13001-23-33-000-2018-00801-02 — Consejo de Estado

13001-23-33-000-2018-00801-02Consejo de Estado · SECCION QUINTAAuto2020-02-06

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Gustavo Martínez Betancurt·Demandado: Carlos Mieles Bello – Alcalde De La Localidad Histórica Y Del Caribe Norte De Cartagena

De qué trata

Síntesis: La Sala observa que el recurso de apelación se presentó y sustentó dentro de la oportunidad legal correspondiente, esto es, en la misma audiencia inicial en la que se profirió la decisión cuestionada, el 7 de noviembre de 2019, en los términos del artículo 244 inciso 1º del CPACA. (…). No se entrarán a valorar [memoriales presentados por el recurrente], por su carácter extemporáneo. [E]n la medida en que la interposición y sustentación del recurso de apelación contra autos debe realizarse al momento en que se notifica en estrados la decisión sobre la que recae, resultando improcedente su posterior formulación por escrito, en cuanto el referido artículo 244 solo contempla esa posibilidad cuando la providencia impugnada se dicta en la misma forma y se notifica por estado. (…). El artículo 164, ordinal 2°, literal a) de la Ley 1437 de 2012, establece un plazo para interponer el medio de control de nulidad electoral. (…). En concordancia con lo anterior, el término de 30 días de que trata el artículo 164, ordinal 2, literal a) del C.P.A.C.A., para efectos de determinar la caducidad, debe ser contado desde la publicación del acto acusado, conforme lo dispone el artículo 65 ibídem. (…). Al respecto, resulta oportuno aclarar el alcance del listado de medios para dar a conocer los actos administrativos de carácter general, así como los de nombramiento y elección, distintos a los de voto popular, que consagra tal disposición, así: (i) el inciso primero señala el deber de la Administración central y descentralizada de publicar tales actos a través del Diario Oficial o las gacetas territoriales, como medios principales; (ii) por su parte, el inciso segundo autoriza su divulgación mediante fijación de avisos, distribución de volantes, inserción en otros medios o publicación en la página electrónica o por bando, como mecanismos subsidiarios, bajo la condición de que no exista un órgano oficial para su publicidad; (iii) estos últimos no fueron relacionados por el legislador en orden de prioridad o importancia. No se trata, entonces, de un listado taxativo que debe agotar la Administración local de forma progresiva sino meramente indicativo. Esta es la interpretación que impone la misma redacción de la norma en cuestión, al usar la conjunción disyuntiva “o” más no la copulativa “y”, la cual en el sentido gramatical de la oración no resulta excluyente sino que expresa simultáneamente adición o alternativa. (…). [L]a Sala observa que el Distrito de Cartagena cuenta con su propia gaceta territorial, de tipo virtual, adoptada mediante el Decreto Distrital No. 0985 del 5 de julio de 2016, como mecanismo de divulgación de sus actos, (…) y, por tanto, el Decreto 1392 del 2017 debió ser publicado en el enlace correspondiente a dicho medio oficial, de lo cual no obra prueba en el plenario. [L]os medios de convicción aportados (…) dan cuenta de su divulgación, el mismo día de su expedición, en la página web de esa entidad (…), según certificación del 25 de septiembre de 2019 del jefe de la Oficina Asesora Informática, que es uno de los mecanismos subsidiarios permitidos por la ley, únicamente en ausencia de gaceta territorial, la cual para entonces ya existía. Así lo evidencia la imagen adjunta a la constancia en mención, donde se muestra una captura de pantalla del micro-sitio web en el que fue puesto en conocimiento público el acto acusado (…) sin que en ninguna parte se haga alusión a la «Gaceta Distrital Virtual», por lo que esta Sección no encuentra acreditada, en esta etapa procesal, la debida publicación del nombramiento del señor Carlos Mario Mieles Bello, como alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte. (…). En consecuencia, no es posible realizar el cómputo del término de caducidad, al no existir certeza sobre el extremo temporal inicial para tal efecto, de conformidad con el literal a), numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. (…). En este orden de ideas, la Sección revocará la decisión de declarar probada la excepción de caducidad, proferida en la Audiencia Inicial del 7 de noviembre de 2019, sin perjuicio de la facultad del magistrado ponente, contenida en el inciso segundo, numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, de requerir las pruebas necesarias para resolver al respecto.NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al deber de publicación de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 10 de noviembre de 2016, radicación 66001 - 23-33-000-2016-00310-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. En cuanto a la exigencia de la publicación para elecciones que no provengan del voto popular para efectos del conteo del término de caducidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 18 de diciembre de 2019, radicación 11001-03-28-000-2019-00024-00 y 11001-03-28-000-2019-00034-00 (acumulados), C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que declaró probada la excepción de caducidad / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD – Se revoca decisión al no poderse realizar el cómputo del término legal La Sala observa que el recurso de apelación se presentó y sustentó dentro de la oportunidad legal correspondiente, esto es, en la misma audiencia inicial en la que se profirió la decisión cuestionada, el 7 de noviembre de 2019, en los términos del artículo 244 inciso 1º del CPACA.

(…). No se entrarán a valorar [memoriales presentados por el recurrente], por su carácter extemporáneo. [E]n la medida en que la interposición y sustentación del recurso de apelación contra autos debe realizarse al momento en que se notifica en estrados la decisión sobre la que recae, resultando improcedente su posterior formulación por escrito, en cuanto el referido artículo 244 solo contempla esa posibilidad cuando la providencia impugnada se dicta en la misma forma y se notifica por estado.

(…). El artículo 164, ordinal 2°, literal a) de la Ley 1437 de 2012, establece un plazo para interponer el medio de control de nulidad electoral. (…). En concordancia con lo anterior, el término de 30 días de que trata el artículo 164, ordinal 2, literal a) del C.P.A.C.A., para efectos de determinar la caducidad, debe ser contado desde la publicación del acto acusado, conforme lo dispone el artículo 65 ibídem.

(…). Al respecto, resulta oportuno aclarar el alcance del listado de medios para dar a conocer los actos administrativos de carácter general, así como los de nombramiento y elección, distintos a los de voto popular, que consagra tal disposición, así: (i) el inciso primero señala el deber de la Administración central y descentralizada de publicar tales actos a través del Diario Oficial o las gacetas territoriales, como medios principales;

(ii) por su parte, el inciso segundo autoriza su divulgación mediante fijación de avisos, distribución de volantes, inserción en otros medios o publicación en la página electrónica o por bando, como mecanismos subsidiarios, bajo la condición de que no exista un órgano oficial para su publicidad; (iii) estos últimos no fueron relacionados por el legislador en orden de prioridad o importancia. No se trata, entonces, de un listado taxativo que debe agotar la Administración local de forma progresiva sino meramente indicativo.

