INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación El [demandante] es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que a la fecha de entrada en vigencia de esa norma contaba con para los empleados del orden nacional, contaba con 44 años de edad Asimismo, se encuentra acreditado que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el 13 de febrero de 1985, contaba con más de 15 años de servicios, razón por la cual era beneficiario del régimen de transición dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1 de dicha norma, y en tal sentido, le asistía el derecho a conservar las prerrogativas pensionales sobre edad, establecidas en el régimen anterior, esto es, 55 años de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968.
(…) De igual forma, se demostró que durante esos diez últimos años de servicio, del 31 de marzo de 1982 al 31 de marzo de 1992, devengó los siguientes factores salariales consagrados expresamente en el Decreto 1158 de 1994: la asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001- 23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 RECONOCIMIENTO DE INTERÉS BANCARIO POR MORA EN EL PAGO DEL RETROACTIVO PENSIONAL El actor pretende que se reconozcan los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre el retroactivo, lo cual no resulta procedente, pues la norma consagra el reconocimiento de intereses moratorios cuando hay retardo en el pago de la pensión, sin hacerla extensiva a la mora en el reconocimiento de la prestación que origina el pago de las mesadas adeudadas.En tal sentido, teniendo en cuenta que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no consagra el pago de intereses por la demora en el reconocimiento y pago del retroactivo o mesadas acumuladas, no es procedente acceder a dicho reconocimiento, toda vez que para garantizar el ajuste de valor o evitar la pérdida del poder adquisitivo de la mesada pensional, el ordenamiento jurídico consagra el mecanismo de ajuste con base en el IPC, tal y como lo reconoció la entidad en el acto demandado.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 141 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00419-01(2660-15) Actor: LIBARDO GÓMEZ MOSQUERA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sentencia de segunda Instancia. Decreto 01 de 1984. ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 13 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor LIBARDO GÓMEZ MOSQUERA contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP.
I.
ANTECEDENTES 1. DEMANDA 1. Pretensiones El señor LIBARDO GÓMEZ MOSQUERA, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos[1]: (i).- Resolución No. 000316 del 17 de abril de 2007, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL, a través de la cual resolvió el recurso de reposición y confirmó en todas sus partes la Resolución No. 32168 de 6 de julio de 2006 que reconoció la pensión de vejez al demandante con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo los factores salariales de asignación básica y bonificación de servicios prestados.
(ii). Resolución No. PAP 0029701 del 14 de diciembre de 2010, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, mediante la cual le negó la reliquidación de la pensión de vejez con fundamento en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de inescindibilidad, por considerar que al demandante le fue reconocido su derecho pensional con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, esto es, 55 años de edad y 20 años de servicios y no puede beneficiarse del artículo 34 de la Ley 100, toda vez que para la fecha del reconocimiento pensional, 29 de junio de 2004, no acreditaba 60 años de edad, ni 1400 semanas cotizadas.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a CAJANAL a reliquidar y pagar el mayor valor de las mesadas ordinarias y adicionales pensionales de jubilación que se han causado desde el 29 de junio de 2004 hasta la ejecutoria de la sentencia de acuerdo con las normas aplicables al régimen de transición, incluyendo los nuevos factores salariales y otros pagos laborales que concurren en la determinación del ingreso promedio del último año, ajustado al IPC, teniendo en cuenta el derecho que le asiste de que se liquide su pensión con el 85%, de conformidad como lo establece el artículo 178 del C.C.A. De igual forma, solicitó (i)el reconocimiento y pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, (ii)la indexación de las sumas que resulten de la condena que se imponga, (iii) los intereses bancarios a la tasa comercial más alta autorizada por la mora en hacer el pago de las mesadas causadas y acumuladas desde el 18 de junio de 2005, fecha en la cual se venció el plazo de los 6 meses que establece el artículo 4 de la Ley 700 de 2001 para reconocer y pagar la pensión de jubilación, hasta el 25 de junio de 2008, fecha en que se consignó a nombre del accionante dicho retroactivo, (iv)los daños morales y económicos causados al demandante, por la tardanza y morosidad injustificada en el reconocimiento y pago de su pensión, (v)la condena en costas y agencias en derecho[2] y (vi)el cumplimiento de la sentencia y el pago de los intereses corrientes y moratorios de acuerdo con lo previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. 2.
