INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios.
Sin embargo dado que en el presente caso la propia entidad demandada reconoció la pensión de jubilación con lo devengado en el último año de servicios no se efectuará modificación sobre dicho periodo como tampoco sobre los factores salariales reconocidos a saber: auxilio de alimentación, las primas de navidad, servicios y vacaciones como anteriormente se explicó. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001- 23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 25001-23-42-000-2015-00149-01(0556-17) Actor: GRACIELA ALCIRA RODRÍGUEZ LINARES Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-276-2019 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Graciela Alcira Rodríguez Linares en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2]: 1. Declarar la nulidad de la Resolución GNR 246341 del 4 de julio de 2014, mediante la cual la entidad demandada negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Graciela Alcira Rodríguez Linares con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, según lo contemplado en el Decreto 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985. 2.
Ordenar a Colpensiones reliquidar la pensión de la demandante con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, asignación básica, prima de alimentación, incremento por desempeño grupal, prima de navidad, «factor nacional», bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima de servicios y demás factores percibidos en dicho periodo (entre el 1.° de septiembre de 2009 y el 1.° de septiembre de 2010). 3.
Ordenar a Colpensiones a pagar a la señora Rodríguez Linares las diferencias resultantes por concepto de mesadas atrasadas causadas entre la fecha del retiro definitivo del servicio, la inclusión en nómina de pensionada y la inclusión en nómina como consecuencia de la sentencia que así lo ordene en virtud del presente proceso. 4. Dar cumplimiento a la sentencia previstos en el artículo 192 del CPACA y los respectivos intereses conforme lo regulan los artículos 188 y 193 de la citada normativa. 5.
Ordenar la indexación o corrección monetaria presentada por el transcurso del tiempo, es decir, se efectúen los ajustes de valor de que trata el artículo 193 del CPACA. Fundamentos fácticos[3]: 1. La señora Graciela Alcira Rodríguez Linares laboró al servicio de la DIAN entre el 4 de enero de 1982 hasta el 30 de agosto de 2010 y nació el 16 de abril de 1946, por lo que el extinto Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de jubilación, sin embargo, no tuvo en cuenta para efectos de la liquidación la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios.
En efecto, la entidad en el reconocimiento pensional aplicó la edad y el tiempo según lo previsto en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985. 2. En virtud a lo anterior, la libelista elevó petición el 22 de noviembre de 2013 ante la entidad demandada, a fin de que se le reliquidara la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme lo regulan el Decreto 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985. 3.
El gerente nacional de la División de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones mediante Resolución GNR 246341 del 4 de julio de 2014, negó la reliquidación deprecada. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL[4] En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba[5].
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[6] En el presente caso de folios 144 a 145 y en cd obrante a folio 142, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] (i) ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa (sic), toda vez que contra la Resolución GNR 246341 del 04 de julio de 2014 no se interpuso el recurso de apelación. El Despacho la declara no probada por las siguientes razones: El artículo 161-2 del CPACA dispone que […].
Como se dijo al momento de sanear el proceso, contra la Resolución demandada procedía, entre otros, el recurso de apelación, el cual efectivamente fue interpuesto, como quedó explicado (fls. 80-82). En efecto, en el oficio (sic) de 27 de abril de 2015, COLPENSIONES informó al actor, que mediante Resolución VPB 1984 de 19 de enero de 2015, fue resuelto dicho recurso, razón por la cual se concluyó que se agotó el requisito de procedibilidad de la acción, y por ende no puede prosperar la excepción. (ii) No inclusión de los factores incentivo por desempeño grupal, incentivo por desempeño nacional, indemnización por vacaciones y bonificación por recreación, por considerar que no constituyen factor salarial.
El Despacho advierte que es un argumento de defensa encaminado a atacar el derecho reclamado, por lo cual se resolverá con la decisión de fondo […]». (Ortografía, mayúsculas y negrillas del texto). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[7] En la audiencia inicial, de folio 145 y cd a folio 142, se fijó el litigio respecto del problema jurídico, así: Problema jurídico según la fijación del litigio «[…] Se debe determinar si la accionante tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con el 75% del salario promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, según lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 por encontrarse amparada por el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o si se debe hacer con el promedio de los últimos 10 años o el tiempo que le hiciera falta para pensionarse a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 teniendo en cuenta los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 […]».