Esta es la interpretación que impone la misma redacción de la norma en cuestión, al usar la conjunción disyuntiva “o” más no la copulativa “y”, la cual en el sentido gramatical de la oración no resulta excluyente sino que expresa simultáneamente adición o alternativa. (…). [L]a Sala observa que el Distrito de Cartagena cuenta con su propia gaceta territorial, de tipo virtual, adoptada mediante el Decreto Distrital No. 0985 del 5 de julio de 2016, como mecanismo de divulgación de sus actos, (…) y, por tanto, el Decreto 1392 del 2017 debió ser publicado en el enlace correspondiente a dicho medio oficial, de lo cual no obra prueba en el plenario. [L]os medios de convicción aportados (…) dan cuenta de su divulgación, el mismo día de su expedición, en la página web de esa entidad (…), según certificación del 25 de septiembre de 2019 del jefe de la Oficina Asesora Informática, que es uno de los mecanismos subsidiarios permitidos por la ley, únicamente en ausencia de gaceta territorial, la cual para entonces ya existía. Así lo evidencia la imagen adjunta a la constancia en mención, donde se muestra una captura de pantalla del micro- sitio web en el que fue puesto en conocimiento público el acto acusado (…) sin que en ninguna parte se haga alusión a la «Gaceta Distrital Virtual», por lo que esta Sección no encuentra acreditada, en esta etapa procesal, la debida publicación del nombramiento del señor Carlos Mario Mieles Bello, como alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte.

(…). En consecuencia, no es posible realizar el cómputo del término de caducidad, al no existir certeza sobre el extremo temporal inicial para tal efecto, de conformidad con el literal a), numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. (…). En este orden de ideas, la Sección revocará la decisión de declarar probada la excepción de caducidad, proferida en la Audiencia Inicial del 7 de noviembre de 2019, sin perjuicio de la facultad del magistrado ponente, contenida en el inciso segundo, numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, de requerir las pruebas necesarias para resolver al respecto.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al deber de publicación de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 10 de noviembre de 2016, radicación 66001-23-33-000-2016-00310-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. En cuanto a la exigencia de la publicación para elecciones que no provengan del voto popular para efectos del conteo del término de caducidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 18 de diciembre de 2019, radicación 11001-03-28-000-2019-00024-00 y 11001-03-28-000-2019-00034-00 (acumulados), C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 65 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 ORDINAL 2 LITERAL A / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 244 INCISO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-33-000-2018-00801-02 Actor: GUSTAVO MARTÍNEZ BETANCURT Demandado: CARLOS MIELES BELLO – ALCALDE DE LA LOCALIDAD HISTÓRICA Y DEL CARIBE NORTE DE CARTAGENA Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Apelación contra el auto que declaró probada la excepción de caducidad Auto - Resuelve apelación Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto proferido en audiencia inicial, el 7 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró probada la excepción de caducidad del presente medio de control. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. El 4 de diciembre de 2018, el señor Gustavo Martínez Betancurt, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, establecido en el artículo 137 del CPACA, solicitó que se anule el Decreto 1392 de 25 de octubre de 2017, por el cual el alcalde mayor de Cartagena (E), Johny de Jesús Ordosgoitia Osorio, nombró al señor Carlos Mario Mieles Bello como alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte.

Asimismo, requirió como medida cautelar la suspensión de los efectos de dicho acto. 1.1.2. Para tal efecto, invocó la infracción de normas superiores en cuanto que, a su juicio, con la expedición de aquel se quebrantaron los artículos 122, 123, 126, 127 y 179 de la Constitución Política; 124, 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 194; 39 y 41 de la Ley 734 de 2002, así como las siguientes disposiciones distritales: Decretos 1284 de 2010; 901 de 2017; 1273 de 2017 y 0581 de 2004, que versan sobre el procedimiento de elección correspondiente. 1.1.3.

Como sustento de sus pretensiones, reseñó los siguientes hechos: El 11 de julio de 2017, el Alcalde Mayor de Cartagena (e) expidió el Decreto 0901 “Por medio del cual se convoca a la Junta Administradora de la Localidad Histórica y del Caribe Norte, a Asamblea Pública para la elaboración de la terna, de la que se nombrará del (sic) Alcalde de dicha localidad y se dictan otras disposiciones”, modificado parcialmente por los decretos 1273 y 1353 del 20 de septiembre y 10 de octubre del mismo año, respectivamente.

El 13 de octubre de 2017, la Junta Administradora de la Localidad Histórica y del Caribe Norte postuló la terna de candidatos para el respectivo cargo de alcalde local, integrada por los señores Carlos Mario Mieles Bello, Enrique Charrys y Yolanda Wong Baldiris. El 17 de octubre de 2017, el señor Gustavo Martínez Betancurt presentó escrito de petición dirigido al alcalde mayor (e) de Cartagena para que, en observancia de los principios de transparencia e igualdad entre los aspirantes, «considere la posibilidad de abstenerse de nombrar Alcalde para la localidad Uno» y, en su lugar, proceda a devolver la terna postulada, por cuanto, alegó que dos de sus integrantes se encontraban incursos en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 124, numeral 3 de la Ley 136 de 1994[1].

No obstante lo anterior, el alcalde mayor de Cartagena (e) expidió el Decreto No. 1392 del 25 de octubre de 2007, “Por medio del cual se nombra Alcalde Local de la Localidad Histórica y del Caribe Norte” al señor Carlos Mario Mieles Bello. 1.2 Trámite de la demanda 1.2.1. Mediante auto del 13 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó la demanda, de conformidad con el artículo 169, numeral 1° de la ley 1437 de 2011, luego de adecuar su trámite al del medio de control de nulidad electoral, contemplado en el artículo 139 de dicha normativa, al considerar que «(…) una acción ejercida ante la jurisdicción contencioso administrativa, debe reconocerse por sus motivos y finalidades, y no por la denominación que de la misma haga el demandante».

