INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación [El demandante] no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y cotizó durante los últimos 10 años previstos en el Decreto 1158 de 1994, esto es, asignación básica y bonificación por servicios.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONDENA EN COSTAS /CRITERIO OBJETIVO VALORATIVO Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 15001-23-33-000-2016-00821-01(3291-17) Actor: RAFAEL GUSTAVO ESPEJO CASAS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 11 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Rafael Gustavo Espejo Casas contra la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-. 1.
Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones El señor Rafael Gustavo Espejo Casas, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad parcial de la Resolución VPB 58643 del 27 de agosto de 2015, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 5179 del 13 de enero de 2015, expedida por Colpensiones, revocándola en todas sus partes.
A título de restablecimiento del derecho pidió ordenar a la accionada a proferir una Resolución que reliquide y pague la pensión de jubilación con base en lo devengado en el último año de servicios (entre el 4 de octubre de 2012 y el 3 de octubre de 2013), tales como: asignación básica, primas técnica, de servicios, de vacaciones y de navidad, y bonificación por servicios; lo anterior, dando aplicación a los principios de favorabilidad y condición mas beneficiosa.
A título de restablecimiento del derecho pidió ordenar a la accionada a proferir una Resolución que reliquide y pague la pensión de jubilación teniendo en cuenta para ello la asignación básica, primas técnica, de servicios, de vacaciones, de navidad y bonificación por servicios, devengados en el último año de servicios (entre el 4 de octubre de 2012 y el 3 de octubre de 2013), dando aplicación a los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa.
De igual modo, solicitó ordenar la actualización y cumplimiento de las condenas en los términos de los artículos 192 y demás normas concordantes y al pago retroactivo de las diferencias pensionales que resulten de reliquidar la pensión a partir del 4 de octubre de 2013. 1.1.2. Hechos El 14 de abril de 2014, mediante Resolución 126833, la Administradora Colombiana de Pensiones negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante, razón por la cual interpuso recurso de reposición y apelación contra esta decisión, el cual fue presentado fuera de tiempo; no obstante, en aras de proteger los derechos fundamentales del señor Espejo Casas se realizó un nuevo estudio, razón por la cual se expidió la Resolución GNR 5179 del 13 de enero de 2015, la cual negó el reconocimiento pensional.
El 28 de enero de 2015 interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra esta última decisión, resuelto por medio de la Resolución VPB 58643 de 27 de agosto de 2015, la cual revocó en cada una de sus parte la resolución recurrida y ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez del señor Espejo casas. 2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda el actor citó como disposiciones violadas los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política, así como las leyes 1045 de 1978, 33 de 1985 y 100 de 1993 en sus artículos 21 y 141.
Al explicar el concepto de violación sostuvo en síntesis que por encontrarse inmerso en el régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993, se debe liquidar su pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a adquirir el status de pensionado, pues, de no hacerse, se estarían vulnerando derechos de carácter constitucional, como son, el derecho a la igualdad y a la seguridad social.
Insistió en que los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión eran los establecidos en la Ley 62 de 1985. Expuso que debe prevalecer el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, resaltando que la Constitución Política impide aplicar la normativa vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales.
Manifestó que el principio de progresividad debe orientar las decisiones que en materia de prestaciones sociales adopten las autoridades públicas y que, por lo tanto, dicho principio debe ser imperativo para las determinaciones que tomen los jueces al momento de aplicar el ordenamiento jurídico. 2. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que las resoluciones expedidas por la entidad están conformes con la ley al ser el accionante beneficiario del régimen de transición. Sostuvo que no le asiste el derecho al demandante a solicitar la reliquidación de la pensión, debido a que no es dable tener en cuenta los factores salariales devengados en el último año; lo anterior, teniendo en cuenta que si bien cumple con la edad establecida en la Ley 33 de 1985, la doctrina en favor de los principios constitucionales ha determinado que el IBL y los factores salariales no hacen parte del régimen de transición. Advirtió que al accionante, en consecuencia, le es aplicable el régimen pensional consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985 en lo relacionado con la edad, tiempo, y monto de la prestación, pero que habiendo causado su derecho bajo la Ley 100 de 1993, el IBL se consolidó de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, que enlista de forma taxativa los factores que se deben incluir en su liquidación. Propuso como excepciones las de improcedencia de los intereses moratorios, improcedencia de indexación, cobro de lo no debido, buena fe de Colpensiones, prescripción e innominada o genérica. 3.