(Negrillas del texto original). Se notificó la decisión en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo. SENTENCIA APELADA[8] El a quo profirió sentencia escrita el 6 de octubre de 2016 en la cual accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó que la pensión de jubilación es un derecho económico de carácter social reconocido en el inciso 3 del artículo 53 Superior, como una garantía a cargo del Estado, que tiene también protección internacional en el artículo 162 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Asimismo, señaló que el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplica a las mujeres que tuviesen 15 años de edad o más y 15 o más años de servicio, por lo que su régimen pensional se rige por la normativa anterior, es decir, Leyes 33 y 62 de 1985. Dio aplicación al pronunciamiento del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda en pleno del Consejo de Estado, en cuanto a la inclusión de todos los factores salariales percibidos por el empleado durante el último año anterior al retiro del servicio, para definir el monto de la pensión de jubilación. En relación con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, consideró que de forma reiterada el Consejo de Estado había fijado su posición al respecto y era el órgano de cierre por lo que su precedente se hacía prevalente.
Resaltó que el estudio de legalidad recaería sobre la Resolución VPB 1984 del 19 de enero de 2015, la cual revocó el acto administrativo demandado inicialmente y reliquidó la pensión de la demandante con la inclusión de la asignación básica, el auxilio de alimentación, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la bonificación por servicios prestados, pero sin especificar cuáles factores se incluyeron en doceavas partes.
En este mismo sentido, arguyó que en el último año de servicios comprendido entre el 30 de agosto de 2009 y el 30 de agosto de 2010, la libelista percibió sueldo, subsidio de alimentación, incentivo desempeño grupal, prima de navidad, factor nacional, auxilio de enfermedad, bonificación por servicios, prima de vacaciones, sueldo vacaciones, «factor salarial vacaciones», bonificación por recreación, ajuste sueldo, ajuste enfermedad no profesional, ajuste bonificación por servicios, ajuste factor nacional y ajuste factor grupal.
Bajo dicha premisa señaló que debían incluirse la asignación básica, el auxilio de alimentación, el incentivo desempeño grupal, ajuste factor grupal, ajuste sueldo, ajuste bonificación por servicios y las doceavas partes de las primas de navidad, servicios, vacaciones, así como de la bonificación por servicios prestados, no así en relación con el «factor nacional» y su ajuste, el sueldo vacaciones, «factor salarial vacaciones» e indemnización vacaciones.
Finalmente, consideró que en el sub lite no había operado la prescripción de mesadas. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad parcial de la Resolución GNR VPB 1984 del 19 de enero de 2015; ii) ordenó a COLPENSIONES reliquidar la pensión de jubilación de la demandante en cuantía del 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios con la inclusión de la asignación básica, auxilio de alimentación, las doceavas partes de la prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y de bonificación por servicios, el incentivo por desempeño grupal, ajuste factor grupal, ajuste sueldo y ajuste bonificación por servicios.
Autorizó los descuentos de aportes respecto de los nuevos factores ordenados; iii) condenó a la demandada a pagar las diferencias de las mesadas pensionales debidamente indexadas, iv) ordenó el pago de los intereses moratorios conforme lo prevé el artículo 192 del CPACA; v) denegó las demás pretensiones de la demanda y; vi) se abstuvo de condenar en costas.
RECURSO DE APELACIÓN[9] Parte demandada: solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que el IBL no forma parte del régimen de transición tal como lo ha expuesto la Corte Constitucional en múltiples providencias y en tal sentido, se liquide la prestación de la demandante con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio y con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.
Adujo que la providencia de primera instancia no tuvo en cuenta los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional en las que ha sido clara en sustentar que el IBL no hace parte del régimen de transición y para tal fin, citó apartes jurisprudenciales de la sentencia SU-427 de 2016 en la cual se indica que en caso de verificarse la configuración del abuso del derecho, el juez deberá dejar sin efectos dicha providencia judicial y reajustar la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional.
Afirmó que la sentencia recurrida es ajena a las consideraciones económicas y sociales que afronta el país, pues se debe acoger lo preceptuado en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad, tiempo y tasa de reemplazo) pero el IBL (los 10 años o los que le hiciere falta) y factores taxativos (Decreto 1158 de 1994) en concordancia con los señalados en la citada normativa.
Arguyó que si bien existen diferentes interpretaciones entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado al respecto, debe darse aplicación a la del Alto Tribunal encargado de la guarda de la Constitución, según el artículo 10 del CPACA y las sentencias C-085 de 1995 y C-634 de 2011, que prevén la fuerza vinculante de sus providencias para las autoridades administrativas y judiciales.