En este sentido, dio aplicación al artículo 164, numeral 2° sobre la oportunidad para presentar la demanda contra un acto electoral y concluyó que el libelo introductorio se interpuso por fuera del plazo de treinta (30) que prescribe la ley. 1.2.2. Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación en su contra, para que se admitiera su demanda bajo la modalidad de nulidad simple, en la medida en que la causal que la soporta es la infracción de las normas en que debía fundarse el acto acusado, la cual corresponde a las genéricas que señala el artículo 137 del C.P.A.C.A, más no a las específicas del artículo 275 ib., que rigen en materia electoral. 1.2.3.

A través de auto del 9 de mayo de 2019[2], esta Sección revocó el auto que rechazó la demanda, para que el a quo «la inadmita con el propósito de que se allegue la constancia de la publicación del Decreto 1392 de 25 de octubre de 2017 y, una vez ello ocurra, se pronuncie respecto a si es posible o no su admisión». Como sustento de lo anterior, explicó que: (i) era procedente su adecuación al medio de control de nulidad electoral, por cuanto el acto demandado no es de carácter general ni alguno de los específicos de que trata el mencionado artículo 137 sino un nombramiento del alcalde distrital de Cartagena (e), susceptible de control por la vía de la nulidad electoral, tanto por las causales de nulidad previstas en esa norma como por las consagradas en el artículo 137; y (ii) la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que cuando un acto administrativo electoral no ha sido publicado, el término de caducidad para demandarlo no puede empezar a computarse «toda vez que la situación que el legislador previó para la contabilización del término de caducidad –publicación- no se ha materializado; sin que esa circunstancia sea obstáculo para admitir la demanda, pues en todo caso el acto acusado sí existe.

La falta de publicación es un asunto relacionado con la eficacia del acto, aspecto que atañe a la producción de sus efectos, pero no afecta su existencia, único requisito para que la autoridad judicial pueda evaluar su legalidad». En ese orden, observó que «(…) no existe en la providencia recurrida ninguna referencia a la constancia de dicha publicación, (…) es decir, no se advierte cuál fue el fundamento del Tribunal para concluir que el acto demandado fue publicado en la fecha que señaló». 1.2.4.

En cumplimiento de lo ordenado por esta Sección, el Tribunal Administrativo de Bolívar, por auto del 25 de junio de 2019, requirió al Concejo y al Distrito de Cartagena para que «dentro del término de la distancia (sin exceder de cinco (5) días),» allegaran copia del acto demandado con su correspondiente constancia de publicación y/o notificación. Dicho requerimiento fue reiterado en auto del 30 de julio siguiente, en razón a que para entonces no se habían aportado tales documentos. 1.2.5.

Mediante respuesta allegada el 31 de julio de 2019, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Concejo Distrital de Cartagena manifestó que en los archivos de esa corporación no reposaba el Decreto 1392 de 25 de octubre de 2017, teniendo en cuenta que la competencia para su expedición es del alcalde mayor. Por su parte, el Distrito de Cartagena no emitió pronunciamiento alguno, mientras que el demandante radicó un memorial en el cual solicitó que, por no existir constancia de la publicación de aquel, se procediera a la admisión de la demanda. 1.2.6.

Por auto del 13 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar inadmitió la demanda, de conformidad con lo ordenado por esta Sección en el referido auto del 9 de mayo del mismo año, «para que el actor subsane las falencias, concernientes en adaptar la demanda al contencioso electoral de conformidad con los requisitos y procedimiento que dispone el art. 139 de la ley 1437 de 2011 y con base en el título VIII (artículos 275- 296), de la norma ibídem, en orden a garantizar el debido proceso y el acceso a la administración de justicia» y le concedió el término de tres (3) días para tal efecto. 1.2.7.

Cumplido lo anterior, a través de auto del 28 de agosto de 2019, el a quo admitió el medio de control de la referencia y negó la suspensión provisional deprecada. En relación con el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad electoral, advirtió que no pudo constatar su configuración en el caso, por cuanto, pese a los múltiples requerimientos hechos al Distrito de Cartagena para que enviara la constancia de la publicación del acto acusado, no se obtuvo respuesta. 1.2.8.

Notificada esta providencia, el Distrito de Cartagena dio respuesta a la demanda, mediante memorial del 1º de octubre de 2019, en la que formuló la excepción de caducidad del medio de control, adjuntando como prueba, el Oficio AMC-OFI-0120944-2019 del Jefe de la Oficina Informática de la entidad, en el que se advierte que la publicación del decreto 1392 de 2017 se surtió el 25 de octubre de 2017, en la página web de la Alcaldía Mayor de la ciudad.

A continuación, expuso que al contrastar esta fecha con la de presentación del libelo introductorio, resulta evidente que el respectivo término se encontraba ampliamente superado, por lo que alegó que debía rechazarse aquel. 1.3. La providencia recurrida 1.3.1. En la audiencia inicial celebrada el 7 de noviembre de 2019, se declaró probada la excepción mixta de caducidad de la acción, habida cuenta que el Decreto 1392 del 25 de octubre de 2017, por medio del cual se nombra al señor Carlos Mario Mieles Bello como alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte del Distrito de Cartagena, fue publicado en la página web oficial del Distrito de Cartagena el mismo día de su expedición, según consta en el mencionado Oficio No. AMC-OFI-0120944-2019 del 25 de septiembre de 2019 y en el link correspondiente (Cuaderno No. 2, fls. 206 Y 207), mientras que la demanda fue presentada el 4 de diciembre de 2018, es decir, casi un año por fuera del plazo estipulado en el artículo 164 del CPACA[3]: |Fecha de expedición y |Fecha límite para la |Fecha de presentación | |publicación del acto |presentación de la |del medio de control | |demandado |demanda | | |25 de octubre de 2017 |11 de diciembre de 2017|4 de diciembre de 2018 | 1.4.

