PENSIÓN DE INVALIDEZ MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES – Aplicación Es preciso concluir que como las lesiones que originaron la pérdida de capacidad laboral del demandante son fruto de hechos acaecidos con anterioridad al 7 de agosto de 2002, su caso no puede regirse por lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 ni en sus decretos reglamentarios.
Así las cosas, en principio podría decirse que el régimen aplicable al caso del actor en materia de pensión de invalidez es el especial contenido en el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995, cuyo artículo 65 exige al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% a efectos de acceder a la pensión de invalidez, requisito que no cumple el demandante como quiera que su calificación asciende a 58.5%.
No obstante, sostener tal posición implicaría avalar la aplicación de las normas desfavorables del régimen especial que establecen desmejoras injustificadas. En consecuencia, el régimen por el que se rige la situación del demandante en cuanto a la pensión de invalidez es el dispuesto en los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993 como quiera que le resulta más beneficioso.
A la luz de esta normativa, el demandante tiene derecho al reconocimiento de aquella pensión toda vez que (i) presenta una pérdida de capacidad laboral superior al 50% y (ii) para la fecha en que se dictaminó dicha merma, tenía un tiempo total de servicio de 4 años, 5 meses y 14 días, con lo que demuestra haber realizado aportes por más de 26 semanas en el año anterior al momento en que se produjo la invalidez.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 47 / CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD – ARTÍCULO 4 / CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 39 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 40 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / DECRETO 1091 DE 1995 – ARTÍCULO 65 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 6 PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Operancia / FAVORABILIDAD LABORAL – Aplicación Cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas que proveen una solución al caso, en virtud del principio de favorabilidad, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.
Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación del sistema general de seguridad social a los miembros de la fuerza pública en mérito del principio de favorabilidad, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de diciembre de 2016, radicación: 0620-12, C.P.: César Palomino Cortés, y Corte constitucional, sentencia T-393 de 2013.
En cuanto a la aplicación del criterio objetivo valorativo en la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 4492-13, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., enero veintitrés (23) de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00531-01(2833-16) Actor: YOVANY ANDRÉS LONDOÑO MORENO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Pensión de invalidez miembro de la Policía Nacional. Régimen general. Principio de favorabilidad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA O-001-2020 ASUNTO La Sala conoce del recurso de apelación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
DEMANDA En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, el señor Yovany Andrés Londoño Moreno, por conducto de apoderado, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional[1]. Pretensiones 1. Se declare la nulidad del Oficio 384107 ARPRE-GRUPE del 2 de enero de 2014, expedido por la entidad demandada, por medio del cual se resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que elevó el hoy demandante. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar al señor Yovany Andrés Londoño Moreno la pensión de invalidez de manera retroactiva a partir del momento en que fue retirado del servicio por disminución de la capacidad laboral, así como los emolumentos correspondientes a los tres meses de alta. 3.
Que se ordene a la entidad demandada el ajuste de las cantidades líquidas de dinero que resulten de la condena conforme al IPC, así como el pago de costas procesales y agencias en derecho. 4. Dar cumplimiento al fallo en los términos señalados en los artículos 187, 192, 193, 194 y 195 del CPACA. Fundamentos fácticos En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones: 1.
El señor Yovany Andrés Londoño Moreno ingresó a laborar al servicio de la Policía Nacional el 20 de agosto de 1996. 2. El 19 de junio de 2000 le fue practicada una junta médico laboral en la que se le calificó una pérdida de la capacidad laboral de 58,5%. 3. A raíz de su condición física, por medio de Resolución 1118 del 28 de mayo de 2004, se dispuso el retiro del servicio del hoy demandante. 4.
Por medio del Oficio 384107 ARPRE-GRUPE del 2 de enero de 2014, la entidad demandada resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que elevó el señor Yovany Andrés Londoño Moreno. Normas vulneradas y concepto de la violación En la demanda se invocaron como vulnerados el preámbulo y los artículos 1, 2, 5, 13, 43, 48, 49, 51, 53, 54, 83, 90, 95, 180, 218 y 268 de la Constitución Política; las Leyes 62 de 1993; 180 de 1995; 923 de 2004; 1437 de 2011 y 1564 de 2012.
Como concepto de violación, expresó que la Ley 923 de 2004, artículo 3, numeral 3.5, protege a los funcionarios de la institución policial que padezcan una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%. Indicó que aunque en su caso el porcentaje de disminución de la capacidad sicofísica se estructuró el 19 de junio de 2000, lo cierto es que no fue retirado del servicio a los tres meses de habérsele practicado la respectiva calificación sino el 28 de mayo de 2004, momento para el cual tenía la creencia de que había sido reubicado y se le permitiría continuar trabajando.