En virtud a ello, la entidad demandada sostuvo que la Corte Constitucional ya dio solución al problema planteado en el sub iudice y no es válido el desconocimiento de su precedente. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada[10]: reiteró los razonamientos expuestos en el recurso de apelación. Parte demandante[11]: solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, toda vez que la al ser beneficiaria del régimen de transición tiene derecho a que se le reliquide la pensión con todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios.
El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa[12]. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Graciela Alcira Rodríguez Linares, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[13] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | | |Edad: La demandante | | |«ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE |nació el 16 de abril |La parte | |TRANSICIÓN. […] |de 1946[14], es decir,|demandante| |La edad para acceder a la |que para el 1.° de |goza del | |pensión de vejez, el tiempo de|abril de 1994 tenía 47|régimen de| |servicio o el número de |años. |transición| |semanas cotizadas, y el monto | |por tener | |de la pensión de vejez de las |Cumple la edad |más de 35 | |personas que al momento de |requerida porque tenía|años de | |entrar en vigencia el Sistema |más de 35 años a la |edad a la | |tengan treinta y cinco (35) o |entrada en vigor de la|entrada en| |más años de edad si son |Ley 100 de 1993. |vigencia | |mujeres o cuarenta (40) o más | |de la Ley | |años de edad si son hombres, o| |100 de | |quince (15) o más años de | |1993. | |servicios cotizados, será la | | | |establecida en el régimen | | | |anterior al cual se encuentren| | | |afiliados.
Las demás | | | |condiciones y requisitos | | | |aplicables a estas personas | | | |para acceder a la pensión de | | | |vejez, se regirán por las | | | |disposiciones contenidas en la| | | |presente Ley.» (Subraya la | | | |sala). | | | | |Tiempo de servicio: | | | |Laboró desde el 4 de | | | |enero de 1982 al 30 de| | | |agosto de 2010 en la | | | |DIAN[15]. | | | | | | | |No acreditó el tiempo | | | |de labor porque al 1.º| | | |de abril de 1994 tenía| | | |más de 12 años | | | |aproximadamente de | | | |servicios | | |REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 | |«ARTÍCULO 1.° El empleado |Empleado público: |La | |oficial que sirva o haya |Todos los años de |demandante| |servido veinte (20) años |servicios laborados en|acreditó | |continuos o discontinuos y |la Unidad |los | |llegue a la edad de cincuenta |Administrativa |requisitos| |y cinco (55) tendrá derecho a |Dirección de Impuestos|para | |que por la respectiva Caja de |y Aduanas Nacionales, |obtener la| |Previsión se le pague una |fueron como empleada |pensión de| |pensión mensual vitalicia de |pública[16]. |jubilación| |jubilación equivalente al | |prevista | |setenta y cinco por ciento | |en la Ley | |(75%) del salario promedio que| |33 de | |sirvió de base para los | |1985, esto| |aportes durante el último año | |es, más de| |de servicio.» (Subraya fuera | |20 años | |del texto) | |laborados | | | |como | | | |empleada | | | |pública y | | | |55 años de| | | |edad. | | |Tiempo de servicios: | | | |Se certificó por parte| | | |de la DIAN que laboró | | | |por más de 28 años, 4 | | | |de enero de 1982 al 30| | | |de agosto de 2010[17].| | | | | | | |Demostró el requisito | | | |de más de 20 años de | | | |servicio | | | |Edad Cumplió 55 años | | | |el 16 de abril de | | | |2001, se reitera que | | | |nació el 16 de abril | | | |de 1946. | | | PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN | | |DE JUBILACIÓN | | | | | | | | | |La pensión| | |de | | |jubilación| | |se debe | | |liquidar | | |con el | | |promedio | | |de lo | | |devengado | | |en el | | |tiempo que| | |les | | |hiciere | | |falta para| | |ello, o el| | |cotizado | | |durante | | |todo el | | |tiempo, el| | |que fuere | | |superior | | | | |«[…] 94.