El recurso de apelación 1.4.1. En la misma audiencia el actor presentó recurso de apelación, sustentado en los siguientes argumentos: “(…) esa publicación que hizo la alcaldía mayor en la forma que lo hizo, lo hizo erróneamente(…) porque no está conforme a la ley 1437 de 2011 en su capítulo quinto que señala la forma de las publicaciones, las citaciones, las comunicaciones y las notificaciones específicamente doctor esa forma de notificación no corresponde algo (sic) como lo dice el artículo 65 que dice el deber de publicación de los actos administrativos de carácter general dice que los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el diario oficial o en las gacetas territoriales según el caso, entonces dice a renglón seguido que las entidades de la Administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten o sea las que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante fijación de avisos de distribución de volantes inserción en otros medios o publicación de los actos administrativos en consecuencia señala un orden desde la administración central se publican en el diario oficial y en los otros entes territoriales en las gacetas territoriales por ejemplo en la gobernación del departamento hay una gaceta departamental, el distrito tiene su gaceta distrital, el municipio tiene su gaceta municipal, entonces hay un orden además que se le dice que en primera instancia debe ser en esas gacetas y más adelante dice que esas entidades de la Administración central que sería a nivel nacional y descentralizada de los entes territoriales como los departamentos, municipios, distritos y tendencias que no cuenten y fíjese que ponen una condición siempre y cuando que no cuenten con un orden oficial de policía. Entonces sí podrá divulgar esos actos mediante la fijación de avisos y visión de volantes sección otros medios de publicación y quedó en cuarto lugar la página electrónica que es la página web él quiere decir que hay un orden que establece la ley, primero la gaceta, segundo la falta de gaceta debe ser entonces divulgarse medio de fijación de avisos y distribución de volantes hoy sesión en cualquier otro medio que pruebe ser periódico o emisora y cuarto lugar viene la publicación en la página electrónica (…)” (subrayado fuera del original) 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia En los términos de los artículos 125, 150, 180.6 y 244 del CPACA, corresponde a la Sección decidir e recurso de apelación presentado por el demandante contra el auto del 7 de noviembre de 2019, dictado por el Tribunal Administrativo de Bolívar en la audiencia inicial, que declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad electoral interpuesto contra Decreto 1392 de 25 de octubre de 2017, por medio del cual el alcalde mayor de Cartagena (E) nombró al señor Carlos Mario Mieles Bello como alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte. 2.2.

Oportunidad y trámite del recurso La Sala observa que el recurso de apelación se presentó y sustentó dentro de la oportunidad legal correspondiente, esto es, en la misma audiencia inicial en la que se profirió la decisión cuestionada, el 7 de noviembre de 2019, en los términos del artículo 244 inciso 1º del CPACA. Al respecto, vale aclarar que obran en el expediente sendos memoriales recibidos por correo electrónico en la Secretaría de esta Sección, los días 13 de diciembre de 2019, a las 11:33 am[4], y 29 de enero de 2020, a las 11:55 am[5], en los que el demandante amplía los argumentos que motivan su inconformidad con el auto apelado y aporta copia del Decreto 0985 de 2016, respectivamente, los cuales no se entrarán a valorar, por su carácter extemporáneo.

Lo anterior, en la medida en que la interposición y sustentación del recurso de apelación contra autos debe realizarse al momento en que se notifica en estrados la decisión sobre la que recae, resultando improcedente su posterior formulación por escrito, en cuanto el referido artículo 244 solo contempla esa posibilidad cuando la providencia impugnada se dicta en la misma forma y se notifica por estado. 2.3.

Problema jurídico Le corresponde a la Sala analizar si debe revocar, modificar o confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el sentido de declarar probada la excepción de caducidad alegada por la parte demandada. Para tal efecto, teniendo en cuenta que el argumento central del recurrente se dirige a cuestionar la idoneidad del medio de publicidad del acto impugnado empleado por la Alcaldía Mayor de Cartagena, a través de la página web del Distrito, se entrará a estudiar si el Decreto No. 1392 de 25 de octubre de 2017 sub judice, fue dado a conocer en forma adecuada y efectiva a la comunidad, conforme lo ordena el artículo 65 del CPACA. 2.4.

La caducidad del medio de control El artículo 164, ordinal 2°, literal a) de la Ley 1437 de 2012, establece un plazo para interponer el medio de control de nulidad electoral, a saber:

ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1o del artículo 65 de este Código (…).

(Resaltado fuera del original) En concordancia con lo anterior, el término de 30 días de que trata el artículo 164, ordinal 2, literal a) del C.P.A.C.A., para efectos de determinar la caducidad, debe ser contado desde la publicación del acto acusado, conforme lo dispone el artículo 65 ibídem, que dice:

ARTÍCULO

65. DEBER DE PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso. Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz.

En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz.

PARÁGRAFO. También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular. (Resaltado fuera del original) Al respecto, resulta oportuno aclarar el alcance del listado de medios para dar a conocer los actos administrativos de carácter general, así como los de nombramiento y elección, distintos a los de voto popular, que consagra tal disposición, así: (i) el inciso primero señala el deber de la Administración central y descentralizada de publicar tales actos a través del Diario Oficial o las gacetas territoriales, como medios principales;

El cual fue publicado el 25 de octubre de 2017, en la página oficial del distrito de Cartagena, tal y como consta en el oficio Nº AMC-OFI-0120944-2019 del 25 de septiembre de 2019, expedido por el Jefe de la Oficina Asesora Informática, (fl. 204 y 205) y se presentó la demanda el día 4 de diciembre de 2018, por fuera del término estipulado por la norma.

(Resaltado fuera del original) No obstante, la Sala observa que el Distrito de Cartagena cuenta con su propia gaceta territorial, de tipo virtual, adoptada mediante el Decreto Distrital No. 0985 del 5 de julio de 2016[7], como mecanismo de divulgación de sus actos, la cual «(…) opera como un micro-sitio en la página web de la Alcaldía mayor de Cartagena de indias» y, por tanto, el Decreto 1392 del 2017 debió ser publicado en el enlace correspondiente a dicho medio oficial, de lo cual no obra prueba en el plenario.