En línea con lo anterior, sostuvo que el artículo 6 de la mencionada ley consagró su aplicación retroactiva para hechos ocurridos a partir del 7 de agosto de 2002 en misión del servicio o en simple actividad, como es su caso. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[2] La autoridad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que, para la fecha de retiro del servicio del demandante, se encontraba vigente el Decreto 094 de 1989, cuyo artículo 35 exige una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% a efectos de conceder la pensión de invalidez.
De acuerdo con ello, negó que al señor Yovany Andrés Londoño Moreno le asistiera tal derecho toda vez que fue calificado con una merma de 58.5%. Con base en ello, propuso las excepciones que denominó: - Presunción de legalidad. Como fundamento de esta, señaló que debía entenderse que el oficio acusado se expidió en cumplimiento de las disposiciones superiores vigentes en la materia. - Cobro de lo no debido.
Explicó que al demandante se le pagaron los haberes propios del régimen especial a que tenía derecho, de manera que no procede ningún reconocimiento adicional. - Inexistencia de vicios de nulidad. Adujo que el acto demandado tiene sustento en el Decreto 094 de 1989 y que carece de cualquier vicio que afecte su validez. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.[3] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial[4] en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones (art. 180-6 CPACA) […] observa el Despacho que no corresponden a excepciones que deban resolverse de manera previa al tenor del numeral 6º del artículo 180 del CPACA, concerniendo su resolución al pronunciamiento de fondo en el presente asunto […] Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)[5] […] Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si en el presente asunto ¿le asiste derecho al señor YOVANY ANDRÉS LONDOÑO MORENO al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a cargo de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, al acreditar una pérdida de capacidad laboral del 58.5% por la cual fue retirado del servicio? O, por el contrario, determinar ¿para tener derecho a la prestación reclamada como miembro de la fuerza pública debe contar como mínimo con una disminución de la capacidad laboral del 75%? Definido lo anterior, ¿es procedente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº 384107 ARPRE-GRUPE del 2 de enero de 2014, suscrito por el Jefe de Grupo de Pensionados de la Policía Nacional, tal como lo solicita la parte actora? […] Las partes manifestaron estar de acuerdo con la decisión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[6] Hizo uso de esta oportunidad procesal para solicitar que se acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal fin, insistió en que la entidad demandada no podía fundamentar su retiro del servicio en un dictamen que había perdido vigencia por no haber sido utilizado con tal fin dentro de los tres meses siguientes a su expedición. Además, afirmó que en virtud del principio de retroactividad que contempló la Ley 923 de 2004, esta resultaba aplicable a su caso.
Subsidiariamente, solicitó que de no acogerse tales argumentos se de aplicación a la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad. Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional[7] Reiteró su oposición a la prosperidad de las súplicas de la demanda toda vez que, para el 31 de mayo de 2004, cuando se produjo el retiro del servicio del demandante, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año no se encontraban vigentes.
En relación con el reconocimiento y pago de los tres meses de alta, negó que el demandante tuviera derecho toda vez que no reunió el requisito de tiempo de servicio que consagra el artículo 25 de Decreto 4433 de 2004. MINISTERIO PÚBLICO[8] El procurador 222 judicial para asuntos administrativos rindió concepto en el que solicito se denieguen las pretensiones de la demanda toda vez que los hechos que dieron lugar a la pérdida de capacidad laboral del señor Yovany Andrés Londoño Moreno se originaron bajo la vigencia del Decreto 094 de 1989, que establecía como requisito pensional una merma de al menos el 75%.
SENTENCIA APELADA[9] Mediante sentencia proferida el 11 de diciembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Luego de exponer brevemente los antecedentes normativos del estatuto de personal de la Policía Nacional, indicó que el señor Yovany Andrés Londoño Moreno no reúne los requisitos del Decreto 1091 de 1995 para proceder al reconocimiento del derecho pensional deprecado, norma que según explicó le resulta aplicable en virtud de la fecha de su vinculación al servicio.
Ahora bien, el a quo negó que el caso del demandante pudiera regirse por lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 pues si bien esta consagró una excepción al principio de irretroactividad de la ley, las circunstancias del demandante no encajan en ella debido a que los hechos que dieron origen a su disminución de capacidad laboral datan del 30 de mayo de 1997 y su calificación del 19 de julio de 2000, ambas fechas anteriores al presupuesto temporal que previó el legislador.
Seguidamente, explicó que a pesar de que el demandante fundamentó sus pretensiones en dicha ley, ello no es óbice para estudiar la aplicabilidad del régimen general de pensiones. Ello no solo por la supremacía que debe reconocérsele al derecho sustancial sobre el formal sino también por el principio de favorabilidad que fue debidamente invocado en la demanda y por la protección especial que merecen las personas en condiciones de debilidad manifiesta.
