RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que denegó la suspensión provisional / DERECHO PERSONAL – A ocupar una curul en el Concejo Municipal por haber obtenido la segunda votación más alta en la elección de alcalde / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega pues al no pertenecer el demandado a una organización de oposición no requiere personería jurídica [E]l artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. A diferencia del Decreto-Ley 01 de 1984 derogado, la nueva normatividad establece expresamente la finalidad de tales medidas cautelares, cuales son, la necesidad de garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. (…).

Dentro de tales medidas, se encuentra consagrada entre otras, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. (…). A partir de las normas citadas [artículos 231 y 277 de la Ley 1437 de 2011], se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado (…) o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación;

(ii) dicha violación surge del análisis del acto enjuiciado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; (iii) la petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda. (…). Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante en el libelo introductorio o en escrito separado y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.

(…). [E]l derecho a participar en la conformación del poder político es uno de los pilares fundantes de la democracia participativa instituida en nuestro ordenamiento jurídico por la Constitución de 1991, en razón de ello, el ejercicio de este derecho fundamental ha sido reglamentado a través de disposiciones que buscan crear condiciones de equilibrio para que quienes por sus circunstancias se encuentren en situación de desigualdad u oposición, puedan participar en el debate político en paridad de condiciones y con las debidas garantías que los demás. (…). [A]l ser considerado como derecho fundamental la misma Carta [Política en sus artículos 40 y 112] les reconoce ciertas prerrogativas a favor de las agrupaciones políticas que se declaran en oposición a efecto que su voluntad no sea mermada por las posiciones mayoritarias o de gobierno. (…). [S]e tiene en este caso que la parte actora alega una violación directa de los artículos 112 de la Constitución Política y 25 de la Ley 1909 de 2018.

(…). Del tenor literal de la norma constitucional se puede observar que en su texto no solo reguló lo concerniente a la oposición política, también materializó los derechos que tienen los partidos minoritarios a participar en las mesas directivas. Es decir, en este caso, la norma superior estableció prerrogativas para las minorías políticas y para la oposición siendo estos dos términos disímiles en cuanto a la esfera de protección. (…). [N]o todos los contenidos normativos del precepto constitucional se relacionan directamente con el derecho de participación de quienes se declaren en oposición, por ende no es dable predicar que para el ejercicio de uno se requiera pertenecer al partido opositor.

(…). [E]n lo que hace al inciso 4º que contempla el derecho personal de quienes les sigan en voto -en este caso- al alcalde municipal, a ocupar una curul en el respectivo concejo durante el período de la correspondiente corporación; no se observa condicionamiento alguno que conlleve a determinar que quien así resulte favorecido deba ejercer como opositor del gobierno territorial y por ende ostentar la personería jurídica requerida para ello.

No se encuentra, a esta instancia del proceso, que para el ejercicio del derecho personal antes relatado, se deba estar en oposición a quien resultó electo, ello por cuanto, como se señaló en precedencia, el artículo 112 ídem reguló dos materias diferentes, esto es, la oposición y las minorías; y, con la expedición del AL [acto legislativo] 02 de 2015 que lo adicionó, se reguló el derecho personal que les asiste a quienes tuvieron un importante apoyo ciudadano que los llevó a obtener el segundo lugar en las contiendas electorales y que merece, a juicio del legislador, ser reconocido a través de la entrega de una curul en la respectiva corporación. En razón de ello, no se accederá al decreto de la medida cautelar solicitada por el presunto desconocimiento del artículo 112 Superior.

(…). Concretamente el reproche recae en que el artículo 25 de la Ley Estatutaria [1909 de 2018] si bien reproduce el contenido del artículo 112 constitucional; contempla un ingrediente normativo adicional y es que quienes son acreedores del derecho personal a una curul podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7° de esta ley, regla que establece los niveles territoriales de oposición política.

(…). [E]l artículo 25 ídem reguló dos aspectos: i) el derecho personal del candidato que siguió en votos a quien la autoridad electoral declaró elegido para acceder a la Asamblea o al Concejo y, ii) la potestad de éste con la organización política para declararse en oposición. En lo que hace al primer aspecto, se denomina derecho personal en tanto que para acceder a la mencionada prorrogativa solo debe acreditar ser el candidato que le siga en votos al electo y, conforme el inciso 6 del artículo 112 Constitucional aceptar de manera expresa la curul así reconocida.

