde ya. 4. Alegatos de conclusión La parte demandante insistió en los argumentos en los expuestos en las diferentes etapas procesales.[4] La demandada, no presentó.[5] 5.
El Ministerio Público[6]. Guardó silencio. 2. Consideraciones El problema jurídico se contrae a establecer si el señor Jhon Jairo Castaño Restrepo se encuentra en régimen de transición, y de ser así, si tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al reconocimiento de la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.1.
Régimen de transición. La Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», estableció el régimen de transición pensional relacionando quienes eran los beneficiarios de este tratamiento especial, y así, lo índico en su artículo 36: Artículo 36. Régimen De Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
De la norma transcrita, se colige que aquellas personas que para el 1 de abril de 1994[7] o 30 de junio de 1995,[8] tuvieren más de 35 años de edad si son mujeres o, 40 o más años de edad si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, tendrán derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, es decir, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y al monto de la prestación a reconocer.
Ahora bien, a 30 de junio de 1995, el señor Castaño Restrepo contaba con más de 15 años de servicio[9] lo que significa que cumplió con los requisitos establecidos en la norma para ser beneficiario del régimen de transición establecido en la mencionada Ley 100 de 1993. 2.2. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[10], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 3.
Caso concreto. Análisis de la Sala. En el proceso no se discute que el señor Jhon Jairo Cataño Restrepo es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, lo anterior, debido a que para el 30 de junio de 1995[11], acreditaba más de 15 años de servicios en la entidad pública, de acuerdo a las certificaciones que reposan en el expediente así: i) Ministerio de Defensa Nacional entre el 15 de febrero de 1975 hasta el 30 de enero de 1977 como Soldado;[12] ii) Policía Nacional entre el 1 de diciembre de 1977 y el 10 de diciembre de 1987 como Agente;[13] iii) Unidad Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial (Secretaría de Obras Públicas), del 17 de enero de 1991 al 31 de octubre de 1996 como Oficial I;[14] iv) Secretaría de Educación de Boyacá del 17 de septiembre de 2008 al 16 de marzo de 2009 como Celador;[15] v) Gobernación de Boyacá del 6 de julio de 2009 al 21 de julio de 2011 como Conductor.[16] El demandante adquirió su status pensional el 2 de febrero de 2012, fecha en la cual cumplió los 55 años de edad, requisito con el que consolidó el derecho prestacional, lo anterior, en el entendido que el tiempo de servicio lo había completado desde el 2011.
El Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 132495 de 18 de junio de 2013[17], negó la pensión de vejez al señor Jhon Jairo Castaño Restrepo. El accionante presentó recurso de apelación respecto de la resolución que negó el reconocimiento de la pensión el cual fue resuelto en forma desfavorable por Resolución VPB 1515 de 5 de febrero de 2014.
En ella expuso: Que conforme a lo anterior, el interesado acredita un total de 8.441 días laborados, correspondientes a 1.205 semanas. Que nació el 2 de febrero de 1957 y actualmente cuenta con 57 años de edad. […] Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra el régimen de transición para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia dicha norma tenga treinta y cinco años (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombre y 15 años de servicio, señalando que no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad o para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. […] Que el asegurado acredita 15 años o más de servicios y/o cotizaciones (750 semanas) a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, y realizado el estudio por la Gerencia de Ingresos y Egresos, se pudo establecer el asegurado CUMPLE con los rendimientos para conservar el régimen de transición. Que con ocasión del recurso presentado, se realizó el estudio conforme a la Ley 33 de 1985 que señala: Artículo 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Que si bien el asegurado acredita la edad según lo contemplado en la Ley 33 del 1985, no acredita el requisito de tiempo, ya que sumado el tiempo laborado en el sector público cuenta con 955 semanas, que corresponden a 18 años, 6 meses y 26 días, razón por la cual no es procedente el reconocimiento pensional bajo los lineamientos de la ley mencionada. […] Que para efectos del reconocimiento de la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988 a un beneficiario de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es necesario que el trabajador hubiere efectuado aportes al sector público y privado mínimo por 20 años, requiriendo además 55 años de edad la mujer y 60 años de edad el hombre.
Que verificado el expediente pensional el peticionario acredita el requisito de tiempo antes descrito, pero no cuenta con la edad necesaria para el reconocimiento solicitado. En consecuencia se procederá a confirmar la decisión recurrida. […] Así las cosas, como el señor Jhon Jairo Castaño Restrepo adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión de vejez se liquide tomando la tasa de reemplazo del 75% y, teniendo en cuenta que le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al «…(i) promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.» de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior en el entendido que adquirió el status pensional con el cumplimiento del requisito de edad. Con referencia a la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relativa a los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;
En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por el actor entre el mes de junio de 2009 y el mes de julio de 2011,[18] entre ellos se relacionan: asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, gastos de desplazamiento, horas extras dominicales y festivas, horas extras diurnas, bonificación por servicios y recreación, vacaciones y las primas de servicios, navidad y vacaciones.
Según certificación expedida por las diferentes entidades donde prestó sus servicios el señor Castaño Restrepo, se realizaron los aportes correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en pensiones así: i) Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento vial,[19] a la Caja de Previsión social y al Instituto de Seguros Sociales;[20]ii) Departamento de Boyacá[21] al Instituto de seguros Sociales.