Fundamentos fácticos[3] Como fundamentos fácticos expuso los siguientes: (i). Refiere la demanda que el señor Libardo Gómez Mosquera tras adquirir el status pensional el 29 de junio de 2004, presentó varias peticiones y tutelas ante CAJANAL para obtener el reconocimiento de su pensión de jubilación, razón por la cual la entidad expidió la Resolución No. 32168 del 6 de julio de 2006, que reconoció dicha prestación social, con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo los factores salariales de asignación básica y bonificación de servicios prestados.
(ii). Contra dicho acto administrativo, presentó los recursos de reposición y apelación con fundamento en que no se tuvieron en cuenta los periodos de servicio y todos factores salariales que devengó, no obstante, CAJANAL resolvió confirmar la decisión mediante Resolución 00316 del 17 de abril de 2007 y rechazar la alzada por medio de auto 003088 de 2007.
(iii). El 7 de enero de 2009, el demandante requirió la reliquidación de la pensión de jubilación con el 85% del ingreso mensual promedio devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales que devengó durante ese periodo, sin embargo, dicha petición fue resuelta desfavorablemente por CAJANAL mediante Resolución PAP 029701 del 14 de 2010, por considerar que el solicitante no tiene derecho a que su pensión de vejez se liquide con el porcentaje solicitado (85%), por cuanto de la resolución 32168 de 6 de julio de 2006 se deduce que el peticionario fue pensionado con el régimen de transición, aplicando la Ley 33 de 1985, es decir, 20 años de servicios, 55 años de edad y realizando su liquidación con el último año de servicios.
(iv). Afirma que tiene derecho a que se reliquide la pensión de vejez que le fue reconocida, aplicando el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 por cuanto acreditó un total de 1501 semanas, excediendo 101 semanas las 1400 que le dan derecho a la pensión con una tasa del 85%. Argumenta que aun siendo beneficiario del régimen de transición, le asiste el derecho a beneficiarse del 85% de la tasa de reemplazo consagrada en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 por aplicación del principio de favorabilidad.
(v). Sostuvo que CAJANAL debió aplicar las normas anteriores a la Ley 33 de 1985 porque para el 29 de enero de 1985 ya contaba con más de 15 años de servicios, en tal sentido, plantea que le son aplicables la Ley 6 de 1945, decreto 3135 de 1968, decreto 1848 de 1969 y decreto 1045 de 1978 normas que adicionan los factores salariales que no le fueron reconocidos, como auxilio de transporte, subsidio de alimentación, vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad, a lo cual se debe agregar el procedimiento del artículo 34 de la Ley 100 de 1993 sobre el total de semanas cotizadas que lo hacen acreedor al 85% del ingreso promedio del último año. (vi) Para la fecha de expedición de la Ley 33 de 1985 (29 de abril de 1985) el actor ya había prestado sus servicios en el sector público en el Ministerio de Defensa y en el Ministerio de Hacienda por un total de 19 años, 3 meses y 28 días, en abril de 1994 tenía una edad de 44 años, 9 meses y 2 días y había trabajado 24 años y 6 meses, por lo tanto es beneficiario del régimen de transición. Luego se vinculó como empleado en el sector privado desde el 16 de abril de 1997 al 31 de diciembre de 2001 tiempo en el cual continuó cotizando para pensión. Los 24 años y 6 meses equivalen a 8.820 días, es decir, 1260 semanas y en el sector privado laboró 4,6 años, lo que supone 241 semanas para aumentar el monto de la pensión, al tenor del parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de esta forma, acreditó 1501 semanas cotizadas para acceder a una pensión de vejez del 85%.
(vii) Sostuvo que la entidad no le incluyó como factor de liquidación la bonificación por retiro voluntario que según su criterio es un factor salarial que debe tenerse en cuenta, dado que lo devengó en el último año de servicios, y los demás factores previstos en el artículo 48 del Decreto 1045 de 1978, tales como prima de navidad, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, prima recreacional, diferencia en prima de antigüedad y bonificación por retiro compensado. 3.
Normas violadas y concepto de violación[4] Como normas violadas invocó los artículos 4, 23, 25, 29, 53 y 89 de la Constitución Política, los artículos 83, 85, 135 y 136 del Código Contencioso Administrativos, los artículos 9, 10, 19, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, Ley 4 de 1966, los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993.
