INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación El [demandante] no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó, «durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», y con la inclusión de los factores que devengó y sobre los cuales cotizó, previsto en el Decreto 1158 de 1994.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001- 23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 La legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión desfavorable al demandante, es el resultado a un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO- ARTÍCULO 365 NUMERAL
8. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001-23-33-000-2013-01095-01(4798-16) Actor: NATALIO VERA RAMIREZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA-, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2016, por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Natalio Vera Ramirez contra Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-, y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1. Pretensiones El señor Natalio Vera Ramirez, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pidió al Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones 000326, 003112 y 00549 de 14 de febrero de 2006, 20 de diciembre de 2007 y 3 de marzo de 2008 respectivamente; de los actos administrativos 2-2011-015092 y 2-2011- 017849 de 1 de septiembre y 4 de octubre de 2011 expedidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-, por medio de las cuales se reconoció la pensión de jubilación, se reliquidó la prestación y se resolvió el recurso de reposición confirmando en cada una de sus partes la resolución recurrida.
De igual forma se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo correspondiente a la apelación interpuesta ante la negativa de una nueva reliquidación. Solicitó la aplicación del artículo 73 de Decreto Reglamentario 1848 de 1969, que fue el señalado por el Decreto 2464 de 1970 o Estatuto de Personal del SENA, para liquidar el monto de la pensión de jubilación del actor.
A título de restablecimiento del derecho pidió se ordene a la accionada a pagar el valor del monto de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, como empleado público; de igual forma a pagar el retroactivo originado en el verdadero valor del monto de la pensión de jubilación, desde cuando adquirió el status, con los correspondientes intereses moratorios. 2.
Hechos El señor Natalio Vera Ramirez prestó sus servicios en el SENA por más de 25 años; al momento de su retiro desempeñaba el cargo de Instructor Grado 15, en calidad de empleado público, en el Centro de Atención integral Sector Agropecuario de Cúcuta. Mediante Resolución 000326 de 14 de febrero de 2006, se le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $1.627.855, efectiva a partir del día de retiro del servicio, la cual no incluyó todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
El 8 de mayo de 2007, el señor Vera Ramirez, interpuso recurso de reposición respecto de la resolución de reconocimiento de la prestación, el cual fue resuelto por Resolución 003112 del 20 de diciembre de 2007, en la cual se ordenó la reliquidación de la pensión, pero sin incluir los factores salariales devengados en el último año. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por Resolución 00549 del 3 de marzo de 2008, confirmando la resolución recurrida en todas sus partes.
El 7 de marzo de 2011, se presentó derecho de petición ante la entidad, solicitando la aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010, pidiendo se incluya en la liquidación de la prestación los factores salariales devengados en el último año de servicios. La mencionada petición fue resuelta mediante Oficio 2-2011-01592 de 1 de septiembre de 20011, negando lo solicitado, Respecto del anterior Oficio se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, siendo resuelta la reposición antes aludida por Oficio 2-2001-017849 en forma negativa. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 13, 23, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 2464 de 1970, 1045 de 1978 y las Leyes 33 de 1985, 119 de 1994, 100 de 1993 y 691 de 1994. Al explicar el concepto de violación el actor dijo que en la liquidación de la pensión, se debieron incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por ser beneficiario del régimen de transición. 1.
Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que la pensión fue liquidada de acuerdo con la Ley 33 de 1985, y de conformidad con la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, que era la vigente al momento del reconocimiento de la prestación. Expuso que las pretensiones de la demanda no pueden prosperar, en el entendido que la normatividad legal y constitucional en forma clara y expresa ordena que las pensiones se liquiden teniendo en cuenta los factores salariales respecto de los cuales el trabajador aportó a pensión. Señaló que ante la diversidad de precedente judicial sobre el tema, la entidad optó por someterse a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respetando el régimen de transición de las Leyes 33 y 62 de 1985.