Es decir, es una decisión propia y no depende de la bancada, partido o de la colectividad a la que pertenece. Contrario sensu, para intervenir como opositor, la segunda parte de la norma le exige al candidato que se haga con la organización política a la que pertenece, es decir, ya no se trata de un derecho subjetivo sino una decisión de la colectividad, interpretación que encuentra su sustento en el artículo 6 de la Ley 1909 de 2018 en la que se establece el deber de las organizaciones políticas de optar por declararse en oposición, como independientes o adeptos al gobierno. (…).

Quiere decir ello, que quien resulte favorecido con una curul como consecuencia del supuesto consagrado en el inciso 4 del artículo 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, depende de la decisión de su colectividad política de si se declara en la correspondiente duma como miembro de la oposición, así como también le resulta válido mantenerse independiente o ser adepto al gobierno, posiciones de las que no se predica la exigencia de contar con personería jurídica y de las que cuentan protección en el marco de la presente ley estatutaria, concretamente en su artículo 1º.

(…). Siendo así las cosas se puede concluir a esta instancia del proceso que es posible para quien accede a un concejo municipal como consecuencia del derecho personal consagrado en el artículo 1º del A.L 02 de 2015 ser miembro de una organización i) de oposición y por ende debe acreditar para su ejercicio la personería jurídica de su colectividad o, ii) independiente, para lo cual no se advierte que deba ostentar el pluricitado atributo.

Por lo señalado, se confirma la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en auto del 2 de diciembre de 2019, respecto de denegar el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que la medida de suspensión provisional se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 13 de agosto de 2014, radicación 11001-03-28-000-2014-00057-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; y auto de 10 de diciembre de 2019, radicación 11001-03-28-000-2019-00060-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Acerca de que la petición de suspensión provisional debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 4 de mayo de 2017, radicación 11001-03-28- 000-2017-00011-00, C.P. Rocío Araujo Oñate; y, auto de 21 de abril de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00023-00 C.P. Rocío Araujo Oñate.

Con respecto a la diferencia entre los derechos de la oposición y los derechos de las minorías, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de junio de 2011, radicación 11001-03-28-000-2010-00108-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 112 / ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 – ARTÍCULO 1 / LEY 1909 DE 2018 - ARTÍCULO 6 / LEY 1909 DE 2018 - ARTÍCULO 7 / LEY 1909 DE 2018 - ARTÍCULO 25 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., seis (06) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2019-01066-01 Actor: YEINY GRAJALES CARMONA Demandado: ROBERTO ORTIZ URUEÑA – CONCEJAL DE SANTIAGO DE CALI - PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Recurso de apelación contra auto que admitió la demanda y negó el decreto de la medida cautelar AUTO SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la decisión adoptada en auto de 2 de diciembre de 2019[1], por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y denegó la suspensión provisional del acto que declaró el derecho personal a ocupar una curul en el Concejo de Santiago de Cali al señor Roberto Ortiz Urueña, para el período 2020-2023.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. La señora Yeiny Grajales Carmona, actuando en nombre propio, presentó el 26 de noviembre de 2019[2], demanda en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en la cual solicitó, entre otros se declare: “1.- Que es nulo parcialmente el acto administrativo mediante el cual se declaró la elección de Concejales del Municipio de Cali para el periodo constitucional 2020-2023, proferido por la Comisión Escrutadora Departamental del Valle del Cauca contenido en el formulario E26 CON de fecha 27 de octubre de 2019(sic), pero únicamente en cuanto a la elección del concejal Roberto Ortiz Urueña.” 1.

Hechos 2. Adujo que el 27 de octubre de 2019, se llevaron a cabo las elecciones territoriales para la elección de los gobernadores, alcaldes, diputados, concejales, y Jal. 3. Indicó que el ahora demandado se inscribió como candidato a la alcaldía de Santiago de Cali por el grupo significativo de ciudadanos firmes con el Chontico, agrupación que en la contienda electoral de octubre de 2019 ocupó el segundo lugar en votación, por lo cual manifestó ante la correspondiente comisión escrutadora su aceptación de un escaño en el Concejo Municipal de Cali conforme el derecho personal al que es acreedor bajo los parámetros del artículo 112 superior[3] y 25 de la Ley 1909 de 2018[4]. 4.