Al exponer el concepto de violación, sostuvo que la Resolución No. 00316 del 17 de abril de 1997, incurrió en falsa motivación porque confirmó la Resolución No. 32168 de 2006, a través de la cual CAJANAL excluyó ilegalmente 241 semanas que cotizó en el Instituto de Seguros Sociales, las cuales le dan derecho al aumento de la base de liquidación pensional al 85% y dejó por fuera factores de salario que devengó: todas las primas y la bonificación por retiro compensado, debidamente reajustada.
Adicionalmente, aseguró que no explicó jurídica, procesal, analítica y cuantitativamente cómo se liquidó el ingreso promedio del último año. Por su parte, en relación con la Resolución No. PAP 0029701 del 14 de diciembre de 2010, expresó que incurrió en falsa motivación porque si bien indica que el señor LIBARDO GÓMEZ MOSQUERA tiene derecho a que las 241 semanas que cotizó en el sector privado sean sumadas a las 1260 semanas que cotizó en el sector público, lo cierto es que negó la reliquidación porque consideró de forma errónea que debía cumplir con los sesenta (60) años dispuestos en el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para tener derecho a que se le liquidara teniendo en cuenta el 85% pretendido cuando él ya había cumplido con los requisitos para acceder a la prestación social y era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de esa normatividad.
Adicionalmente, alegó que los actos acusados guardaron silencio sobre los factores salariales que debieron incluirse dentro de la liquidación sin ninguna justificación como sucedió en la Resolución que resolvió el recurso de reposición.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Durante el término para contestar CAJANAL guardó silencio[5] a pesar que fue notificada en debida forma del auto admisorio de la demanda[6]. De otra parte, la Fiduciaria La Previsora S.A., vocera del patrimonio autónomo PAP BUENFUTURO compareció extemporáneamente a contestar la demanda, en escrito allegado a folios 158 a 168, razón por la cual no podrá tenerse en cuenta.
3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Huila[7], en sentencia del 13 de febrero de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para tal efecto, (i) decretó la nulidad de la Resolución No. 000316 del 17 de abril de 2007 y de la Resolución No. PAP 029701 del 14 de diciembre de 2010, (ii) condenó a CAJANAL hoy UGPP a reliquidar la pensión de jubilación del señor LIBARDO GÓMEZ MOSQUERA, incluyendo además de los factores reconocidos en la Resolución No. 32168 de 2006, la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y prima recreacional, (iii) decretó la prescripción de las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 7 de enero de 2006, (iv)ordenó el descuento de los aportes no efectuados sobre los factores salariales cuya inclusión se ordena, (v) la actualización de las sumas reconocidas y (vi)negó las demás pretensiones.
De otra parte, decidió tener como sucesor procesal de CAJANAL a la UGPP. Para sustentar lo anterior, expresó que de las pruebas allegadas al proceso, se encuentra probado que el señor LIBARDO GÓMEZ MOSQUERA, al momento de entrar en vigencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía más de 45 años de edad, porque nació el 29 de junio de 1949, y contaba con más de 15 años de servicio, puesto que empezó a laborar en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde el 1 de octubre de 1969, razón por la cual se debía aplicar la norma vigente con anterioridad a ésta que para el caso es la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, tiempo y monto, y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 en cuanto a los factores salariales; en consecuencia, concluyó que los actos administrativos demandados son nulos en la medida que no tuvieron en cuenta el régimen pensional que cobija al actor para efectos de realizar la liquidación de la pensión de vejez.
Consideró que el régimen anterior debe aplicarse en su integridad, razón por la cual no resultaba procedente aplicar el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 como lo pretende el demandante. En ese sentido, indicó que a CAJANAL, según lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 debió liquidar la pensión del demandante con el 75% del promedio del salario que devengó en el último año de servicios en que adquirió el estatus pensional, esto es, incluyendo además del salario y la bonificación por servicios, los factores de prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y prima recreacional.
En lo que respecta a la bonificación de recompensa por retiro y la diferencia de la bonificación por indemnización, indicó que no tienen connotación de factor salarial, dado que no son una contraprestación periódica y habitual, sino que constituyen un reconocimiento o indemnización pagada al demandante por el hecho de renunciar a su cargo y acogerse a dicho beneficio.
En cuanto a la prescripción, sostuvo que debe declararse a partir del 7 de enero de 2006, de conformidad con el término de prescripción consagrado en el Decreto 1848 de 1969 que reglamentó el decreto 3135 de 1968, toda vez que el actor presentó la reclamación el 7 de enero de 2009.