De acuerdo con lo anterior, concluyó que la Ley 100 de 1993 resulta más favorable al demandante en la medida en que consagra el derecho a la pensión de invalidez con un 50% o más de pérdida de capacidad laboral y una cotización mínima de 26 semanas, requisitos que encontró satisfechos por el señor Yovany Andrés Londoño Moreno. En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y condenó a la entidad a reconocer y pagarle a aquel la pensión de invalidez a partir del 13 de noviembre de 2010, las mesadas causadas con anterioridad a esta fecha fueron declaradas prescritas de oficio.
Por último, la providencia ordenó la indexación de las sumas a pagar y condenó en costas a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. RECURSO DE APELACIÓN[10] La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia. Luego de citar extensamente algunos preceptos contenidos en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004, 094 de 1989 y 1796 de 2000, insistió en que el acto administrativo demandado goza de presunción de legalidad y que esta debe mantenerse como quiera que fue expedido con sustento en la normatividad jurídica vigente.
Adujo que el demandante no reúne el porcentaje de pérdida de capacidad laboral para que surja el derecho a la pensión de invalidez y recordó que en virtud del principio de inescindibilidad de la ley no es factible tomar disposiciones de diferentes regímenes legales para aplicarlas en cuanto resulten favorables. Por último, solicitó que se revoque la condena en costas a la entidad toda vez que no se evidencia temeridad procesal ni cualquier otro tipo de conducta impropia de su parte.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante[11] En esta oportunidad procesal solicitó que se confirme en todas sus partes la sentencia de primera instancia a efectos de salvaguardar el derecho fundamental a la igualdad y el principio de favorabilidad, los que permiten el respeto del derecho a la seguridad social del demandante a través de la aplicación de la Ley 100 de 1993.
En ese orden de ideas, pidió se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, al igual que los tres meses de alta. Parte demandada[12] En sus alegatos de conclusión manifestó brevemente que no es factible acudir a la aplicación del régimen general toda vez que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 consagra como excepción al Sistema Integral de Seguridad Social el régimen de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
Según indicó, este último tampoco puede servir de fundamento para el reconocimiento pensional deprecado porque, de un lado, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que padece no le otorga tal derecho en los términos de los Decretos 1091 de 1995 y 094 de 1989 y, de otro, los hechos objeto de estudio escapan a la vigencia de la Ley 923 de 2004.
MINISTERIO PÚBLICO Se abstuvo de emitir concepto en esta instancia procesal. CONSIDERACIONES i) Cuestión preliminar. Competencia funcional del ad quem En los casos en que el recurso de alzada lo interpone una sola de las partes, el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional en virtud del principio de la non reformatio in pejus y de los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la decisión objeto de censura.
Por ello no basta con la mera interposición del recurso, se hace necesaria también la sustentación con el objeto de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación, puesto que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia del ad quem. No obstante lo anterior, cuando ambas partes apelan o cuando habiéndolo hecho una sola de ellas la otra adhiere al recurso, el superior tiene facultad y competencia para revisar íntegramente la decisión sometida a su conocimiento, pudiendo modificarla en cualquier sentido, sin que los efectos favorables o desfavorables que puedan generarse para los intereses de los recurrentes le represente restricción alguna.
A contrario sensu, la interposición del recurso por una sola de las partes restringe la facultad del ad quem, quien además de limitarse a los argumentos que expuso el recurrente, deberá abstenerse de tomar cualquier determinación que pueda resultar en desmedro de los intereses del apelante único. Sobre el particular, el Código General del Proceso, en su artículo 320, precisa que la finalidad del recurso de apelación es que el «[…] superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]».
En armonía con ello, el artículo 328, inciso 1.°, del Código General del Proceso[13] dispone que «[…] El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]» (Negrillas fuera del texto original) En el caso concreto, el señor Yovany Andrés Londoño Moreno, en sus alegatos de conclusión, expuso que debía confirmarse íntegramente la providencia apelada y solicitó que se ordene, además del reconocimiento pensional, el pago de los tres meses de alta.
No obstante lo anterior, la sentencia de primera instancia no accedió a este último emolumento y lo cierto del caso es que el demandante no manifestó inconformidad alguna frente a tal decisión a través de la interposición del correspondiente recurso de alzada, no siendo los alegatos de conclusión de segunda instancia la oportunidad procesal para tales efectos. ii) Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico a resolver en esta instancia se puede resumir en la siguiente pregunta: ¿Cuál es el régimen legal aplicable al señor Yovany Andrés Londoño Moreno en materia de pensión de invalidez? De conformidad con este, ¿el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de tal prestación? A efectos de darle solución, la Sala estudiará los siguientes items (i) protección especial de las personas en situación de discapacidad;
(ii) régimen especial en materia de pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional; (iii) pensión de invalidez en el régimen general; (iv) aplicabilidad del Sistema General de Seguridad Social a los miembros de dichas entidades por vía del principio de favorabilidad y (v) caso concreto. i) Protección especial de las personas en situación de discapacidad Históricamente, la población en condición de discapacidad ha sido objeto de exclusión y discriminación social en forma injustificada, situación que con el tiempo condujo a una lucha por la defensa de sus derechos cuyos inicios más incipientes pero notables se remontan a la época de la Segunda Guerra Mundial, en virtud del altísimo impacto que tuvo esta en la materia.