Sostuvo que el 15 de noviembre de 2019, la comisión escrutadora de Cali entregó las 21 credenciales del Concejo Municipal, sin embargo, no tuvo en cuenta que el ahora demandado no tiene derecho personal alguno para acceder a la duma municipal, toda vez que, conforme la norma superior y el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, este derecho sólo es predicable de las organizaciones políticas que ostentan la personería jurídica y no de los grupos significativos de ciudadanos que carecen de ella.

Por ende, el señor Roberto Ortiz Urueña no debió ocupar la curul otorgada a las colectividades políticas de oposición, pues ni la Constitución ni la Ley previeron dicho escaño para agrupaciones carentes de personalidad jurídica. 1.1.2 Nomas violadas y concepto de la violación 5. Insistió, que con la expedición del acto acusado se desconocieron los artículos 1, 29, 40 y 112 de la Constitución Política, el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011. 6.

De igual forma, señaló que en la sentencia C-018 de 2018[5] la Corte Constitucional estableció que: “En efecto, resalta la Sala que el artículo 112 de la Constitución, en adición a definir el régimen sustantivo del derecho a la oposición, delimita el alcance de la competencia del legislador estatutario, por cuanto, se trata de una norma de competencia material de la actividad legislativa.

De esta forma, el artículo 112 Superior circunscribe las garantías al ejercicio de la oposición política a “los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición política”, por lo que al reconocer el legislador garantías de oposición a grupos o movimientos que no cuenten con personería jurídica, excede la norma de competencia material que le fue otorgada.” (Negrillas y subrayado propios de la demandante), decisión que soporta su petición anulatoria al limitar el derecho de la oposición a las fuerzas políticas con personería jurídica. 1.1.3.

Solicitud de medida cautelar 7. En el mismo escrito de la demanda, la accionante solicitó se decretara la medida cautelar de suspensión provisional al considerar que el acto demandado desconoce el artículo 112 Superior y la Lay 1909 de 2018, por cuanto: “…el acto demandado viola de manera flagrante la constitución y la ley… …entre el acto acusado y la constitución así como la Ley es fácil concluir que el señor Roberto Ortiz Ureña en cumplimiento del artículo 112 Constitucional reglamentado por la Ley 1909 de 2018 fue nombrado Concejal de Cali para el período constitucional 2020-2023 aun sin que el mismo perteneciera a una organización política pues fue inscrito como candidato a la Alcaldía de Santiago de Cali por un grupo significativo de ciudadanos denominado “Firmes con el Chontico”, grupo este que no cuenta con personería jurídica, en ese orden de ideas no es posible que siga ocupando la curul por derecho propio…” 1.

Actuaciones Procesales 1.2.1 Admisión de la demanda y decreto de medida cautelar 8. Mediante auto de 2 de diciembre de 2019[6], el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dispuso la admisión del medio de control y negó la suspensión provisional del acto demandado, al considerar que: “Así las cosas, encuentra la Sala que en el acto de elección acusado en nulidad, no se vislumbra, al menos en este instante procesal, ninguna ilegalidad que amerite suspender sus efectos jurídicos, pues en el mismo se designó como Concejal al señor ROBERTO ORTIZ URUEÑA dando estricto cumplimiento a lo estipulado en el artículo 112 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo No. 02 de 2015, y en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018; preceptos normativos de los cuales no se advierte el condicionamiento que señala la demandante, en torno a que el candidato deba contar con un aval de una organización política con personería jurídica, pues se reitera, el presupuesto que consagran las citadas normas es que el candidato que obtenga el segundo lugar en las elecciones, tendrá derecho personal a ocupar una curul; tal como aconteció en el caso objeto de estudio”. 2.

Recurso de apelación 9. La demandante en escrito de 5 de diciembre de 2019[7], solicitó sea revocada la decisión proferida por el a-quo de negar la procedencia de la medida cautelar, al considerar que el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 estableció que los candidatos que le sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de gobernador y alcalde, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en la correspondiente corporación y, con la organización política a la que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones consagradas en el artículo 7 del mismo compendio normativo, esto es, declararse en oposición. 10.

Adujo, que las mencionadas normas estatutarias deben leerse al tenor del artículo 2 ídem, que definió de manera expresa que para efectos de la Ley de Oposición debe entenderse por organizaciones políticas a los partidos y movimientos con personería jurídica; por ende, a su juicio resulta fácil concluir que el demandado no tenía derecho a ocupar una curul en la duma distrital de Santiago de Cali, toda vez que su candidatura provino de un grupo significativo de ciudadanos que por definición no ostenta el atributo que refiere la norma. 11.