La primera subregla |Consolidación del | | |es que para los servidores |estatus pensional: los| | |públicos que se pensionen |20 años de servicio | | |conforme a las condiciones de |los cumplió el 4 de | | |la Ley 33 de 1985, el periodo |enero de 2002 (los 55 | | |para liquidar la pensión es: |años los cumplió el 16| | |Si faltare menos de diez (10) |de abril de 2001). | | |años para adquirir el derecho | | | |a la pensión, el ingreso base | | | |de liquidación será (i) el | | | |promedio de lo devengado en el| | | |tiempo que les hiciere falta | | | |para ello, o (ii) el cotizado | | | |durante todo el tiempo, el que| | | |fuere superior, actualizado | | | |anualmente con base en la | | | |variación del Índice de | | | |Precios al consumidor, según | | | |certificación que expida el | | | |DANE. | | | |Si faltare más de diez (10) | | | |años, el ingreso base de | | | |liquidación será el promedio | | | |de los salarios o rentas sobre| | | |los cuales ha cotizado el | | | |afiliado durante los diez (10)| | | |años anteriores al | | | |reconocimiento de la pensión, | | | |actualizados anualmente con | | | |base en la variación del | | | |índice de precios al | | | |consumidor, según | | | |certificación que expida el | | | |DANE. […]» | | | | |Tiempo que faltaba | | | |para consolidarlo a la| | | |entrada en vigencia de| | | |la Ley 100: más de 8 | | | |años (del 1.º de abril| | | |de 1994 al 4 de enero | | | |de 2002). | | | | | | | |Periodo aplicable | | | |según la sentencia de | | | |unificación: el | | | |promedio de lo | | | |devengado en el tiempo| | | |que les hiciere falta | | | |para ello, o el | | | |cotizado durante todo | | | |el tiempo, el que | | | |fuere superior, | | | |actualizado anualmente| | | |con base en la | | | |variación del Índice | | | |de Precios al | | | |consumidor, según | | | |certificación que | | | |expida el DANE. | | |FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | | |Factores Decreto 1158 | | | |de 1994: a) asignación| | |«[…] 96.
La segunda subregla |básica mensual, b) | | |es que los factores salariales|gastos de |Los | |que se deben incluir en el IBL|representación, c) |factores a| |para la pensión de vejez de |prima técnica, cuando |incluirse | |los servidores públicos |sea factor de salario,|en el IBL | |beneficiarios de la transición|d) primas de |son la | |son únicamente aquellos sobre |antigüedad, |asignación| |los que se hayan efectuado los|ascensional y de |básica y | |aportes o cotizaciones al |capacitación cuando |la | |Sistema de Pensiones. […]» |sean factor de |bonificaci| | |salario, e) |ón por | | |remuneración por |servicios | | |trabajo dominical o |prestados.| | |festivo, f) | | | |remuneración por | | | |trabajo suplementario | | | |o de horas extras, o | | | |realizado en jornada | | | |nocturna, g) | | | |bonificación por | | | |servicios prestados | | | |Factores | | | |devengados[18] y | | | |cotizados[19] | | | |asignación básica | | | |mensual y su ajuste, | | | |su ajuste, | | | |bonificación por | | | |servicios prestados y | | | |su ajuste, factor | | | |nacional y su ajuste, | | | |incentivo desempeño | | | |grupal y su ajuste, | | | |subsidio de | | | |alimentación y su | | | |ajuste, prima de | | | |vacaciones, sueldo | | | |vacaciones, factor | | | |salarial vacaciones, | | | |auxilio enfermedad, | | | |prima de navidad y | | | |bonificación por | | | |recreación. | | En resumen: La pensión de jubilación de la señora Graciela Alcira Rodríguez Linares bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, el extinto ISS mediante la Resolución 012692 del 10 de mayo de 2010, reconoció pensión de jubilación a la demandante[20] e indicó: «[…] Que para efectos de la liquidación y el porcentaje de la prestación que se reconocerá, se tomará lo establecido en el Artículo 21 y el Artículo 34 de la Ley 100 de 1993, los cuales preceptúan […].
Que para el reconocimiento de la pensión de vejez del asegurado GRACIELA ALCIRA RODRIGUEZ (SIC) LINARES, obedeció al promedio de los salarios sobre las rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el índice de precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística –DANE, arrojando un ingreso base de liquidación de $988.343.oo al cual se le aplicó un porcentaje del 75% dando un quantum inicial mensual de pensión […] Que bien vale ponerle de presente que los factores salariales para liquidar las pensiónes (sic) están establecidos en el Decreto 1158 de 1994, el cual en su artículo primero a la letra dispone […]».