La sentencia de primera instancia[1] El Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad parcial del artículo 2.° de la Resolución VPB 58643 de 27 de agosto de 2015, expedida por la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones, por la cual se ordenó el reconocimiento, liquidación y pago de una pensión de vejez en favor del demandante en cuanto se refiere a la cuantía, y condenó a la entidad demandada a pagar las diferencias de los factores dejados de reconocer en la pensión de jubilación, a partir del 4 de octubre de 2013 así: |Año |Diferencia | | |mensual | |2013 |$258.453,06 | |2014 |$263.467,05 | |2015 |$273.109,95 | |2016 |$291.599,49 | |2017 |$308.366,46 | Estableció que «la pensión a reconocer a partir de la ejecutoria de esta sentencia será de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($4.411.725,53).» Dijo que reconocer al demandante los factores salariales no puede ser calificado como atentatorio de la sostenibilidad del sistema de pensiones.
Destacó que en el año anterior al retiro definitivo del servicio (4 de octubre de 2012 al 3 de octubre de 2013), el demandante devengó además de la asignación básica una bonificación por servicios, prima de vacaciones, servicios y navidad, emolumentos que, salvo la asignación básica, no fueron tenidos en cuenta para la liquidación de la prestación y que formaban parte de los factores a reconocer.
Manifestó que la prima técnica no constituye factor salarial por cuanto fue reconocida con base en la evaluación de desempeño. 4. El recurso de apelación La sentencia fue apelada por ambas partes. El demandante presentó escrito de apelación el cual se fundamentó en lo siguiente[2]: Solicitó se reconozca la prima técnica como factor para determinar el ingreso base liquidación de la pensión del señor Espejo Casas, en el entendido de que el Tribunal de Boyacá estableció que las normas aplicables al demandante eran las Leyes 33 y 62 de 1985, siendo esta última la que dispuso en forma expresa y taxativa los factores a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de los empleados públicos y dentro de los cuales se encuentra el referido factor.
Insistió en que no puede el Tribunal negar el reconocimiento de esta prima, con fundamento que en el expediente aparece acreditado que el demandante devengó este factor por evaluación de desempeño, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1661 de 1991, pues esta afirmación es discriminatoria y viola el derecho la igualdad. Adujo que tampoco se indexaron los valores devengados desde el 4 de octubre al 31 de diciembre de 2012, y del 1 de enero al 3 de octubre de 2013,[3] es decir, a la fecha en la cual comenzaría a devengar la primera mesada pensional, esto es, mes a mes, conforme a lo dispone la SU- 637 del 17 de noviembre de 2016.
Por su parte la demandada[4] sostuvo que el modo correcto para el reconocimiento, reliquidación y pago de pensiones a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se basa en la aplicación de la sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional, la cual determinó que el IBL no es un aspecto de transición; de ahí que la forma de promediar la base de liquidación no es la estipulada en la legislación anterior, ya que el régimen anterior solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. 5.
Alegatos de conclusión[5] Las partes reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales. 6. El Ministerio Público. No emitió concepto[6] 2. Consideraciones El problema jurídico se contrae a establecer si el señor Rafael Gustavo Espejo Casas tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.1.
Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[7], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 3.
Caso concreto. Análisis de la Sala En el proceso no se discute que el señor José Ramiro Gálvez Aldana es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, debido a que laboró con Torres Roa Henry del 2 de marzo al 1.° de diciembre de 1977 y del 1.° al 28 de febrero de 1978; con Acerías Paz del Río del 2 de marzo de 1978 al 1 de marzo de 1992 y se vinculó nuevamente con esta entidad el 31 de marzo de 1992, hasta el 10 de diciembre del mismo año; finalmente ingresó a la Secretaría de Educación de Boyacá el 10 de diciembre de 1992 y trabajó allí hasta el 3 de octubre de 2013.
Es decir que a 30 de junio de 1995[8], contaba con más de 15 años de servicios. El demandante adquirió su status pensional el 10 de diciembre de 2012, fecha en la cual completó los 20 años de servicios en el sector público,[9] requisito con el que consolidó el derecho prestacional, teniendo en cuenta que los 55 años de edad los había cumplido desde el 23 de diciembre de 2011.[10] Colpensiones por Resolución 126833 del 14 de abril de 2014,[11] negó la pensión de jubilación al demandante por no contar con el requisito de edad,[12] razón por la cual se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, el primero de ellos resuelto mediante Resolución 5179 del 13 de enero de 2015, confirmando la resolución recurrida.