Señaló, que el demandado luego de las elecciones del pasado 27 de octubre envió a la comisión escrutadora departamental, la decisión de aceptar una curul en el concejo municipal, justificando su decisión en los artículos 7 y 25 de la Ley 1909 de 2018, los cuales establecen claramente que los partidos políticos o movimientos políticos pueden declararse en oposición cuando tengan personería jurídica. 12.

Adicionó a sus argumentos de impugnación, que la Corte Constitucional en la sentencia C-018 de 2018, al estudiar la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria de oposición, expresó que: “…el artículo 11 de la Constitución, en adición a definir el régimen sustantivo del derecho a la oposición, delimita el alcance de la competencia del legislador estatutario, por cuanto, se trata de una norma de competencia material de la actividad legislativa.

De esta forma, el artículo 112 Superior circunscribe las garantías al ejercicio de la oposición política a “los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición política”, por lo que al reconocer el legislador garantías de oposición a grupos o movimientos que no cuenten con personería jurídica, excede la norma de competencia material que le fue otorgada 281.

Teniendo en cuenta lo anterior, es dado concluir que el legislador estatutario excedió la norma de competencia material, y procederá a declarar la inexequibilidad de (i) la expresión “así como a los grupos significativos de ciudadanos, las agrupaciones políticas y movimientos sociales con representación en las corporaciones públicas de elección popular”, contenida en la definición de organizaciones políticas del inciso primero del artículo 2º, (ii) el inciso segundo y los numerales 1, 2 y 3 previstos en el artículo 7º, y (iii) el inciso segundo del artículo 8º; y (iv) los incisos segundo y tercero del artículo 10”.

II CONSIDERACIONES 2.1 Competencia 13. En los términos de los artículos 150, 152.8[8] y del inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a la Sección decidir la apelación presentada por la parte demandada contra el auto proferido el 2 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a través del cual se admitió la demanda y se negó el decreto de la suspensión provisional del acto que declaró el derecho personal a ocupar una curul en el Concejo de Santiago de Cali, del señor Roberto Ortiz Urueña, para el período 2020-2023. 2.2 Oportunidad de la interposición y sustentación del recurso 14.

La Sala observa que el recurso de apelación se presentó dentro de la oportunidad legal correspondiente, pues la decisión que se cuestiona se notificó por estado a la parte accionante el 4 de diciembre de 2019[9] en tanto el recurso se interpuso el 5 de ese mismo mes y año[10]. 2.3 Problema jurídico 15. El problema jurídico consiste en determinar, de conformidad con el recurso de apelación interpuesto, si existe mérito suficiente para revocar, modificar o confirmar la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la cual denegó el decreto de la suspensión provisional del acto que declaró el derecho personal a ocupar una curul en el Concejo de Santiago de Cali, del señor Roberto Ortiz Urueña, para el período 2020- 2023. 16.

Por cuestiones metodológicas, para resolver el recurso de apelación interpuesto se resolverán los siguientes planteamientos: i) generalidades de la medida cautelar y las normas aplicables en el medio de control de la nulidad electoral y, ii) el caso concreto. 2.4. Generalidades de la medida cautelar y las normas aplicables en el medio de control de la nulidad electoral 17.

Como un aspecto novedoso, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 18. A diferencia del Decreto-Ley 01 de 1984 derogado, la nueva normatividad establece expresamente la finalidad de tales medidas cautelares, cuales son, la necesidad de garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, superando de esta forma la concepción tradicional de mera garantía de control de la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se circunscribió en su momento la única de aquéllas: la suspensión provisional.

Ello, sin duda alguna, repercute favorablemente en la búsqueda de la materialización del denominado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. 19. Dentro de tales medidas, se encuentra consagrada entre otras, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011[11].

Esta institución se configura además como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio[12]. 20. Los requisitos para decretar esta medida cautelar, fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)” 21. Particularmente, en relación con el proceso de nulidad electoral, el artículo 277 establece una regla específica y especial respecto de la suspensión provisional, con el siguiente tenor: “…Artículo 277.- En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación…” 22.