Al contrario, los medios de convicción aportados por la parte demandada[8] dan cuenta de su divulgación, el mismo día de su expedición, en la página web de esa entidad «www.cartagena.gov.co», en el link[9] denominado «Actos Administrativos», según certificación del 25 de septiembre de 2019 del jefe de la Oficina Asesora Informática, que es uno de los mecanismos subsidiarios permitidos por la ley, únicamente en ausencia de gaceta territorial, la cual para entonces ya existía. Así lo evidencia la imagen adjunta a la constancia en mención, donde se muestra una captura de pantalla del micro-sitio web en el que fue puesto en conocimiento público el acto acusado, bajo el dominio: «cartagena.gov.co/index.php/trasnparencia-y-yacceso-a-la-información- pública/2016-07-29-20-56-22», en la pestaña: «Actos administrativos», encabezada por las opciones «TRANSPARENCIA», «TRÁMITES Y SERVICIOS» Y «ATENCIÓN AL CIUDADANO», sin que en ninguna parte se haga alusión a la «Gaceta Distrital Virtual», por lo que esta Sección no encuentra acreditada, en esta etapa procesal, la debida publicación del nombramiento del señor Carlos Mario Mieles Bello, como alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte. [pic] En consecuencia, no es posible realizar el cómputo del término de caducidad, al no existir certeza sobre el extremo temporal inicial para tal efecto, de conformidad con el literal a), numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, que dispone que la demanda deberá ser presentada dentro de los treinta (30) días siguientes a «(…) su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1° del artículo 65 de este código», es decir, en la Gaceta Distrital, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta sección, en casos similares: Al respecto, la presente Sala Electoral, en atención a las normas pretranscritas vigentes del CPACA, esto es al parágrafo del artículo 65 y al literal a) del numeral 2° del artículo 164, considera que al haberse positivizado la exigencia de publicación para las elecciones que no provengan del voto popular, se impone que sea ésta [la gaceta] el medio de enteramiento idóneo que permite tenerlo como parámetro de inicio del conteo de la caducidad del medio de control de nulidad electoral, cuando se demanda la nulidad del acto de llamamiento a ocupar la curul vacante[10] En este orden de ideas, la Sección revocará la decisión de declarar probada la excepción de caducidad, proferida en la Audiencia Inicial del 7 de noviembre de 2019, sin perjuicio de la facultad del magistrado ponente, contenida en el inciso segundo, numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, de requerir las pruebas necesarias para resolver al respecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la decisión de declarar probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad electoral, interpuesto por el señor Gustavo Adolfo Mejía Betancurt contra el Decreto 1392 del 25 de octubre de 2017 del Alcalde Mayor (E) de Cartagena de Indias, adoptada mediante auto proferido en Audiencia Inicial del 7 de noviembre de 2019, para en su lugar, continuar con el trámite del proceso con radicación No. 13001-23-33-000- 2018-00801-02.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ACTO DEMANDADO – Su publicación sí tuvo lugar y debió tomarse como extremo temporal inicial para el cómputo de la caducidad Mediante auto de seis (6) de febrero de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó la providencia de 7 de noviembre de 2019, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró como probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad electoral interpuesto contra el acto de nombramiento del señor CARLOS MIELES BELLO, como Alcalde de la Localidad Histórica y el Caribe Norte de Cartagena.

(…). [P]ara la Sección Quinta, (…) el fenómeno de la caducidad no había operado, puesto que la publicación del acto demandado no cumplió con los parámetros establecidos en el artículo 65 del CPACA, motivo por el que no se tenía certeza del extremo temporal inicial, necesario para el cómputo de los treinta (30) días dentro de los cuales debía haber sido incoada la acción electoral.

(…). [D]esde mi perspectiva, el artículo 65 del CPACA erige la obligación de publicar los actos de nombramiento, pasibles de control judicial mediante el empleo del medio de control de nulidad electoral, sin que, por el contrario, dicha norma establezca las maneras o formas cómo debe ser desarrollada tal publicación. En términos simples, la norma en comento prescribe la obligación de publicar los actos de nombramiento, mas no los medios que deben ser utilizados para cumplir con ese mandato, ya que, los que se refieren en su literalidad, se limitan, de manera exclusiva, a los actos administrativos de carácter general.

(…). El análisis pormenorizado del texto transcrito [artículo 65 de la Ley 1437 de 2011] permite advertir que, de manera independiente y autónoma, la disposición establece diferentes tipos de reglas para cada uno de los actos administrativos que allí se reglamentan, al distinguir claramente los mandatos que deben ser cumplidos para la publicación, no solo de los actos administrativos de carácter general o de aquellos que tienen como origen una petición de interés general, sino también al determinar la existencia de prescripciones especiales en lo que a los actos de nombramiento y de elección distintos a los de voto popular refiere.

Así, el artículo 65 ibídem no se presenta como una disposición normativa unívoca, en la que todos sus mandatos se aplican ecuánimemente a los objetos que regula, a saber, los actos administrativos. Se trata más bien de una disposición proteiforme que determina reglas distintas para cada uno de los actos que, producto de la voluntad de la administración, se producen.

Bajo este panorama, la publicación del acto de nombramiento del demandado, como Alcalde de la Localidad Histórica y el Caribe Norte de Cartagena, en la página web de la Alcaldía Distrital de esa ciudad, cumplía con los presupuestos del artículo 65 del CPACA y, por ende, debía ser tomada como el extremo temporal inicial para la contabilización del término de caducidad del medio de control de nulidad electoral.

(…). Ello debió llevar a la Sala a confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el sentido de rechazar la demanda de nulidad electoral, como consecuencia de la caducidad latente de la acción electoral en el asunto de autos. ACTO DEMANDADO – Su publicación en página web es válida conforme a algunas normas del ordenamiento [L]a publicación de los actos de nombramiento en las páginas web de los organismos administrativos, resulta ser un mecanismo idóneo que es validado, en diferentes oportunidades, por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Es decir que, dentro del cúmulo de medios de publicación que pueden ser utilizados por las autoridades –como lo permite el artículo 65 ejusdem–, la página web es uno de los privilegiados por parte del legislador que concibió la Ley 1437 de 2011, en cuyo origen se encuentra la intención de incluir, para el desarrollo de la práctica administrativa y judicial, las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones.

En ese sentido, del artículo 3º del CPACA [se entiende] (…) que la publicidad de las actuaciones de los órganos administrativos estará garantizada no solo a través de la comunicación, notificación o publicación de sus actos, contratos y resoluciones, sino a través del uso de las tecnologías que permitan ofrecer una amplia divulgación de las decisiones que son adoptadas por las autoridades, dentro de las cuales se encuentra, sin hesitación, los portales web de los diferentes entes públicos.

(…). [E]l artículo 166 ibídem establece que para todos los efectos legales –lo que incluye sin duda el cómputo de la caducidad del medio de control de nulidad electoral–, la publicación del acto administrativo en el sitio web de la entidad que lo expide, resulta ser válida. (…). [L]a norma establece que, para todos los fines legales, la publicación del acto administrativo demandado dispone de valor jurídico, incluso cuando su publicación no se ha efectuado a través de un periódico, gaceta o boletín, pues, en dichos eventos, la referencia de que el acto administrativo reposa en el portal web de la entidad adquiere total valía para los fines que se persiguen con el adelantamiento de un proceso jurisdiccional –como podría serlo el de nulidad electoral–, y en especial para el conteo de la caducidad, como presupuesto indispensable del derecho de acción en el ordenamiento jurídico colombiano. Entonces, al amparo de estas disposiciones, la revocación de la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar puede ser calificada como errada, toda vez que, para “todos los fines legales”, la publicación del Decreto Nº. 1392 de 25 de octubre de 2017 en la página web del Distrito de Cartagena disponía del valor judicial suficiente para fungir como el extremo temporal inicial, a partir del cual se computara el término de los treinta (30) días a los que hace alusión el artículo 164 del CPACA.