Posteriormente, el ISS, reliquidó la pensión de jubilación de la demandante por retiro definitivo del servicio, a través de la Resolución 034542 del 18 de noviembre de 2010[21], en la cual señaló: «[…] Que para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, actualizada anualmente conforme al I.P.C., conforme a lo indicado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994. Que en el presente caso, la liquidación se realizó tomando en cuenta lo devengado durante los 3.650 días anteriores a la última fecha de cotización, arrojando un ingreso base de liquidación de $1.013.487.oo al que se le aplica el 85% […]». Finalmente, la entidad demandada reliquidó la pensión de la demandante mediante Resolución VPB 1984 del 19 de enero de 2015[22], en los siguientes términos «[…] Que conforme a la Circular 054 de 2010 expedida por el Procurador General de la Nación, la forma de liquidación de la presente prestación, se efectúa teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, para obtener el ingreso base de liquidación, situación establecida por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante Circular 01 de 2012 […]».
Respecto de los factores se señaló «[…] Se le informa a la interesada, que para el análisis del presente estudio se tuvo en cuenta los siguientes factores certificados por el empleador: - Asignación básica mensual. - Auxilio de Alimentación. - Prima de Navidad. - Prima de Servicios. - Prima de Vacaciones. - Bonificación por servicios prestados […]».
(Ortografía del texto original). Conforme a ello, se advierte que la entidad demandada en el último acto administrativo de reliquidación efectuó el reconocimiento pensional para liquidar la prestación de la libelista con lo devengado en el último año de servicios y con la inclusión de los factores salariales certificados por el empleador.
Si bien, se advierte que en el reconocimiento pensional se incluyeron el auxilio de alimentación, las primas de navidad, servicios y vacaciones, factores que no se encuentran en el Decreto 1158 de 1994, ello no será objeto de pronunciamiento, toda vez que dicha circunstancia no se alegó en el sub lite. En ese sentido, respecto del cómputo de la pensión con lo percibido en el último año de servicios, la Corporación advierte que no es posible emitir pronunciamiento o modificar porque aun cuando la demandada hizo referencia a que el periodo de liquidación se regulaba por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se puede desmejorar el derecho de quien demandó únicamente para obtener la inclusión de factores salariales adicionales; y si la entidad demandada pretendía que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución VPB 1984 del 19 de enero de 2015, esta debió demandar su propio acto (lesividad).
En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios.
Sin embargo dado que en el presente caso la propia entidad demandada reconoció la pensión de jubilación con lo devengado en el último año de servicios no se efectuará modificación sobre dicho periodo como tampoco sobre los factores salariales reconocidos a saber: auxilio de alimentación, las primas de navidad, servicios y vacaciones como anteriormente se explicó. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.
Decisión de segunda instancia En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[23], en este caso resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 6 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Graciela Alcira Rodríguez Linares contra la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES.
En su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Reconocer personería adjetiva a la abogada Alejandra Franco Quintero identificada con cédula de ciudadanía 1.094.919.721 y portadora de la tarjeta profesional 250.913 del Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe como apoderada sustituta de COLPENSIONES, acorde con el poder visible a folio 252.
Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 36 a 37. [3] Folios 37 a 39. [4] Folios 143 a 147 y cd visible a folio 142. [5] Hernández Gómez William (2015).
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [6] Ramírez Ramírez Jorge Octavio (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [7] Hernández Gómez William (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [8] Folios 185 a 191. [9] Folios 199 a 210. [10] Folios 229 a 231 y 240 a 242 vuelto. [11] Folios 236 a 239. [12] Según constancia secretarial visible a folio 245. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [14] Según se observa en la parte motiva de la Resolución 012692 del 10 de mayo de 2010, mediante la cual el extinto Instituto de los Seguros Sociales reconoció pensión de jubilación a la demandante, visible de folios 130 a 134. [15] Certificación expedida por la jefe de Coordinación de Nómina de la DIAN, visible a folio 12. [16] Certificación expedida por la DIAN en la cual se hace constar que la vinculación de la demandante con la entidad fue legal y reglamentaria, obrante a folio 11. [17] Ibidem. [18] Según certificación de pagos y deducciones, expedida por la DIAN visible de folios 13 a 20, donde constan los factores percibidos por la demandante entre 29 de noviembre de 2008 al 26 de agosto de 2010. [19] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes el demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [20]Folios 130 a 134. [21] La cual reposa de folios 127 a 128 del expediente. [22] Folios 152 a 159. [23] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.