A partir de las normas citadas, se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación[13];

(ii) dicha violación surge del análisis del acto enjuiciado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; (iii) la petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda.[14] 23. Al respecto, la doctrina ha destacado[15] que con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 24.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante en el libelo introductorio o en escrito separado y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata. 25.

Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la suspensión provisional, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. 2.5 Caso concreto 2.5.1 Derecho fundamental a la oposición 26.

Sea lo primero señalar que el derecho a participar en la conformación del poder político es uno de los pilares fundantes de la democracia participativa instituida en nuestro ordenamiento jurídico por la Constitución de 1991, en razón de ello, el ejercicio de este derecho fundamental ha sido reglamentado a través de disposiciones que buscan crear condiciones de equilibrio para que quienes por sus circunstancias se encuentren en situación de desigualdad u oposición, puedan participar en el debate político en paridad de condiciones y con las debidas garantías que los demás. 27.

Es así como, en nuestro derecho interno se consagró de manera expresa que la oposición es un derecho fundamental autónomo que goza de especial protección por el Estado y las autoridades públicas de conformidad con los artículos 40 y 112 de la Constitución Política[16]. 28. Lo anterior, teniendo como fundamento que[17] dentro de los sistemas democráticos, [que] la oposición desempeña un papel fundamental en la medida en que define la dinámica de los gobiernos de turno. De manera general, podría decirse que las funciones de la oposición en los sistemas políticos democráticos son: (i) expresarse sobre la dirección que toma (o debería tomar) el gobierno, ya sea a nivel general o sobre aspectos relevantes en la discusión de leyes o el desenvolvimiento de ciertas políticas;

(ii) ejercer funciones de control del gobierno en turno, utilizando los recursos legales a su alcance y expresarse sobre los resultados de la actuación del gobierno y sus consecuencias; y (iii) prepararse para la alternancia, es decir, toda oposición tiene la responsabilidad de ostentarse como una opción de gobierno[18]. En últimas, podría decirse que la oposición funciona como herramienta que materializa el control al poder, el pluralismo político y las condiciones de alternancia de gobierno, en el caso de los partidos políticos[19]. 29.

Es por ello, que al ser considerado como derecho fundamental la misma Carta les reconoce ciertas prerrogativas a favor de las agrupaciones políticas que se declaran en oposición a efecto que su voluntad no sea mermada por las posiciones mayoritarias o de gobierno. En virtud de ello, se ocupó de manera directa de otorgar garantías para su ejercicio y expresión libre de su función crítica, razón por la que el artículo 112 Superior estableció que para poder plantear y desarrollar alternativas políticas, se les debe garantizar el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación, entre otros. 2.5.2 Argumentos de apelación 30.

Manifiesta la accionante que con la expedición del acto que declaró el derecho personal a ocupar una curul en el Concejo de Santiago de Cali, del señor Roberto Ortiz Urueña para el período 2020-2023, se desconocieron los artículos 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018 toda vez que al pertenecer el demandado a un grupo significativo de ciudadanos carente de personería jurídica, no tenía derecho a ocupar un espacio en la duma municipal por cuanto dicha prerrogativa se le otorga a quienes ostentan el mencionado atributo por ser colectividades en oposición. 31.

A partir de los argumentos de apelación, se tiene en este caso que la parte actora alega una violación directa de los artículos 112 de la Constitución Política y 25 de la Ley 1909 de 2018, por ende, el estudio del presente medio de impugnación se hará partiendo de la comparación del acto acusado con las normas presuntamente desconocidas. 2.5.2.1 Artículo 112 de la Constitución Política 32.

Consultada la fuente constitucional, se tiene que el artículo 112[20] tiene 6 incisos y un parágrafo transitorio, de los cuales y para resolver el problema jurídico planteado, solo se requiere el análisis de los 4 primeros apartes, como a continuación se expone: - En el inciso primero, se detalla la posibilidad que las agrupaciones políticas con personería jurídica puedan declararse en oposición[21] y los derechos que adquieren cuando esto se materialice; - El inciso segundo consagra la posibilidad que las agrupaciones minoritarias con personería tengan derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos; - El inciso tercero establece que la ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia; y, - El inciso cuarto, establece que el candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. 33.