Contra la anterior decisión interpuso nuevamente recursos de reposición y apelación, el primero de ellos resuelto negativamente por medio de la Resolución GNR 190798 del 25 de junio de 2015.[13] El 28 de enero de 2015 interpuso recurso de reposición y apelación contra la referida resolución 190798, los cuales fueron resueltos por Resolución VPB 58643 del 27 de agosto de 2015, revocándola en todas sus partes, y ordenó pagar la pensión de jubilación del accionante con fundamento en lo siguiente: […] Que se allegaron formatos CLEBP 1, de tiempos laborados a entidades públicas y cotizados a otras administradoras.
Los que se procedieron a incluir. […] Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 13.115 días laborados correspondientes a 1,873 semanas. Que nació el 23 de diciembre de 1956 y actualmente cuenta con 58 años de edad. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, «el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».
Que la norma precitada en el párrafo anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que textualmente establece: «la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o quince (15) o más años de servicio cotizado, será la establecida en el régimen anterior a la cual se encuentren afiliados.» […] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en el Índice de Precios al Consumidor según certificación expedida por el DANE. […] Que la Vicepresidencia Jurídica y Secretaría General de la Administradora Colombiana de Pensiones emitieron la Circular 16 del 6 de agosto de 2015 que determinó la modificación de los criterios básicos de reconocimiento en cuanto a la aplicación del ingreso base de liquidación a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y las reglas para su aplicación en el tiempo de los criterios sobre ingreso base liquidación, tasa de reemplazo y factores salariales. […] Que a partir de los textos legales enunciados se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 4.585.595 x 75%= $3.439.196 Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el peticionario cumple con los requisitos para los siguientes tipos de pensión: Nombre |Fecha status |Fecha de reconocimiento | IBL 1 |IBL 2 |Mejor IBL |% IBL |Valor pensión Mensual |Aceptada | |20 años Y 55 años de edad- Ley 33-(trab.
Oficial) Deptal, Distr, Municipio (No Cundinamarca) al 01 |7 de marzo de 2013 |4 de octubre de 2013 |4.585.595 |2.689.662 |1 |75% |3.634.233 |SI | | […] El disfrute de la pensión será a partir del 4 de octubre de 2013, con base en lo señalado en el Decreto 758 de 1990 y la circular interna 01 de 2012. Que son disposiciones aplicables la Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003, Acto Legislativo 01 de 2005, Circular Interna 01 de 2012, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […] Ahora bien, la Sala no desconoce el hecho de que el señor Espejo Casas adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, por haber adquirido su status pensional al momento de completar los 20 años de servicios en el sector público[14], por lo que su pensión de jubilación debía liquidarse conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75% sobre un ingreso de liquidación IBL liquidado así: «Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
Lo anterior, teniendo en cuenta que le faltaban más de 10 años para completar los 20 años de servicios. No obstante, en el caso particular, debe mantenerse la liquidación como fue efectuada por la entidad,[15] porque en la demanda el actor solo discute lo atinente a la inclusión de factores adicionales, es decir, que lo que se refiere al régimen y sus elementos de configuración (fecha de adquisición del estatus y periodo de liquidación), son aspectos que no se debaten en el proceso.
En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;
En el expediente se encuentran acreditados, los factores salariales devengados por el actor entre el año 1993 al 2013,[16] en los que aparece que devengó asignación básica, bonificación por servicios, prima técnica, primas de navidad, vacaciones y servicios. Igualmente se encuentra certificación expedida por el Departamento de Boyacá donde consta que al señor Espejo Casas se le realizaron los aportes durante el tiempo de su vinculación, esto es, entre el 10 de diciembre de 1992 y el 3 de octubre de 2013 a Cajanal, ISS y Colpensiones[17].
En el expediente se encuentra el certificado mes a mes de las cotizaciones realizadas por el Departamento de Boyacá[18] desde el año 1992, donde se evidencian los factores sobre los cuales se realizaron los aportes al accionante, esto es, asignación básica y bonificación por servicios. La Resolución VPB 58643 de 27 de agosto de 2105 tomó para la reliquidación de la pensión del actor un ingreso base liquidación equivalente a $4.585.595, suma esta semejante a lo que devengaba y cotizaba por concepto de sueldo y bonificación[19], de acuerdo con la certificación expedida por el Departamento de Boyacá, lo que permite concluir que se tuvieron en cuenta los factores que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, para la liquidación de la prestación pensional del demandante.