No obstante, expuso que de acuerdo a la sentencia C-258 de 2013, la Corte Constitucional concluyó que debe tenerse en cuenta para efectos pensionales aquellos factores sobre los cuales se hayan efectuado los aportes. Aclaró que con la expedición de la Resolución 103809 de 2011, el Seguro Social, reconoció la pensión de vejez al demandante, de donde se infiere que desde esa fecha es el ISS quien tiene a cargo la pensión del demandante y, en consecuencia, esta entidad tiene un interés directo en los resultados del proceso.
Propuso como excepciones el incumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, indebida integración de la litis consorcio necesario, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, aplicación del precedente vertical, buena fe, prescripción del derecho de legitimación de la entidad demandada y prescripción. La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-, se opuso a las pretensiones manifestando que la entidad no está violando los derechos del demandante, por cuanto el encargado de reconocer y pagar la pensión es el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, en aplicación del artículo 73 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, que fue señalado por el Decreto 2454 de 1970 o Estatuto Pensional del SENA para liquidar el monto de la pensión. Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa y genérica. 2.
La sentencia de primera instancia[1] El Tribunal Administrativo de Santander, accedió a las suplicas de la demanda. Expuso que para efectos de determinar el monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el porcentaje de liquidación, que generalmente corresponde al 75%, y el ingreso base de liquidación equivale al salario devengado en el último año de servicio, entendiéndose allí incluidos todos los emolumentos percibidos por el empleado en forma habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios.
Lo anterior, sin perjuicio de aquellos factores que estén excluidos expresamente por disposición legal, atendiéndose así integralmente, el régimen anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Precisó que los factores salariales que deben formar parte del ingreso base liquidación, han de ser todos los percibidos por el trabajador en forma habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios, idependientemente de la denominación que se les dé. Señaló que el hecho de que el empleado no hubiera cotizado por concepto de pensión sobre la totalidad de factores devengados, no significa que por esta razón sean excluidos del cálculo pensional, pues la entidad puede efectuar los descuentos en la reliquidación de la prestación. Aclaró que el apoderado del SENA en la contestación de la demanda advirtió que Colpensiones mediante la expedición de la Resolución GNR 103809 de 2011, había reconocido la pensión de jubilación al demandante, lo cual conllevó a la vinculación de la entidad en el proceso por considerar que le asistía interés directo; no obstante, no se realizó pronunciamiento sobre este acto administrativo por no estar encaminadas las pretensiones en su contra y considerar que no se podía asumir de oficio esta competencia. 3.
El recurso de apelación[2] La demandada, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación. Manifestó que el a-quo no resolvió la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que si bien la entidad otorgó la pensión de jubilación, quedó sujeta al cumplimiento de una condición resolutoria, esto es, que pagaría la obligación de la prestación hasta que el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, ordenara el reconocimiento de la pensión de vejez, lo que para el caso ya ocurrió, tan es así que se ordenó integrar el litis consorcio necesario.
Respecto de la inclusión de todos los factores salariales en el ingreso base liquidación, dijo que no existe unidad de criterios; lo anterior, en el entendido que en unas oportunidades se ha considerado que se debe tener en cuenta todo lo percibido, sin detenerse a revisar si los respectivos factores tienen carácter o no salarial y, en otras ocasiones, se han realizado estudios tenientes a confirmar si los pagos efectuados son como contraprestación directa del servicio o si solo están encaminados a cubrir contingencias de riesgos que el trabajador debe afrontar.
Sostuvo que se debe dar aplicación a la sentencia C-258 de 2013, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional consideró que la liquidación de la pensión de jubilación se realiza con base en los factores respecto de los cuales efectivamente se realizaron aportes; ello, teniendo como referencia el principio constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema pensional. 1.5.
Alegatos de conclusión[3] Tanto la parte demandante como la demandada, insistieron en los argumentos expuestos en las diferentes etapas procesales. 4. El Ministerio Público[4]. Solicitó modificar la sentencia en el sentido de señalar que no procede la condena en costas y confirmarla en lo demás. Sostuvo que el demandante tiene derecho a la liquidación de la pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual, incluyendo la totalidad de los factores que percibió durante el último año de servicio en forma habitual y permanente, de modo que le corresponde a la entidad pagar la diferencia que surja en la nueva liquidación y, de igual forma, ordenar los descuentos de los valores que por los conceptos nuevos que se deben incluir.