REVOCACIÓN DE LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL - Se fundó en una simple formalidad [E]l artículo 228 de la Constitución Política de 1991 consagra que la administración de justicia es una función pública, cuyas actuaciones serán públicas, y en ellas primará el derecho sustancial. Precisado ello, mi observación se dirige a demostrar que la revocación de la providencia del Tribunal, con la que se había decretado la excepción de caducidad de la acción de nulidad electoral, transgredió el mandato constitucional referenciado, comoquiera que, a decir verdad, el argumento central del auto de seis (6) de febrero de 2020 se limita a un formalismo, que no debió acarrear una decisión tal.

(…). [L]a revocatoria del auto de 7 de noviembre de 2019, dictado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, tuvo como origen el hecho de que el acto de nombramiento demandado no fue incluido dentro del micro–sitio “Gaceta Distrital Virtual”, a pesar de que las pruebas obrantes en el expediente demostraran que sí lo había sido en el micro–sitio “Actos Administrativos” del portal web de la Alcaldía Distrital de Cartagena.

De esta manera, se concluye que para la mayoría de la Sala, tal formalidad –la no inclusión del acto de nombramiento acusado en la “Gaceta Distrital Virtual– explicó la revocatoria de la providencia del Tribunal, fincando así la decisión en una simple formalidad que, en nuestro concepto, no disponía de incidencia para ello, pues lo cierto es que la publicación había sido garantizada, como lo ordenaba el artículo 65 del CPACA.

DECISIÓN DE LA SALA – Contradice el principio democrático que pretende protegerse mediante la nulidad electoral [E]l ordenamiento estableció un plazo que podríamos denominar como reducido para la interposición del medio de control de la nulidad electoral, el cual permite la fiscalización de las actuaciones en pro del principio democrático, pero que, por otro lado, defiende la seguridad jurídica de quien llega al poder.

En ese sentido, los extremos temporales de la caducidad deben ser, más que nunca certeros y no pueden quedar abiertos, como lo estipula la decisión de seis (6) de febrero de 2020, en total contravía del espíritu mismo de la acción electoral, sin que una determinación en ese orden fuere necesaria, habida cuenta de la existencia de un indicador temporal claro, a saber, la publicación del Decreto Nº. 1392 de 25 de octubre de 2017 en la página web del Distrito de Cartagena.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 65 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 166 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-33-000-2018-00801-02 Actor: GUSTAVO MARTÍNEZ BETANCURT Demandado: CARLOS MIELES BELLO – ALCALDE DE LA LOCALIDAD HISTÓRICA Y EL CARIBE NORTE DE CARTAGENA Referencia: NULIDAD ELECTORAL SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto por los debates y consideraciones que se ventilan al interior de la Sala de Decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado, expongo a continuación las razones por las cuales salvo mi voto respecto de la providencia de seis (6) de febrero de 2020, proferida bajo el radicado de la referencia. I. LA POSICIÓN JUDICIAL QUE GENERA LA DISIDENCIA Mediante auto de seis (6) de febrero de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó la providencia de 7 de noviembre de 2019, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró como probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad electoral interpuesto contra el acto de nombramiento del señor CARLOS MIELES BELLO, como Alcalde de la Localidad Histórica y el Caribe Norte de Cartagena.

En dicha decisión, el Tribunal Administrativo había considerado que, teniendo en cuenta la fecha de publicación del acto demandado en la página web del Distrito de Cartagena –25 de octubre de 2017–, la acción electoral presentada el 4 de diciembre de 2018, resultaba inoportuna, pues no había sido formulada dentro del término de los treinta (30) días siguientes a la publicación del acto de nombramiento accionado, como lo prescribía el literal a), del numeral 1º del artículo 164 del C.P.A.C.A[11].

Sin embargo, para la Sección Quinta, en el marco del estudio y resolución del recurso de apelación interpuesto contra la providencia del a quo, el fenómeno de la caducidad no había operado, puesto que la publicación del acto demandado no cumplió con los parámetros establecidos en el artículo 65 del CPACA, motivo por el que no se tenía certeza del extremo temporal inicial, necesario para el cómputo de los treinta (30) días dentro de los cuales debía haber sido incoada la acción electoral.

En efecto, la posición mayoritaria de la Sala desestimó cualquier valor a la publicación del acto de nombramiento en la página web del Distrito Turístico de Cartagena, al manifestar que, de cara a los mandatos contenidos en el artículo 65 ejusdem, tal publicación debía haber sido efectuada a través de la gaceta distrital de la Alcaldía de Cartagena, “…órgano oficial de publicidad…” de ese ente territorial.

Bajo este panorama, diversas son las razones que me llevan a apartarme de la providencia de seis (6) de febrero de 2020, apoyada en la cuerda argumentativa que paso a explicar enseguida: II. INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 65 DEL C.P.A.C.A. Solo una lectura desprevenida del artículo 65 de la Ley 1437 de 2011 permitiría arribar a la conclusión que se presenta como el eje fundante de la providencia que genera mi disidencia, que puede resumirse en los siguientes términos: los actos de nombramiento deberán ser publicados, siguiendo para ello las reglas de publicación que tal norma establece para los actos administrativos de carácter general.

En consonancia, los actos de nombramiento deberían, por regla general, publicarse en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según fuere el caso; y solo cuando estos medios no existieren, su divulgación se haría a través de la “…fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando…”[12].