Del tenor literal de la norma constitucional se puede observar que en su texto no solo reguló lo concerniente a la oposición política, también materializó los derechos que tienen los partidos minoritarios a participar en las mesas directivas. Es decir, en este caso, la norma superior estableció prerrogativas para las minorías políticas y para la oposición siendo estos dos términos disímiles en cuanto a la esfera de protección, a saber: “En un primer lugar encuentra la Corte que desde la definición ordinaria el concepto de “minoritario” puede dar lugar a dos acepciones: 1.

“perteneciente o relativo a la minoría” y 2. “aquél que está en minoría numérica”. Por otra parte, desde el punto de vista del lenguaje político la definición de “partido y movimiento político minoritario” dependerá del régimen político, de las relaciones entre el gobierno y el Congreso, del sistema electoral que se escoja y en determinadas ocasiones de la garantía que se pueda dar constitucionalmente a ciertas agrupaciones políticas por su situación de inferioridad numérica o de su baja influencia política en un Estado.

Igualmente en los regímenes políticos presidenciales se pueden presentar partidos y movimientos políticos minoritarios de distinta índole, no solo atendiendo al criterio numérico del concepto sino también desde la concepción política. Así por ejemplo, se pueden dar partidos políticos minoritarios de oposición (1), partidos políticos minoritarios que se declaren neutrales al gobierno (2) o aquellos partidos minoritarios numéricamente que realicen coaliciones con el partido político mayoritario (3).

En este último caso no pierde el partido de coalición su categoría de minoritario, especialmente por dos razones: en primer lugar porque sigue teniendo un menor número de curules en el Congreso y en segundo término porque no pierde la posibilidad de romper en cualquier momento la coalición y empezar a hacer oposición a su anterior aliado.

Por otra parte se debe tener en cuenta lo referente a las circunscripciones especiales en donde la Constitución garantiza la participación de minorías étnicas, políticas y de colombianos residentes en el exterior. El inciso segundo del artículo 171 de la C.P establece la “circunscripción nacional especial para comunidades indígenas” en donde se establece que habrá dos curules permanentes en el Senado para las minorías indígenas.

Igualmente se reconoce en los incisos cuarto y quinto del artículo 176 de la C.P., circunscripciones especiales en la Cámara de Representantes para asegurar la participación “de los grupos étnicos y de las minorías políticas”, en donde se podrá elegir hasta cuatro representantes, y las circunscripciones especiales para los colombianos residentes en el exterior en la cual se elegirá un representante a la Cámara.

Teniendo en cuenta las diferentes acepciones que se puede dar al término ‘minoritario’ en Colombia, la Corte concluyó que desde el punto de vista literal o lingüístico no se puede hacer la correspondencia entre ‘partido y movimiento político minoritario’ con ‘partido y movimiento político de oposición’. Esto, debido a que los partidos y movimientos políticos minoritarios pueden tener distintas formas como los partidos políticos de oposición, los de coalición, los que se declaren neutrales al Gobierno y las minorías con curules permanentes en el Congreso por el establecimiento de circunscripciones especiales.”[22] 34.

Este punto resulta de vital importancia toda vez que como puede observarse dentro del texto constitucional se regularon materias diversas al estatuto de la oposición, como es el reconocimiento de derechos a las minorías políticas. Al respecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 30 de junio de 2011[23], demarcó la distinción de las dos materias al señalar que: “El anterior panorama cambió sustancialmente a partir de la expedición de la sentencia C-122/11, [en la que se estableció que] el artículo 112 regula 2 materias diferentes, a saber: (i) los derechos de la oposición…, y (ii) los derechos de las minorías a participar en las mesas directivas de las corporaciones públicas de elección popular (cámaras legislativas, asambleas departamentales, concejos municipales y juntas administradoras locales)…”. 35.

Es decir, no todos los contenidos normativos del precepto constitucional se relacionan directamente con el derecho de participación de quienes se declaren en oposición, por ende no es dable predicar que para el ejercicio de uno se requiera pertenecer al partido opositor. 36. Partiendo del anterior supuesto, en lo que hace al inciso 4º que contempla el derecho personal de quienes les sigan en voto -en este caso- al alcalde municipal, a ocupar una curul en el respectivo concejo durante el período de la correspondiente corporación; no se observa condicionamiento alguno que conlleve a determinar que quien así resulte favorecido deba ejercer como opositor del gobierno territorial y por ende ostentar la personería jurídica requerida para ello. 37.