Concluyó que en la liquidación de la pensión se debe incluir la asignación básica, alimentación, bonificación por servicios, dominicales y festivos, horas extras, antigüedad, prima de productividad, prima de navidad, prima de vacaciones por que constituyen factor salarial, y precisó que no procede la inclusión de las vacaciones, ni la bonificación por recreación, porque no tienen carácter salarial sino que se trata de un descanso remunerado tal y como lo consideró el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. 2.
Consideraciones El problema jurídico se contrae a establecer si el señor Natalio Vera Ramirez tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[5], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 3.
Caso concreto. Análisis de la sala En el proceso no se discute que el señor Natalio Vera Ramirez es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, debido a que nació el 19 de noviembre de 1949[6]. De igual forma se vinculó con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, el 27 de octubre de 1977 y se retiró el 31 de enero de 2005[7], es decir, que para el 1 de abril de 1994, el actor tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de estar prestando servicio a la entidad.
El Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA-, mediante Resolución 000326 del 14 de febrero de 2006,[8] reconoció pensión de jubilación al señor Vera Ramirez en cuantía inicial de $1.627.855, dejando en suspenso su inclusión en nómina hasta tanto no se produjera el retiro definitivo del servicio. Allí de expuso: […] Que para demostrar los 55 años de edad el peticionario presentó copia autentica del certificado de registro civil de nacimiento expedido el 26 de julio de 2004 por la Registraduría del Estado Civil de Silos, Norte de Santander con el No 1969994, donde consta que nació el 19 de noviembre de 1949, para verificar el tiempo de servicios con el SENA se allegó certificación expedida el 30 de noviembre de 2005 por la Regional Norte de Santander, en la cual señala que ese mismo día completó en la entidad 28 años, 0 meses y 28 días. […] Que con base en lo anterior, se evidencia que el peticionario ingresó al SENA antes del 1 de abril de 1994 y se encuentra en las condiciones del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual es beneficiario del régimen de transición establecido en esa norma; en consecuencia la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión son las señaladas por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. […] Que por haberle faltado al peticionario para el 1 de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión (la causó el 19 de noviembre de 2004), en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 incisos 2 y 3 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado en sentencias como las No 470 del 21 de septiembre de 2000, 249 del 24 de julio de 2003 y 4423-01 de 13 de marzo de 2005, debe liquidarse la pensión como lo establece el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir con el “setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, actualizado con el IPC certificado por el DANE; como el peticionario sigue laborando y cotizando, para efectos de esta resolución se toma como fecha de corte el 30 de noviembre de 2005; por lo cual, según la certificación expedida por la Regional Norte de Santander ese mismo día, incluyendo la indexación del año 2006, la liquidación de la pensión queda así: | |2004 |2005 |TOTAL | |No de días |255 |105 |360 | |Asignación mensual |$1.864.15|$22.168.839 |$24.032.99| | |6 | |5 | |Prima técnica F. |$0 |$0 |$0 | |Salarial | | | | |Horas extras diurnas |$0 |$0 |$0 | |Horas extras nocturnas |$0 |$0 |$0 | |Recargo nocturno |$0 |$0 |$0 | |Dominicales y festivos |$0 |$0 |$0 | |Bonificación por |$0 |$705.372 |$705.372 | |servicios | | | | |Bonificación por |$0 |$0 |$0 | |compensación | | | | |SUBTOTALES |$1.864.15|$22.874.211 |$24.738.36| | |6 | |7 | |IPC a |$2.062.06| | | |31-12/2005(1,0485) |9 | | | |TOTALES |$2.062.06|$23.983.610 |$26.045.67| | |9 | |9 | |Salario promedio |12 | |$2.170.473| |Mesada pensional (x75%)| | |$1.627.855| […] Mediante Resolución 003112 de 20 de diciembre de 2007, se reliquidó la pensión de jubilación por retiro definitivo del actor, incrementándose el valor de la mesada pensional a $1.704.707; respecto de esta resolución se interpuso recurso de reposición, lo anterior, debido a que en la reliquidación no se tuvo en cuenta los factores salariales devengado en el último año, el cual fue resuelto por Resolución 00549 de 3 de marzo de 2008, confirmando en cada una de sus partes la resolución recurrida.