4. LOS RECURSOS DE APELACIÓN. 4.1. Parte actora: El demandante LIBARDO GÓMEZ MOSQUERA[8], impugnó el fallo de primera instancia en cuanto declaró la prescripción trienal de las mesadas pensionales anteriores al 7 de enero de 2006 pues resaltó que la negligencia, abuso de poder y extralimitación de funciones proviene de CAJANAL, quien no dio trámite oportuno a los derechos de petición y recursos que presentó en la vía gubernativa.
De igual forma, insistió que en lo correspondiente a los factores salariales, deben incluirse la bonificación por servicios y el reajuste de la prima de antigüedad, así como la bonificación por retiro compensado en cuantía de $13’926.933 y el reajuste de la misma, por tratarse de pagos efectuados en el último año de servicios, máxime teniendo en cuenta que se efectuaron los descuentos por concepto de aportes sobre tales factores y no le es dable al intérprete hacer la exclusión de dicho pago como factor salarial.
También expuso su desacuerdo con la decisión del Tribunal Administrativo del Huila de no acceder a reliquidar la pensión con el 85% del ingreso mensual promedio del último año pues quedó demostrado que su mandante laboró un total de 1.501 semanas, 1.260 en el sector público y 241 en el sector privado, razón por la cual tenía derecho a que se le aumentara el porcentaje de liquidación, esto es, se le aplicaran los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 por favorabilidad.
Indicó que la providencia recurrida negó las demás pretensiones de la demanda sin explicación alguna, como los intereses a la tasa comercial más alta y la reparación de los daños morales y perjuicios económicos. Con fundamento en lo expuesto, solicitó declarar no probada la prescripción, ordenar la reliquidación con todos los factores salariales devengados, incluyendo la bonificación por retiro compensado y el reajuste de la misma, aplicar una tasa del 85% del ingreso base de liquidación y aceptar las demás pretensiones solicitadas en la demanda. 4.2.
Parte demandada: La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal de la Protección Social - UGPP[9] manifestó su inconformidad contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, en tal sentido advirtió que aunque el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los factores salariales que se deben considerar para el Ingreso Base de Liquidación son los consagrados en el Decreto 1158 de 1994, de manera que la inclusión de factores salariales que no fueron objeto de cálculo para las cotizaciones genera un detrimento para los recursos del Estado y la sostenibilidad del sistema pensional, por lo que consideró que los actos demandados se encuentran ajustados a la legalidad y no es posible liquidar pensiones con la inclusión de factores sobre los cuales no se efectuaron las respectivas cotizaciones.
5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1. La parte demandante[10] reiteró en su totalidad los argumentos expuestos en el recurso de apelación 5.2. La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal.
6. MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado[11], presentó concepto de fondo en el que solicitó revocar la sentencia impugnada y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones: Manifestó que el señor LIBARDO GÓMEZ MOSQUERA al momento de la expedición de la Ley 33 de 1985, el 29 de enero de 1985, contaba con más de 15 años de servicios, es decir, se encontraba dentro del régimen de transición de esa norma, de tal manera que su situación pensional debía estudiarse al tenor de la Ley 4° de 1966.
En consecuencia, la reliquidación de la pensión del actor correspondía al 75% del último salario devengado, incluyendo todos los factores salariales siempre y cuando hubiese efectuado los aportes con destino a pensión, exceptuando la bonificación “recompensa por retiro” y la diferencia de la bonificación por indemnización, toda vez que dichos rubros fueron pagados al momento de acogerse al plan de retiro compensado ofrecido por la entidad en la que laboraba el acto, sumado a que no los percibió periódicamente como retribución por su labor, en tal sentido no tienen connotación como factor salarial.
En cuanto a la prescripción, sostuvo que hay lugar a declararla para aquellas diferencias pensionales causadas con anterioridad al 7 de enero de 2006, teniendo en cuenta que la petición de reliquidación pensional la elevó el 7 de enero de 2009, en tal sentido, no comparte el motivo de apelación. Respecto a los perjuicios morales, indicó que solo está acreditado el mandamiento de pago en favor de la Cooperativa COASMEDAS y los demás no se encuentran demostrados.
Por último, indicó que al demandante no le asiste derecho al 85% del ingreso base de liquidación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, toda vez que adquirió el derecho pensional al tenor de la Ley 4° de 1966 y aunque efectuó aportes en el sector privado como trabajador independiente, le resulta más favorable la Ley 4° de 1966 en cuanto a edad, toda vez que la Ley 71 de 1988 que consagró la pensión por aportes, exigía 60 años de edad, y en el presente caso el actor obtuvo el reconocimiento pensional al cumplir 55 años de edad.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En ese orden de ideas, como en el presente caso apelaron tanto el demandante como la entidad demandada, la Sala podrá conocer de todos los extremos de la controversia sin que con ello se afecte el principio de la non reformatio in pejus. 2.