No se encuentra, a esta instancia del proceso, que para el ejercicio del derecho personal antes relatado, se deba estar en oposición a quien resultó electo, ello por cuanto, como se señaló en precedencia, el artículo 112 ídem reguló dos materias diferentes, esto es, la oposición y las minorías; y, con la expedición del AL 02 de 2015 que lo adicionó, se reguló el derecho personal que les asiste a quienes tuvieron un importante apoyo ciudadano que los llevó a obtener el segundo lugar en las contiendas electorales y que merece, a juicio del legislador, ser reconocido a través de la entrega de una curul en la respectiva corporación. 38.

En razón de ello, no se accederá al decreto de la medida cautelar solicitada por el presunto desconocimiento del artículo 112 Superior. 2.5.2.2 Ley 1909 de 2018 39. La Ley 1909 de 2018, es el fruto del imperativo constitucional (inciso 3 del artículo 112 y artículo 152) de regular a través de ley estatutaria los contenidos relacionados con los derechos fundamentales de la oposición política y las organizaciones independientes. 40.

Concretamente el reproche recae en que el artículo 25 de la Ley Estatutaria si bien reproduce el contenido del artículo 112 constitucional; contempla un ingrediente normativo adicional y es que quienes son acreedores del derecho personal a una curul podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7° de esta ley, regla que establece los niveles territoriales de oposición política[24]. 41.

Para la parte actora, al remitir el artículo 25 ídem a las consideraciones establecidas en el artículo 7º, hace entender que éstas curules así obtenidas son únicamente para quienes se declaren en oposición y por ende se requiere que tengan personería jurídica. 42. Fuerza como primera medida indicar, que el artículo 25 mencionado frente a dicho punto señala: “[1] los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones. [2] Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7° de esta ley y harán parte de la misma organización política”. 43.

De la trascripción normativa se puede observar que el artículo 25 ídem reguló dos aspectos: i) el derecho personal del candidato que siguió en votos a quien la autoridad electoral declaró elegido para acceder a la Asamblea o al Concejo y, ii) la potestad de éste con la organización política para declararse en oposición. 44. En lo que hace al primer aspecto, se denomina derecho personal en tanto que para acceder a la mencionada prorrogativa solo debe acreditar ser el candidato que le siga en votos al electo y, conforme el inicio 6 del artículo 112 Constitucional[25] aceptar de manera expresa la curul así reconocida.

Es decir, es una decisión propia y no depende de la bancada, partido o de la colectividad a la que pertenece. 45. Contrario sensu, para intervenir como opositor, la segunda parte de la norma le exige al candidato que se haga con la organización política a la que pertenece, es decir, ya no se trata de un derecho subjetivo sino una decisión de la colectividad, interpretación que encuentra su sustento en el artículo 6 de la Ley 1909 de 2018 en la que se establece el deber de las organizaciones políticas de optar por declararse en oposición, como independientes o adeptos al gobierno. 46.

Es por ello que, el mencionado artículo 25 estableció que: “Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir…”, término que según el Diccionario de la Real Lengua Española[26] se define como: “…6. intr. Ser contingente o posible que suceda algo”, pues, es del fuero interno de cada colectividad decidir conforme a sus estatutos y programas políticos, si se declaran independientes, adeptos o en oposición al gobierno de turno. 47.

Quiere decir ello, que quien resulte favorecido con una curul como consecuencia del supuesto consagrado en el inciso 4 del artículo 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, depende de la decisión de su colectividad política de si se declara en la correspondiente duma como miembro de la oposición, así como también le resulta válido mantenerse independiente o ser adepto al gobierno[27], posiciones de las que no se predica la exigencia de contar con personería jurídica y de las que cuentan protección en el marco de la presente ley estatutaria, concretamente en su artículo 1º, en el que se señala que: “La presente ley estatutaria establece el marco general para el ejercicio y la protección especial [1] del derecho a la oposición de las organizaciones políticas y [2] algunos derechos de las organizaciones independientes”. 48.

Siendo así las cosas se puede concluir a esta instancia del proceso que es posible para quien accede a un concejo municipal como consecuencia del derecho personal consagrado en el artículo 1º del A.L 02 de 2015 ser miembro de una organización i) de oposición y por ende debe acreditar para su ejercicio la personería jurídica de su colectividad o, ii) independiente, para lo cual no se advierte que deba ostentar el pluricitado atributo[28]. 49.