El 7 de marzo de 2011, se presentó derecho de petición ante la entidad, solicitando incluir en la pensión de jubilación el promedio de todos los salarios y primas de toda especie devengados por el demandante en el último año de servicios, el cual fue resuelto mediante acto administrativo número 2-2011-015092 de 1 de septiembre de 2011 en forma negativa, razón por la cual se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, dando respuesta a la reposición mediante acto administrativo 2-2011-017849 de 4 de octubre de 2011 confirmando la negativa y no dándose repuesta a la apelación. Así las cosas, como el demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993,[9] esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión se debe liquidar conforme a la primera de las subreglas señaladas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
Lo anterior, en el entendido de que le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional.[10] Como puede observarse el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-, reconoció la pensión del actor por ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en lo relativo a edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo.
Con referencia a la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relativa a los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;
En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados y cotizados por el actor desde 1994 hasta el año 2005,[11] los cuales corresponden a: asignación mensual y bonificación por servicios. De igual forma, se anexa certificado de los factores devengados mes por mes en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-,[12] de los periodos comprendidos entre el mes de noviembre de 2004 al mes de noviembre de 2005, donde consta que devengó: asignación mensual, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, viáticos, prima de servicios junio y diciembre, primas de navidad y vacaciones.
De igual forma el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-, certificó que se realizaron aportes a la seguridad social durante la permanencia del señor Vera Ramirez respecto de la asignación mensual y la bonificación por servicios.[13] Ahora bien, la Resolución 000326 de 14 de febrero de 2006, estableció como IBL la suma de $2.170.473 que al aplicarle el 75% arroja un valor de mesada pensional de $1.627.855.
Al comparar este valor con el devengado por el señor Vera Ramirez al momento de cumplir su estatus de pensionado,[14] se aprecia una correspondencia, entre la suma reconocida[15] y las devengadas y cotizadas[16], lo que permite concluir que se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales sobre los cuales debió calcularse el ingreso base liquidación y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Según lo antes expuesto, se concluye que se dio la aplicación correcta de la norma, al incluir en la liquidación de la pensión de jubilación del señor Vera Ramirez los factores que devengó y sobre los cuales cotizó, que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Ahora bien, en la Resolución 003112 de 20 de diciembre de 2007, al efectuar la reliquidación de la pensión del demandante señaló: «como el peticionario continuó laborando hasta el 1 de abril de 2006, debe liquidarse nuevamente la pensión incluyendo lo devengado en los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año real de servicios comprendido entre el 1 de abril de 2005 al 31 de marzo de 2006, teniendo en cuenta la certificación expedida por la Regional Norte de Santander el 8 de noviembre de 2007»; de lo anterior se concluye que si bien la entidad tuvo en cuenta los factores devengados en el último año, lo cierto es que coinciden con los previstos en el Decreto 1158 de 1994, por lo que se dio la aplicación correcta de la norma, de manera que la Sala no efectuara ninguna modificación al respecto.
Con relación al subsidio de alimentación, viáticos, prima de servicios junio y diciembre, primas de navidad y vacaciones, no se tendrán en cuenta, por no estar consignados en el Decreto 1158 de 1994. Con respecto a la falta de legitimación en la causa por pasiva, en la audiencia inicial celebrada el 2 de febrero de 2016[17], se procedió a decidir sobre la excepciones, presentadas por las partes, entre otras, la falta de legitimación por pasiva propuesta por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA-, donde se sostuvo que desde el momento en que se cumplió con la condición resolutoria, consistente en que una vez el demandante cumpliera con los requisitos de ley ( edad y tiempo), esa obligación que recaía en el SENA, se subrogaba en el Seguro Social.