Al respecto, la providencia de seis (6) de febrero de 2020 manifestó: “Al respecto, resulta oportuno aclarar el alcance del listado de medios para dar a conocer los actos administrativos de carácter general, así como los de nombramiento y elección, distintos a los de voto popular, que consagra tal disposición, así: (i) el inciso primero señala el deber de la Administración central y descentralizada de publicar tales actos a través del Diario Oficial o las gacetas territoriales, como medios principales;

(ii) por su parte, el inciso segundo autoriza su divulgación mediante fijación de avisos, distribución de volantes, inserción en otros medios o publicación en la página electrónica o por bando, como mecanismos subsidiarios, bajo la condición de que no exista un órgano oficial para su publicidad…”. Para concluir que, en el caso del Distrito de Cartagena, la publicación del acto de nombramiento demandado debía haberse efectuado en su gaceta territorial, como órgano oficial de publicidad; razón por la que su publicación en la página web de la entidad no podía ser tenida como válida.

Manifiesto que solo una lectura desprevenida del artículo 65 conllevaría admitir tal conclusión, pues, de haberse efectuado una lectura a profundidad, el resultado habría sido distinto, en el sentido de confirmar la operatividad de la caducidad contenida en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Y es que, desde mi perspectiva, el artículo 65 del CPACA erige la obligación de publicar los actos de nombramiento, pasibles de control judicial mediante el empleo del medio de control de nulidad electoral, sin que, por el contrario, dicha norma establezca las maneras o formas cómo debe ser desarrollada tal publicación. En términos simples, la norma en comento prescribe la obligación de publicar los actos de nombramiento, mas no los medios que deben ser utilizados para cumplir con ese mandato, ya que, los que se refieren en su literalidad, se limitan, de manera exclusiva, a los actos administrativos de carácter general.

La reproducción del artículo 65 de la Ley 1437 de 2011 ratifica la premisa que defiendo: “Deber de publicación de los actos administrativos de carácter general. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso. Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz.

En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz. Parágrafo. También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) El análisis pormenorizado del texto transcrito permite advertir que, de manera independiente y autónoma, la disposición establece diferentes tipos de reglas para cada uno de los actos administrativos que allí se reglamentan, al distinguir claramente los mandatos que deben ser cumplidos para la publicación, no solo de los actos administrativos de carácter general o de aquellos que tienen como origen una petición de interés general, sino también al determinar la existencia de prescripciones especiales en lo que a los actos de nombramiento y de elección distintos a los de voto popular refiere.

En efecto, la obligación de publicar el acto había sido observada por la autoridad al origen del acto administrativo acusado, utilizando una herramienta de divulgación adecuada para el conocimiento de dicha decisión. Ello debió llevar a la Sala a confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el sentido de rechazar la demanda de nulidad electoral, como consecuencia de la caducidad latente de la acción electoral en el asunto de autos.

No solo la indebida interpretación y aplicación del artículo 65 del CPACA me llevaron a apartarme de la decisión de seis (6) de febrero de 2020. Existen otras razones que explicaré como sigue: II. ALGUNAS NORMAS QUE PERMITEN SOSTENER QUE LA PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS DE NOMBRAMIENTO EN LAS PÁGINAS WEB DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS, RESULTA VÁLIDA PARA TODOS LOS EFECTOS LEGALES En este punto, es mi deseo manifestar que la publicación de los actos de nombramiento en las páginas web de los organismos administrativos, resulta ser un mecanismo idóneo que es validado, en diferentes oportunidades, por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido, el artículo 3º del CPACA prevé: “Artículo 3°. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.

Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. (…) 9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código.

Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) Se desprende de lo anterior que la publicidad de las actuaciones de los órganos administrativos estará garantizada no solo a través de la comunicación, notificación o publicación de sus actos, contratos y resoluciones, sino a través del uso de las tecnologías que permitan ofrecer una amplia divulgación de las decisiones que son adoptadas por las autoridades, dentro de las cuales se encuentra, sin hesitación, los portales web de los diferentes entes públicos, como plataformas adecuadas para el conocimiento de las resoluciones acogidas por el Estado.

Pero no solo de la parte principialística del CPACA se desprende esta idea. El análisis de la normativa que regula el plano jurisdiccional, permite igualmente sostenerla, puesto que el artículo 166 ibídem establece que para todos los efectos legales –lo que incluye sin duda el cómputo de la caducidad del medio de control de nulidad electoral–, la publicación del acto administrativo en el sitio web de la entidad que lo expide, resulta ser válida.

Al respecto, el artículo en mención prescribe: “A la demanda deberá acompañarse: 1. Copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso. Si se alega el silencio administrativo, las pruebas que lo demuestren, y si la pretensión es de repetición, la prueba del pago total de la obligación. Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o el periódico, gaceta o boletín en que se hubiere publicado de acuerdo con la ley, a fin de que se solicite por el Juez o Magistrado Ponente antes de la admisión de la demanda.

Igualmente, se podrá indicar que el acto demandado se encuentra en el sitio web de la respectiva entidad para todos los fines legales.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) Fíjese que la norma establece que, para todos los fines legales, la publicación del acto administrativo demandado dispone de valor jurídico, incluso cuando su publicación no se ha efectuado a través de un periódico, gaceta o boletín, pues, en dichos eventos, la referencia de que el acto administrativo reposa en el portal web de la entidad adquiere total valía para los fines que se persiguen con el adelantamiento de un proceso jurisdiccional –como podría serlo el de nulidad electoral–, y en especial para el conteo de la caducidad, como presupuesto indispensable del derecho de acción en el ordenamiento jurídico colombiano. Entonces, al amparo de estas disposiciones, la revocación de la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar puede ser calificada como errada, toda vez que, para “todos los fines legales”, la publicación del Decreto Nº. 1392 de 25 de octubre de 2017 en la página web del Distrito de Cartagena disponía del valor judicial suficiente para fungir como el extremo temporal inicial, a partir del cual se computara el término de los treinta (30) días a los que hace alusión el artículo 164 del CPACA.

IV. LA REVOCACIÓN DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SE FUNDÓ EN UNA SIMPLE FORMALIDAD Se sabe que el artículo 228[15] de la Constitución Política de 1991 consagra que la administración de justicia es una función pública, cuyas actuaciones serán públicas, y en ellas primará el derecho sustancial. Precisado ello, mi observación se dirige a demostrar que la revocación de la providencia del Tribunal, con la que se había decretado la excepción de caducidad de la acción de nulidad electoral, transgredió el mandato constitucional referenciado, comoquiera que, a decir verdad, el argumento central del auto de seis (6) de febrero de 2020 se limita a un formalismo, que no debió acarrear una decisión tal.