La conquista de los derechos de estas personas se ha expresado en diferentes normas de carácter vinculante tanto a nivel nacional como internacional que propenden por el reconocimiento de todas las garantías que les asisten como sujetos de plenos derechos. Así, el orden interno, consagra a su favor una protección constitucional reforzada en los artículos 13[14] y 47[15] superiores, mientras que a nivel internacional existen múltiples convenciones y otros instrumentos de naturaleza jurídico- vinculante que le imponen al Estado colombiano el compromiso de promover el ejercicio de sus derechos a través de la consagración de acciones afirmativas, entendidas estas como toda medida, política o decisión pública que, para favorecer a determinadas personas que tradicionalmente han sido marginadas, establezca un trato ventajoso en aras de lograr la igualdad material en una determinada sociedad.
El impacto que han tenido estos instrumentos internacionales al interior del ordenamiento jurídico interno no ha sido escaso. En efecto, hoy en día se habla del control de convencionalidad[16] como una manifestación de lo que se ha denominado la constitucionalización del derecho internacional, también llamado con mayor precisión «control difuso de convencionalidad», el cual implica el deber del juez de efectuar un análisis respecto de la compatibilidad entre las disposiciones internas con los tratados internacionales, así como con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En virtud de este control[17] todo acuerdo, pacto, tratado, protocolo, convenio y convención suscrito entre Colombia y otros Estados o sujetos de derecho internacional en cuanto a derechos humanos, debe ser aplicado de forma preferente en nuestro ordenamiento jurídico.
La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobada en la ciudad de Guatemala el 6 de julio de 1999[18] por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, constituye una de las regulaciones internacionales más relevantes que hace parte del control de convencionalidad en esta materia.
Dicha Convención tiene como objetivo general contribuir a la eliminación de la discriminación[19] contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración a la sociedad. Otros instrumentos internacionales que promueven igualmente la protección de los derechos de esta población son i) el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, ii) la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[20], iii) la Declaración de las Naciones Unidas concerniente a las personas con limitación de 1983, iv) la Recomendación 168 de la OIT de 1983, v) el Convenio 159 de la OIT también de 1983 «sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas», aprobado mediante la Ley 82 de 1988, entre otros[21].
Tras la adopción de estos instrumentos de DIDH, se han incorporado al ordenamiento jurídico interno diversos mecanismos en la materia. Así, el primer desarrollo normativo que buscó reconocer y propender por la garantía de los derechos de la población discapacitada fue la Ley 361 de 1997[22], reformada y adicionada por las Leyes 1316 y 1287 de 2009.
Por su parte, la Ley 982 de 2005 estableció un marco jurídico para favorecer a las personas sordas y sordociegas; posteriormente la Ley 1145 de 2007 se encargó de organizar el Sistema Nacional de Discapacidad con el objeto de «[…] impulsar la formulación e implementación de la política pública en discapacidad, en forma coordinada entre las entidades públicas del orden nacional, regional y local, las organizaciones de personas con y en situación de discapacidad y la sociedad civil, con el fin de promocionar y garantizar sus derechos fundamentales, en el marco de los Derechos Humanos […]»[23].
Entre las herramientas de derecho internacional que más trascendencia han tenido en el asunto, se encuentra la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD)[24], la cual fue ratificada por Colombia mediante la Ley 1346 del 31 de julio de 2009, última que a su vez fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-293 de 2010[25].
Por su relevancia para lo que es objeto de este proceso, cabe señalar que el artículo 28 de la convención en comento estableció como deber de los Estados Parte garantizarle a las personas en situación de discapacidad un nivel de vida adecuado y protección social, entre otras, asegurándoles «[…] el acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación […]»[26].
La incorporación de esta disposición convencional en el orden interno propició una evolución normativa que condujo a que el Congreso de la República expidiera la Ley Estatutaria 1618 de 2013[27], cuya finalidad es la de «[…] garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad […]».
De esta forma se ha avanzado poco a poco de modelos que consideran a los sujetos en condición de discapacidad como personas incapaces de valerse por sí mismas y que por ello requieren de la caridad de los demás, a un modelo que, al reconocer que se trata de un problema que no es exclusivo del individuo, involucra a toda la sociedad en la búsqueda de una solución, siendo esta «[…] la llamada a desarrollar todas las adecuaciones razonables para que las personas en situación de discapacidad puedan desenvolverse adecuadamente en los distintos planos de la vida social, económica y cultural […]»[28].