Por lo señalado, se confirma la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en auto del 2 de diciembre de 2019, respecto de denegar el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado conforme las razones presentadas en la parte motiva de este proveído. Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión contenida en el auto de 2 de diciembre de 2019 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, consistente en denegar la suspensión provisional del acto que declaró el derecho personal a ocupar una curul en el Concejo de Santiago de Cali al señor Roberto Ortiz Urueña, período 2020-2023, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. TERCERO.- ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Folios 162 a 165 del cuaderno No. 1. [2] Folios 1 a 16 del cuaderno No. 1. [3] El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. [4] Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población. [5] Corte Constitucional, sentencia C-018 de 4 de abril de 2018, M.P: Alejandro Linares Cantillo, Radicado No. RPZ-004, Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 03/17 Senado–006/17 Cámara, “Por medio del cual se adopta el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes” [6] Folios 162 a 165 del cuaderno No. 1. [7] Folios 173 a 184 del cuaderno No. 1. [8] Artículo 152.

Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: /…/ 8. De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento.

El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento. [9] Folio 165 vuelto. [10] Folio 173 del cuaderno No. 1. [11] Ley 1437 de 2011. Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares.

Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) [12] Ley 1437 de 2001.

Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:  1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [13] Consejo de Estado.

Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2014-00057-00. Demandada: JOHANA CHAVES GARCÍA. Auto de 13 de agosto de 2014.M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. 11001-03-28-000-2019-00060-00. Demandado: Consejo Nacional Electoral. Auto de 10 de diciembre de 2019.M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. 11001-03-28-000-2019-00068-00. Demandado: Consejo Nacional Electoral.

Auto de 18 de diciembre de 2019. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. 11001-03-28-000-2018-00077-00. Demandado: Iván Duque Márquez. 30 de agosto de 2018 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [14] Sobre el particular ver entre otros: auto de 4 de mayo de 2017 Rad. 11001-03-28-000-2017-00011-00, C.P. Rocío Araujo Oñate, auto de 30 de junio de 2016 Rad. 85001-23-33-000-2016-00063-01 Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 25 de abril de 2016 Rad 11001-03-28-000-2015-00005-00 C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; auto de 4 de febrero de 2016 Rad. 1001- 03-28-000-2015-00048-00 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 21 de abril de 2016, Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00 C.P. Rocío Araujo Oñate. [15] BENAVIDES José Luis.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. [16] Al respecto ver el artículo 3 de la Ley 1909 de 2018. [17] Corte Constitucional, sentencia C-018 de 4 de abril de 2018, M.P: Alejandro Linares Cantillo, Radicado. RPZ-004, Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 03/17 Senado–006/17 Cámara, “Por medio del cual se adopta el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes” [18] Gianfranco Pasquino, La oposición, 1998, Madrid: Alianza, p. 30. [19] Debe resaltarse que la fiscalización y control al gobierno no es ejercido únicamente por la oposición parlamentaria o legislativa, sino que de hecho es adelantada por diversos grupos sociales y de interés, como pueden ser los medios de comunicación o los gremios.

Sin embargo, quizás el elemento diferenciador de estos grupos frente a los partidos políticos, es que éstos últimos participan en el ejercicio de oposición con la intención, en la mayoría de los casos, de convertirse en una alternativa de gobierno. Ver: David Armando Rodríguez, Óp Cit. pp. 69-70. [20] Artículo 112 de la Constitución Política.

Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación. Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos.

Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia. El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. [21] Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas.

Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación. [22] Corte Constitucional, sentencia C-122 del 1º de marzo de 2011, M.P: Juan Carlos Henao Pérez, expediente No. D- 8207 [23] Consejo de Estado.

Sección Quinta Sentencia del 30 de junio de 2011. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Radicación No. 11001-03-28-000-2010-00108-00 [24] Artículo 7 de la Ley 1909 de 2018. Niveles territoriales de oposición política. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán declararse en oposición, en cualquiera de los niveles de gobierno de que trata el artículo 2° de esta ley. [25] En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263. [26] https://dle.rae.es/poder?m=form [27] Al respecto ver artículo 6 de la Ley 1909 de 2018. [28] Artículo 2 de la Ley 1909 de 2018: Para efectos de la presente ley, entiéndase por organizaciones políticas a los partidos y movimientos políticos con personería jurídica.