En ese orden, la Sala manifestó: “No obstante, la Sala observa que el Distrito de Cartagena cuenta con su propia gaceta territorial, de tipo virtual, adoptada mediante el Decreto Distrital No. 0985 del 5 de julio de 2016[16], como mecanismo de divulgación de sus actos, la cual «(…) opera como un micro-sitio en la página web de la Alcaldía mayor de Cartagena de indias» y, por tanto, el Decreto 1392 del 2017 debió ser publicado en el enlace correspondiente a dicho medio oficial, de lo cual no obra prueba en el plenario.

Al contrario, los medios de convicción aportados por la parte demandada[17] dan cuenta de su divulgación, el mismo día de su expedición, en la página web de esa entidad «www.cartagena.gov.co», en el link[18] denominado «Actos Administrativos», según certificación del 25 de septiembre de 2019 del jefe de la Oficina Asesora Informática, que es uno de los mecanismos subsidiarios permitidos por la ley, únicamente en ausencia de gaceta territorial, la cual para entonces ya existía. Así lo evidencia la imagen adjunta a la constancia en mención, donde se muestra una captura de pantalla del micro-sitio web en el que fue puesto en conocimiento público el acto acusado, bajo el dominio: «cartagena.gov.co/index.php/trasnparencia-y-yacceso-a-la-información- pública/2016-07-29-20-56-22», en la pestaña: «Actos administrativos», encabezada por las opciones «TRANSPARENCIA», «TRÁMITES Y SERVICIOS» Y «ATENCIÓN AL CIUDADANO», sin que en ninguna parte se haga alusión a la «Gaceta Distrital Virtual», por lo que esta Sección no encuentra acreditada, en esta etapa procesal, la debida publicación del nombramiento del señor Carlos Mario Mieles Bello, como alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) Se colige de lo transcrito que la revocatoria del auto de 7 de noviembre de 2019, dictado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, tuvo como origen el hecho de que el acto de nombramiento demandado no fue incluido dentro del micro–sitio “Gaceta Distrital Virtual”, a pesar de que las pruebas obrantes en el expediente demostraran que sí lo había sido en el micro–sitio “Actos Administrativos” del portal web de la Alcaldía Distrital de Cartagena.

De esta manera, la Sala se ampara en una formalidad, para revocar la decisión del a quo, en total desconocimiento del artículo 228 constitucional. V. LA DECISIÓN CONTRADICE EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO QUE PRETENDE PROTEGERSE A TRAVÉS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL El derecho electoral busca la probidad en el desarrollo de las actuaciones administrativas que conllevan la designación de quienes ostentan las más amplias calidades al interior del sistema democrático colombiano. La depuración de las irregularidades o vicios que puedan encontrarse allí, puede ser efectuada a través de mecanismos como la nulidad electoral, que tienen como propósito acrisolar los procedimientos y el acceso a al desempeño de los cargos públicos.

No obstante, el empleo de esos instrumentos se encuentra sometido en el marco de una tensión principialística, que tiene como extremos el control democrático de los actos eleccionarios –lo que se extiende a los de nombramiento– y la seguridad jurídica quienes direccionan y orientan los actos del Estado en los diversos niveles del poder. Como resultado de esta tensión, el ordenamiento estableció un plazo que podríamos denominar como reducido para la interposición del medio de control de la nulidad electoral, el cual permite la fiscalización de las actuaciones en pro del principio democrático, pero que, por otro lado, defiende la seguridad jurídica de quien llega al poder.

En estos términos, dejo presentado mi salvamento de voto. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1]

ARTÍCULO 124. INHABILIDADES. Sin perjuicio de las demás inhabilidades que establezcan la Constitución y la ley, no podrán ser elegidos miembros de Junta Administradora Local quienes: (…) 3. Sean miembros de las corporaciones públicas de elección popular, servidores públicos o miembros de las Juntas y consejos directivos de las entidades públicas. [2] CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN QUINTA.

Auto del 9 de mayo de 2019, Exp. 130001-23-33-000-2018-00801-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro [3] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR. Auto de AUDIENCIA INICIAL No. 83 del 7 de noviembre de 2019 (Cuaderno No. 2, fls. 265-268). [4] Ver folios 274 y ss. del Cuaderno No. 3 del expediente. [5] Ver folios 193 y ss. del Cuaderno No. 3 del expediente. [6] CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN QUINTA.

Auto del 10 de noviembre de 2016, Exp. 66001-23-33-000-2016-00310-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio [7] Consultado en: https://app.cartaena.gov.co/ActosAdministrativos/Documentos/42144.pdf el 31 de enero de 2019. Dictado en consideración a lo dispuesto en el artículo 232 de la Ley 1450 de 2011 y el 4º del Decreto Ley 019 de 2012, que ordenan a las entidades de la Administración central y descentralizada racionalizar sus trámites, procedimientos y servicios haciendo e incentivando el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. [8] Ver folios 206 y 207 del Cuaderno No. 2 del expediente. [9] «Link: enlace.

Imagen o texto destacado, mediante subrayado o color, que lleva a otro sector del documento o a otra página web». Tomado del Glosario informático, elaborado por la UNIVERSIDAD EAFIT, consultado: http://www.eafit.edu.co/servicios-en-linea/cinf/Documents/glosario- informatico.pdf el 31 de enero de 2019. [10] CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN QUINTA.

Auto del 18 de diciembre de 2019, rad. 11001-03-28-000-2019-00024-00 y 11001-03-28-000-2019-00034-00 (acumulados), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez [11] “a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1o del artículo 65 de este Código.” [12] Art. 65 de la Ley 1437 de 2011. [13] Así lo indica expresamente el artículo 65 del CPACA. [14] Enrique José Arboleda.

“Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Ed. Legis. Segunda edición. “Un primer factor exógeno que justifica la reforma son los cambios experimentados por las relaciones sociales y los esquemas de la gestión pública, insertados en los modernos modelos de la globalización, al igual que los desarrollos de la tecnología informática, los cuales necesariamente afectan la concepción misma del Estado social de derecho…” [15] “La Administración de Justicia es función pública.

Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [16] Consultado en: https://app.cartaena.gov.co/ActosAdministrativos/Documentos/42144.pdf el 31 de enero de 2019.

Dictado en consideración a lo dispuesto en el artículo 232 de la Ley 1450 de 2011 y el 4º del Decreto Ley 019 de 2012, que ordenan a las entidades de la Administración central y descentralizada racionalizar sus trámites, procedimientos y servicios haciendo e incentivando el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. [17] Ver folios 206 y 207 del Cuaderno No. 2 del expediente. [18] «Link: enlace.