Bajo este entendido, el Tribunal Constitucional ha sostenido lo siguiente: […] Si se tiene en cuenta la prevalencia en el orden interno de los tratados y convenios internacionales en materia de discapacidad ratificados por el Congreso, es posible concluir que en virtud del derecho consagrado en el artículo 28 de la CDPD, todas las personas en situación de discapacidad tienen derecho a gozar de la protección social del Estado.
Así mismo, cabe concluir que constituye obligación internacional del Estado colombiano adoptar las medidas necesarias para proteger y promover el ejercicio del derecho a la seguridad social por parte de las personas en situación de discapacidad y, en ese sentido, asegurar el acceso de estas personas, en igualdad de condiciones, a programas y beneficios de jubilación […] (Subrayas fuera de texto).
Con fundamento en todo lo anterior, la Corte Constitucional concluyó que[29]: […] (i) el concepto de discapacidad se origina en un conjunto de barreras o factores contextuales que dificultan la inclusión y participación en la sociedad de personas en situación de discapacidad; (ii) la Constitución y las normas de derecho internacional que forman parte del bloque de constitucionalidad, entre ellas la CDPD, brindan una serie garantías normativas para la protección de las personas en situación de discapacidad en cuanto a la vida, la igualdad, la dignidad humana, la autonomía, la participación y la seguridad social;
(iii) todas las personas en situación de discapacidad tienen derecho a la seguridad social, en condiciones de igualdad; iv) es obligación internacional del Estado colombiano adoptar las medidas necesarias orientadas a proteger y promover el ejercicio del derecho de las personas con discapacidad, a la seguridad social, incluidos beneficios de jubilación; v) la Corte ha dicho que, en los casos de personas en situación de discapacidad, la seguridad social tiene una estrecha relación con el goce del derecho al mínimo vital y con la dignidad humana, pues su desconocimiento conlleva a la imposibilidad de conseguir lo esencial para atender las necesidades básicas, cuando además no cuentan con ninguna fuente de ingresos.
De aquí surge el nexo inescindible entre dicho derecho y otros derechos fundamentales tales como la vida y la salud […] El estudio anterior, permite concluir que el ordenamiento jurídico consagra múltiples mecanismos de protección, promoción e inclusión de las personas en situación de discapacidad, por medio de los cuales pretende efectivizar sus derechos en condiciones de igualdad con respecto de las demás personas, lo que no se puede lograr sino aceptando que esta población es merecedora de un amparo especial o reforzado por parte del Estado. ii) Régimen especial en materia de pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional Conforme lo establece el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
De ahí que el legislador se encuentre habilitado para configurar el sistema de seguridad social con sujeción a dichos principios y a los parámetros fundamentales establecidos en la citada norma constitucional. En efecto, fue a través de la Ley 100 de 1993 que aquel organizó el Sistema de Seguridad Social Integral, cuya finalidad es proteger los derechos irrenunciables de todas las personas para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que las afecten.
Este sistema, que comprende las obligaciones del Estado, la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las diferentes prestaciones, se encuentra conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100.
No obstante lo anterior, esta ley dispuso en su artículo 279[30] la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto respecto de los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional, quienes se encuentran cobijados por un sistema especial cuyo fundamento reside en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que asumen en la prestación del servicio que tienen a su cargo.
Ahora bien, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la invalidez, tanto el régimen general como los regímenes exceptuados han previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducida la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y, con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano. Así, el Decreto 1836 de 1979 se ocupó en su título noveno de regular lo atinente a la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual estableció una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se advierte en sus artículos 60, 61, 62 y 63.
La prestación establecida respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. Esta normativa fue tácitamente derogada por el Decreto 94 de 1989, que en sus artículos 89, 90, 91 y 92 haría lo propio respecto de la pensión de invalidez, al incluir igualmente la distinción de acuerdo con la ocupación y la exigencia del porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral antes indicado.
El 27 de junio de 1995, se expidió el Decreto 1091[31], aplicable al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, cuyo artículo 65 previó el reconocimiento de una pensión de invalidez «[…] c) Cuando el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional haya perdido el setenta y cinco por ciento (75%) o más de la capacidad sicofísica […]».
Igual requisito contempló el Decreto 1796 de 2000[32], que tendría como efecto la derogatoria tácita de la anterior reglamentación, salvo por lo dispuesto en el artículo 48 ibidem que estableció que el procedimiento y los criterios de calificación de la disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación[33].
El 30 de diciembre de 2004, fue proferida y publicada la Ley marco 923 por medio de la cual «[…] se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública […]». Esta disposición previó en su artículo 3.° los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, disponiendo lo siguiente respecto de la pensión de invalidez: […] 3.5.
El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro […] El Decreto 4433 de 2004 se encargó de desarrollar esta ley, regulando lo relativo a la pensión de invalidez en sus artículos 30 y 32.
El primero de ellos consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior al 50% e inferior al 75% en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.
No obstante lo anterior, en sentencia del 28 de febrero de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo dispuesto en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50%[34].