Ahora bien, en el certificado de ingresos expedido por la entidad se encuentra que el señor Castaño Restrepo, entre el mes de junio de 2009 y el mes de julio de 2011, percibió como asignación básica $885.000, bonificación por servicios $36.875, horas extras dominicales y festivas $26.866, Horas extras diurnas $51.211, para un total de $999.952, suma esta que al ser cotejada con el valor reportado a la entidad de previsión como IBL[22], permite deducir que los aportes realizados a la entidad de previsión Social corresponden a los factores antes enunciados y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Así las cosas, la liquidación de la pensión de vejez del señor Castaño Restrepo deberá reconocerse con los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizo, es decir, asignación básica, horas extras dominicales y festivas, horas extras diurnas y la bonificación por servicios. Ahora bien, con relación a el subsidio de alimentación, auxilio de transporte, gastos de desplazamiento, bonificación por recreación, vacaciones y las primas de servicios, navidad y vacaciones, no se podrá ordenar su inclusión en el reconocimiento de la liquidación de la pensión del accionante, lo anterior, debido a que no hicieron parte del ingreso base cotización y por no estar incluidos en el Decreto 1158 de 1994.
Conclusión: El señor Jhon Jairo Castaño Restrepo, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, debido a que cumple con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, razón por la cual, se deberá reconocer la prestación en cuantía del 75% del salario promedio de los últimos 10 años, incluyendo como factores salariales los devengados y sobre los cuales realizó los correspondientes aportes, que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, esto es, la asignación básica, las horas extras dominicales y festivas, horas extras diurnas y la bonificación por servicios prestados.
Ahora bien, debido a que las pretensiones de la demanda están encaminadas al reconocimiento del subsidio de alimentación, auxilio de transporte, gastos de desplazamiento, bonificación por recreación, vacaciones y las primas de servicios, navidad y vacaciones, factores devengados en el último año, no se puede ordenar su reconocimiento por cuanto estos no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
De acuerdo con la solicitud del demandante respecto del reconocimiento de intereses moratorios, es preciso señalar que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 establece: «Intereses de mora. A partir del 1o. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago.» Es decir, estos se deben cancelar cuando exista el reconocimiento legal de la prestación y la administradora encargada de efectuar el pago, no haya realizado los desembolsos correspondientes a su derecho, esto es, que se encuentre en mora en el pago de la mesada pensional, que para el caso, no se aplica, lo anterior debido a que no se había reconocido la pensión de jubilación. Por lo anterior se modificará la sentencia apelada que accedió al reconocimiento de la pensión del actor con la inclusión de los factores devengados en el último año de servicios, para, en su lugar, ordenar el reconocimiento de la prestación solo con aquellos factores que el demandante devengo y cotizo durante los últimos 10 años de servicio y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, esto es, la asignación básica, las horas extras dominicales y festivas, horas extras diurnas y la bonificación por servicios prestados. 4.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[23], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[24], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Se modifica el numeral cuarto de la sentencia del 17 de abril de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Boyacá, en el sentido de precisar que se reconocerá y pagará la pensión de jubilación del señor Jhon Jairo Castaño Restrepo identificado con la cedula de ciudadanía número 70.119.749 de Medellín con los reajustes de ley, a partir del 2 de febrero de 2012, en cuantía del setenta y cinco por ciento (75%) del salario devengado en los últimos diez (10) años de servicio comprendido entre el 21 de julio de 2001 y el 20 de julio de 2011, incluyendo como factores salariales la asignación básica, las horas extras dominicales y festivas, horas extras diurnas y la bonificación por servicios prestados.
Se confirma en lo demás la sentencia apelada Sin condena en costas en segunda instancia. Reconocer al Doctor José Octavio Zuluaga Rodriguez como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder obrante a folio 183 del expediente. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS AEG ----------------------- [1] Folio 141 a 152. [2] Folio 152 al 153. [3] Folio 148 al 151. [4] Folios 177 al 178. [5] Folio 179. [6] Folio 179. [7] Fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993. [8] Fecha en la que entró a regir el régimen general de Seguridad Social para los servidores públicos de orden territorial. [9] Según certificaciones expedidas por el Ministerio de Defensa Nacional entre el 15 de febrero de 1975 hasta el 30 de enero de 1977 como Soldado; ii) Policía Nacional entre el 1 de diciembre de 1977 y el 10 de diciembre de 1987 como Agente; iii) Unidad Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial (Secretaría de Obras Públicas), del 17 de enero de 1991 al 31 de octubre de 1996 como Oficial I; iv) Secretaría de Educación de Boyacá del 17 de septiembre de 2008 al 16 de marzo de 2009 como Celador; v) Gobernación de Boyacá del 6 de julio de 2009 al 21 de julio de 2011 como Conductor. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [11] Fecha en la cual entró en vigencia el sistema de la Ley 100 de 1993, para los empleados públicos del orden territorial. [12] Folio 14 del expediente. [13] Folio 16 del expediente. [14] Folio 17 del expediente. [15] Folio 18 del expediente. [16] Folio 25 del expediente. [17] Cd, página 12 copia de la Resolución. [18] Folio 22 al 24 del expediente donde reposa certificación expedida por la dirección de Gestión de Talento Humano de la Gobernación de Boyacá. [19] Secretaria de obras públicas de Cundinamarca. [20] Folio 17 del expediente. [21] Folio 18 del expediente. [22] Folio 19 IBL reportado $1.089.000. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [24] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».