Ahora bien, respecto del reconocimiento solicitado por el demandante de la prima técnica, se tiene, que según lo dispuesto por el Decreto 1661 de 1991, tendrán derecho a esta los funcionarios que demuestren cumplir con lo exigido en la norma para su disfrute; igualmente que solo constituirá factor salarial cuando sea devengada por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada.
Así señaló la referida norma: Artículo 7.- Forma de pago, compatibilidad con los gastos de representación. La Prima Técnica asignada se pagará mensualmente, y es compatible con el derecho de percibir gastos de representación. La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo.
De acuerdo con lo anterior, es necesario indicar que el señor Rafael Gustavo Espejo Casas, según certificación expedida por el Departamento de Boyacá, devengó prima técnica durante su permanencia en la entidad; no obstante, la misma entidad al relacionar los ingresos mensuales año a año del actor, en cada uno de sus certificados deja la observación de que la prima técnica que se le pagó fue por evaluación de desempeño, y, según lo establecido en el artículo 7.° del Decreto 1661 de 1991, no constituye factor salarial.[20] Por lo anteriormente expuesto no se ordena la inclusión de la prima técnica como factor salarial a tener en cuenta para la reliquidación de la pensión del señor Rafael Gustavo Espejo Casas, debido a que la norma antes analizada expresamente contempla que al ser percibida por evaluación de desempeño debe ser excluida.
De lo anterior se deduce que Colpensiones sí atendió la correspondencia que debe existir entre ambos conceptos, esto es, entre los descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos sobre los cuales se calculó el IBL para la liquidación pensional. En relación con las primas de navidad, semestral y de vacaciones al no estar estas enlistadas en el Decreto 1158 de 1994, no se pueden tener como factor salarial para la reliquidación de la pensión del accionante.
Así las cosas, no hay lugar a ordenar la inclusión de factores salariales para la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Rafael Gustavo Espejo Casas que no están incluidos en el Decreto 1158 de 1994 y que no hicieron parte del ingreso base de cotización. Por todo lo anterior se revocará la sentencia del Tribunal, en el entendido de que no hay lugar a la reliquidación de la pensión del Señor Rafael Gustavo Espejo, debido a que la pensión de jubilación se reliquidó teniendo en cuenta los factores que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Conclusión: Rafael Gustavo Espejo Casas no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y cotizó durante los últimos 10 años previstos en el Decreto 1158 de 1994, esto es, asignación básica y bonificación por servicios. 4.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[21], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[22], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión desfavorable al demandante, es el resultado a un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Revocar la sentencia del 11 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y ordenó reliquidar la pensión del señor Rafael Gustavo Espejo casas.
En su lugar se dispone: Deniéguense las pretensiones de la demanda. Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folio 197 a 200. [2] Folios 205 al 218. [3] Ultima fecha devengada por el demandante. [4] Folios 219 al 223. [5] Folio 254 al 257 y del 263 al 268. [6] Folio 269. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [8] Fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el orden territorial, de conformidad con el artículo 151 ibidem. [9] Trabajó en la Secretaría de Educación de Boyacá el 10 de diciembre de 1992 hasta el 3 de octubre de 2013 [10] Nació el 23 de diciembre de 1956 [11] Folio 331 al 32 del cuaderno de anexos. [12] En esta resolución se analizó el derecho a la luz de la Ley 797 de 2003, que exige 60 años de edad [13] Folios 127-129 [14] 10 de diciembre de 2012 [15] Allí se precisó que la fecha de adquisición del estatus fue el 7 de marzo de 2013, y con efectos a partir del 4 de octubre de 2013, fecha de retiro [16] Folio 52 al 59 del cuaderno de anexos, reposa certificación expedida por la Secretaria de Educación de Boyacá, certificado de salarios y devengados. [17] Folios 91 del expediente, certificado de información laboral expedido por el Departamento de Boyacá, formato número 1, casillas 30 a la 33. [18] Folio 92 al 97Formato número 3 para liquidación de pensiones de prima media. [19] El accionante devengaba sueldo por $3.530.000 y bonificación por servicios prestados $1.235.500. [20] Folios 92 al 97. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [22] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».