Así las cosas, es plausible afirmar que, en vigencia de la Ley 923 de 2004, los miembros de la Fuerza Pública tienen derecho a la pensión de invalidez cuando les sobrevenga una disminución de capacidad laboral igual o superior al 50% durante el servicio activo. Ahora bien, el artículo 6[35] de esta ley definió su ámbito de aplicación temporal y, por consiguiente, el de su respectiva reglamentación al disponer que: […] Artículo 6°.
El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley […] (Negrillas fuera del texto original) Del análisis anterior, conviene destacar las siguientes características que determinan el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez en rigor de la Ley 923 de 2004 y su respectiva reglamentación: i) La exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez. ii) La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse propiamente durante el mismo pues hay que considerar que, por la progresividad de ciertas patologías, es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.
En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo. iii) La calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser integral, de manera que incluya todos los factores discapacitantes.
Esto significa que no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos en razón de su origen; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones meramente formales, el derecho pensional a aquellos individuos cuyas reales condiciones físicas dan cuenta de una invalidez material. En línea con lo expuesto, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, el derecho a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública surge cuando se genera una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% por lesiones o afecciones generadas en servicio activo, con independencia de su origen. iii) Régimen general de la pensión de invalidez consagrado en la Ley 100 de 1993 En los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993 se regulan los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de origen común y los parámetros para definir el monto en que debe ser reconocida.
Hay lugar a esta prestación cuando de manera involuntaria se sufre una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% que no tenga por causa un accidente de trabajo o una enfermedad laboral. Originariamente, la Ley 100 de 1993 estableció como exigencias para acceder a la pensión, además de la declaratoria de invalidez en el porcentaje anteriormente aludido, los siguientes: […] Artículo. 39.
Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley […] Luego, el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003 modificó dichos requisitos al (i) aumentar el número de semanas mínimas de cotización exigidas a 50; (ii) eliminar el trato diferenciado entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y los que no lo estuvieran al momento de estructuración del estado de invalidez y (iii) exigir fidelidad de cotización al sistema con aportes mínimos del «veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez».
No obstante, la Corte Constitucional, en sentencia C-428 de 2009, declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad de cotización al sistema, con lo que el artículo 30 de la referida Ley 100 quedó del siguiente tenor: […]
ARTÍCULO
39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
PARÁGRAFO 2 o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años […] De acuerdo con ello, son tres los factores esenciales que permiten establecer si resulta procedente el reconocimiento de este derecho pensional en el Sistema General de Seguridad Social, a saber: (i) la disminución de la capacidad laboral, que debe ser igual o mayor al 50%;
(ii) la fecha de estructuración de la invalidez; y por último (iii) el número de semanas cotizadas para ese entonces. Si con base en dichos parámetros se concluye que la persona es acreedora de la prestación en comento, debe acudirse al artículo 40 de la Ley 100 de 1993 en aras de definir el monto mensual de la pensión de invalidez, así: […] a. El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b. El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.
La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado […] iv) El principio de favorabilidad y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 Cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas que proveen una solución al caso, en virtud del principio de favorabilidad[36], se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.
Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento. Como se advirtió en líneas precedentes, los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993 en virtud de su artículo 279, que dispone […] Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas […] En principio, esta disposición excluiría la posibilidad de que las normas del Sistema General de Seguridad Social contenidas en la Ley 100 de 1993 puedan aplicarse a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en virtud de la favorabilidad que consagra el artículo 53 de la Constitución Política.
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha admitido esta opción en aquellos eventos en que las normas del régimen especial son diametralmente distintas a las del general, representando para sus destinatarios una desmejora injustificada y evidente que se traduce en un trato discriminatorio y, por consiguiente, violatorio del derecho a la igualdad (art. 13 C.P.).
Sobre el particular, señaló la Corte Constitucional en sentencia T-393 de 2 de julio de 2013: […] 4. Aplicación del régimen general de seguridad social a quienes pertenecen al régimen especial de las Fuerzas Militares Ahora bien, como se observó, la implementación de regímenes especiales de seguridad social ya ha sido objeto de estudio por parte de este tribunal y, además de señalar que no vulneran el derecho a la igualdad, se indicó que quienes son beneficiaros de dichos regímenes deben acogerse a ellos en su totalidad, toda vez que existen otras disposiciones dentro de los mismos que permiten compensar la diferencia de tratamiento en términos prestacionales.
No obstante, la Corte también ha resaltado que cabe la posibilidad de entrar a analizar si las normas de una prestación específica en el régimen especial pueden vulnerar el derecho a la igualdad, lo cual procede cuando la diferenciación que dispone la ley se puede considerar como arbitraria y es clara la desmejora que sin justificación aparente se le brinda a los beneficiarios del régimen especial.