En la mencionada audiencia se dijo: […] En el presente asunto se observa que el señor NATALIO VERA RAMIREZ pretende la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que reconocieron su pensión de jubilación y que desataron en forma desfavorable su petición de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, los cuales fueron expedidos en su momento por el demandado Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, de lo cual se colige claramente que a esta última le asiste la legitimación en la causa por pasiva, por ser la autora de los actos demandados.
Así mismo, se presenta una circunstancia adicional a la antes citada y es que en la actualidad quien tiene a cargo el pago de la prestación pensional a favor del señor NATALIO VERA RAMIREZ, es la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES-, por efectos de la cláusula resolutoria establecida en el acto de reconocimiento pensional, lo cual trae como consecuencia que está también le asista un interés directo en las resueltas del proceso y que por lo tanto tiene que comparecer al mismo, tal y como se dispuso en el auto que ordenó su vinculación. […] De acuerdo con lo expuesto, el Despacho considera que no existen argumentos válidos para declarar la falte de legitimación en la causa por pasiva de ninguna de las entidades vinculadas al proceso, dada la existencia de una relación real entre las demandadas y la pretensión del demandante, esto es la reliquidación de su pensión de jubilación, hoy de vejez, siendo necesario que continúen en el proceso para que luego del respectivo tramite procesal y del debate probatorio, se determine cuál es la entidad responsable de efectuar la reliquidación que se pretende, situación que sólo puede ser resuelta con el fondo del asunto, cuando se dicte la sentencia que en derecho corresponda. […]
SEGUNDO: DECLÁRESE no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, PROPUESTA POR LA ENTIDAD DEMANDADA. […] Respecto de la decisión antes relacionada no se presentó recurso alguno por parte del SENA. Con lo anterior queda demostrado que se realizó pronunciamiento frente a la excepción que se cuestiona en el recurso de alzada, y respecto de la cual el juez de instancia la declaró como no probada.
En consecuencia, como quiera que la entidad demandada tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del señor Vera Ramirez la asignación mensual y la bonificación por servicios, emolumentos que fueron devengados y sobre los cuales se realizaron los correspondientes aportes a la seguridad social y que coincidencialmente están enlistados en el Decreto 1158 de 1994, se mantendrá la liquidación como se efectuó en los actos acusados.
Conclusión: El señor Natalio Vera Ramirez no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó, «durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», y con la inclusión de los factores que devengó y sobre los cuales cotizó, previsto en el Decreto 1158 de 1994.
De acuerdo a lo expuesto, se revoca la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda. 4. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[18], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[19], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas,, teniendo en consideración que la decisión desfavorable al demandante, es el resultado a un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Revocar la sentencia del 7 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Natalio Vera Ramirez en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-.
En su lugar, se dispone: Deniéguese las pretensiones de la demanda. Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folio 443 a 451. [2] Folio 456 al 466. [3] Folios del 495 al. 499 y del 500 al 501. [4] Folio 502 a 520. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [6] Folio 144, copia del registro civil, donde consta que nació el 19 de noviembre de 1949, cumplió los 55 años el 19 de noviembre de 2004, requisito con el que consolidó el status de pensionado. [7] Folio 148 del expediente, reposa certificación emitida por el profesional de Recursos Humanos Regional Norte de Santander del SENA. [8] Folio 3 al 6. [9] Por haber cumplido los 55 años de edad el 19 de noviembre de 2004. [10] Para cumplir con el requisito de la edad [11] Folio 183 del expediente donde reposa certificación expedida por el profesional (E) de Recursos Humanos del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-.. [12] Folios 44 del expediente. [13] Folio 148 del expediente. [14] 19 de noviembre de 2004. [15] $2.170.473. [16] Folio 148, según la certificación expedida por el Profesional (E) de Recursos Humanos del Sena Regional Norte de Santander se tiene que el actor devengó en el último año de servicio (2004-2005) por sueldo $22.874.211 y bonificación por servicios prestados $712.361, valores que al sumarlos y dividirlos en 12 meses da como resultado $1.964.965 suma inferior a la tomada en la Resolución como promedio de ingreso para la liquidación del IBL. [17] Folio 421 a 425. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [19] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».