Para que este examen sea posible la jurisprudencia constitucional ha establecido ciertos requisitos: “Así las cosas, es posible concluir que existe una discriminación (i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social.
Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que puede concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente”.
De lo anterior se puede entender que, existe la posibilidad de aplicar el régimen general a los miembros de estos grupos especiales, cuando se verifique la ocurrencia de los anteriores supuestos, ya que el objetivo de la Constitución en cuanto a este tema, es la especial protección del mínimo vital y de las personas de la tercera edad.
Con la creación de los regímenes especiales lo que se busca es brindar una protección específica debido a las condiciones de la labor que desempeñan quienes están sujetos a los mismos, la cual no puede ser menos beneficiosa que las que se aplican al resto de la población, en otras palabras, el régimen no puede resultar discriminatorio […] En el mismo sentido han sido los pronunciamientos de esta Corporación al permitir que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional[37]. v) Análisis del caso concreto Dentro del proceso se encuentra acreditado que el demandante prestó sus servicios a la Policía Nacional por un periodo de 7 años, 10 meses y 21 días[38], de la forma en que se detalla a continuación: | | fecha de inicio |fecha de terminación | |Alumno nivel ejecutivo|20 de agosto de 1996 |24 de octubre de 1996 | |Nivel ejecutivo |25 de octubre de 1996 |31 de mayo de 2004 | De igual manera, se probó que el señor Yovani Andrés Londoño Moreno fue calificado mediante acta de Junta Médico Laboral 142 del 19 de junio de 2000 con una disminución de la capacidad laboral del 58,5%, a raíz del diagnóstico «pérdida de visión ojo izquierdo»[39], dictamen que quedó ejecutoriado pues si bien el demandante solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral para que procediera a su revisión, se abstuvo de presentarse cuando se le citó[40].
La calificación en cuestión tuvo como fundamento los hechos reportados mediante Informe administrativo por lesiones personales 147 de 1997[41], en el que puede leerse que: […] el día 30 de mayo del año 1997, cuando a eso de las 19:40 horas el Comandante de la Estación tuvo conocimiento que el PT. LONDOÑO MORENO YOVANY ANDRES, se había lesionado con arma de fuego (revolver), trasladándose hasta el hospital local donde encontró el policía lesionado y, según las averiguaciones hechas se estableció que el Patrullero hizo entrega de tercer turno de comandante de guardia a las 19:00 horas y no entregó su arma de dotación contraviniendo las órdenes existentes, llevándosela consigo para la residencia […] donde después de efectuar una llamada telefónica a su novia sacó el arma y se propinó un disparo en el maxilar inferior sin orificio de salida […] Según el análisis normativo realizado en los acápites precedentes, es preciso concluir que como las lesiones que originaron la pérdida de capacidad laboral del demandante son fruto de hechos acaecidos con anterioridad al 7 de agosto de 2002, su caso no puede regirse por lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 ni en sus decretos reglamentarios.
Así las cosas, en principio podría decirse que el régimen aplicable al caso del señor Yovany Andrés Londoño Moreno en materia de pensión de invalidez es el especial contenido en el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995, cuyo artículo 65 exige al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% a efectos de acceder a la pensión de invalidez, requisito que no cumple el demandante como quiera que su calificación asciende a 58.5%.
No obstante, sostener tal posición implicaría avalar la aplicación de las normas desfavorables del régimen especial que establecen desmejoras injustificadas. En consecuencia, el régimen por el que se rige la situación del demandante en cuanto a la pensión de invalidez es el dispuesto en los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993 como quiera que le resulta más beneficioso.
A la luz de esta normativa, el señor Yovany Andrés Londoño Moreno tiene derecho al reconocimiento de aquella pensión toda vez que (i) presenta una pérdida de capacidad laboral superior al 50% y (ii) para la fecha en que se dictaminó dicha merma, tenía un tiempo total de servicio de 4 años, 5 meses y 14 días, con lo que demuestra haber realizado aportes por más de 26 semanas en el año anterior al momento en que se produjo la invalidez.
Esto permite aseverar que la decisión del a quo se encuentra ajustada a derecho y, por lo tanto, no le asiste razón a la Policía Nacional cuando afirma que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluye la aplicación del régimen general contenido en ella. Decisión de segunda instancia: Por lo expuesto la Sala procederá a confirmar en su totalidad la sentencia de primera instancia, proferida el 11 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad.
Condena en costas Esta Subsección sentó una postura en la materia al establecer que en la imposición de condena en costas bajo la vigencia del CPACA debe aplicarse un criterio objetivo-valorativo que tenga en consideración los siguientes parámetros[42]: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[43], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Bajo ese hilo argumentativo, de conformidad con el artículo 365 del CGP, numeral 3[44], hay lugar a condenar en costas en esta instancia a la entidad demandada debido a que la presente providencia confirmó íntegramente la del a quo.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar en todas sus partes la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Yovany Andrés Londoño Moreno contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.
Segundo: Reconocer personería jurídica al abogado Carlos Ariel Lozano Ariza, identificado con cédula de ciudadanía 91.499.375 y T.P. 203.038 del C. S. de la J., como apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, en los términos y para los efectos del poder conferido que obra en el folio 196 del expediente. Tercero: Condenar en costas en esta instancia a la parte demandada y a favor de la parte demandante, las cuales se liquidarán por el a quo.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Ff. 13-23, cuaderno principal. [2] Ff. 61-63. [3] Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda.
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. [4] Ff. 104-107. [5] La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. Hernández Gómez William, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda (2015).
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [6] Ff. 112-118. [7] Ff. 109-111. [8] Ff. 199-133. [9] Ff. 134-146. [10] Ff. 250-258. [11] Ff. 193-195. [12] Ff. 202-204. [13] Debe aplicarse esta norma procesal por ser la vigente a la fecha de interposición del recurso de apelación objeto de la presente controversia. [14] «ARTICULO 13.
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.»(Negrilla y subraya fuera del texto original). [15] «ARTICULO 47. El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.» [16] Cfr. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. «La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: Estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”, en BREWER CARÍAS, Allan R., SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando (Autores).
Control de Convencionalidad y Responsabilidad del Estado, 1 ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013. Pp. 175-181. [17] La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el control de convencionalidad es la «[…] herramienta que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y su jurisprudencia. […]».
Al respecto ver «Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº 7», consultado en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r33825.pdf. [18] Ratificada por Colombia mediante la Ley 762 de 2002. [19] Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. «[…]
ARTÍCULO IV. Para lograr los objetivos de esta Convención, los Estados parte se comprometen a: 1. Cooperar entre sí para contribuir a prevenir y eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad. […]» [20] Documento del sistema universal de protección de derechos humanos considerado como referente importante dado su enfoque de vanguardia. [21] Además de los instrumentos descritos, también se encuentran: La Declaración de los Derechos Humanos proclamada por las Naciones Unidas de 1948, la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental, la Declaración de los Derechos de las Personas con Limitación, aprobada por la Resolución 3447 de la ONU del 9 de diciembre de 1975, la Declaración de Sund Berg de Torremolinos, Unesco 1981, la Resolución 48/96 del 20 de diciembre de 1993, de la Asamblea General de Naciones Unidas, sobre «Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad», las Declaraciones sobre el Progreso y Desarrollo en lo Social, el Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad, la Declaración de Copenhague, la Observación General No. 5 sobre las personas en situación de discapacidad proferida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros. [22] «Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación <en situación de discapacidad> y se dictan otras disposiciones.» [23] Artículo 1, inciso 1, Ley 1145 de 2007. [24] Su propósito es «[…] promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente […]» (Artículo 1). [25] En aquel pronunciamiento, consideró la Corte que «[…] teniendo en cuenta que en el presente caso se ha establecido, no sólo la plena conformidad entre los objetivos cuyo logro persigue esta Convención y la Constitución Política de Colombia, sino incluso la posibilidad de que a partir de la suscripción de este tratado y la ejecución de sus compromisos se potencie la capacidad del Estado y de la sociedad colombiana para llevar a la práctica objetivos constitucionales tan importantes como la igualdad real y efectiva entre las personas y la promoción y protección de aquellas que padecen una discapacidad, resulta válido entender, también por esta razón, que el referido clausulado es igualmente exequible […] [26] Artículo 28, literal e). [27] «Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad.» [28] Corte Constitucional.
Sentencia T-613 del 4 de octubre de 2017. [29] Ibidem. [30] Artículo 279. “Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto- Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.”[31].
(Subrayas y negrillas fuera del texto) [32] «Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995». [33] Al respecto, ver los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1796 de 2000 encargados de definir el régimen pensional por invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional. [34] «Artículo 48.
Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma.» [35] Sobre el particular, sostuvo en esencia la Corporación: «[…] Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.
De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.
De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.
Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo […]» [36] Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005. [37] Este principio tiene como sustento el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual «EL Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» [38] Al respecto, pueden leerse las siguientes sentencias proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda: subsección B, 130012331000200300080 01 (1925-2007), actor: William Tapiero Mejía, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional; subsección B, 76001233100020080061301(1895-14), actor: Carlos Alberto Escudero Suaza, demandado: Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional; subsección B, 25000232500020030678601(1706-12), actor: Flaminio Vela Moreno, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional; subsección B, 05001233100020030044801 (0103-13), actor: Jose Otoniel León Gallo, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional; subsección B, 05001233100019970339501 (0620-12), actor: Alex Bermúdez Rentería; demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. [39] F. 32, hoja de servicios 15439932, libro 1, folio 296. [40] Ff. 35-36. [41]Ff. 82-83. [42] F. 80. [43] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. [44] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» [45] «3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.»