Problemas jurídicos De acuerdo con los motivos de apelación esbozados por las partes, le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: (i). ¿El IBL de la pensión de jubilación reconocida al actor debe liquidarse conforme lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993? (ii). ¿El demandante tiene derecho a obtener la reliquidación de la pensión jubilación, con el monto equivalente al 85% previsto por el artículo 34 de la Ley 100 de 1993? (iii).
¿Procede la inclusión de los conceptos de bonificación por retiro compensado y su reajuste? (iv). ¿Se encuentra configurado el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de las diferencias en las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 7 de enero de 2006? (v). ¿Es procedente el reconocimiento de intereses bancarios por la mora en el pago de las mesadas acumuladas o retroactivo pensional reconocido al actor? (vi)¿El actor tiene derecho al reconocimiento de los perjuicios morales y materiales reclamados? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable al demandante – Régimen de transición, y ii) análisis del caso concreto. 3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[12]. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…] 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura, la parte demandante reprocha la sentencia de primera instancia para que se revoque parcialmente, y en su lugar se acceda a lo siguiente: (i) incluir en la reliquidación de la pensión, la bonificación por retiro compensado y la diferencia de la bonificación por indemnización, (ii) que se dé aplicación al artículo 34 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al monto de liquidación equivalente al 85% del ingreso base de liquidación, (iii) que se reconozcan los perjuicios morales y materiales, (iv) que se acceda los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y (v) que no se declare la prescripción de las mesadas pensionales.
Por su parte, la UGPP, manifestó su desacuerdo frente a la decisión de primera instancia, porque aun cuando el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y le es aplicable la Ley 33 de 1985, los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación, son los taxativamente previstos en el Decreto 1158 de 1994 y no los devengados en el último año de servicios.
Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del presente proceso, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, y le permite tener como acreditados los siguientes supuestos fácticos: 4.1. Hechos demostrados a).- Edad del demandante: el señor LIBARDO GÓMEZ MOSQUERA nació el 29 de junio de 1949, por lo tanto para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994 para los empleados del orden nacional, contaba con 44 años de edad[13]. b).- Vinculación laboral y tiempo de servicios: El demandante laboró los tiempos que se describen a continuación, tanto en el sector público a nivel nacional, como en el sector privado: | | |Tiempo laborado | | |Entidad |Sector | |Días | | | | |laborados | | | |Desde |Hasta | | |Ministerio de |Público |16/08/1967 |15/08/1969 |720 | |Defensa | | | | | |Nacional[14] | | | | | |Ministerio de |Público |01/10/1969 |31/03/1992 |8101 | |Hacienda y | | | | | |Crédito | | | | | |Publico[15] | | | | | |Distribuciones |Privado |16/05/1997 |31/12/2001 |1666 | |Peña Ltda[16] | | | | | |Total tiempo laborado en días |10490 | |Total tiempo laborado en semanas |1515 | c).- Régimen de transición: De acuerdo con el expediente prestacional del actor, se tiene demostrado que para el día 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante contaba con más de 40 años de edad, por lo que, es claro que se encontraba cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem.
Asimismo, una vez verificados los tiempos de servicios en el sector público, se constató que el actor laboró en los Ministerios de Defensa y Hacienda y Crédito Público, del 16/08/1967 al 15/08/1969 y del 01/10/1969 al 31/03/1992, respectivamente, un tiempo aproximado de 25 años, y en el sector privado, del 16/05/1997 al 31/12/2001, durante un lapso de 4 años y 6 meses.
En ese orden, es de concluir que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el 13 de febrero de 1985, contaba con más de 15 años de servicios, razón por la cual era beneficiario del régimen de transición dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1 de dicha norma, y en tal sentido, le asistía el derecho a conservar las prerrogativas pensionales sobre edad establecidas en el régimen anterior, esto es, 55 años de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968[17]. d).- Factores salariales que devengó y aportó en los últimos diez años de servicios[18]: De acuerdo con el certificado número 84-13-058-0013 expedido por la Administradora de Impuestos Nacionales de Neiva y el jefe de la división de recursos físicos y financieros, el actor recibió en los últimos diez años de servicios comprendido entre el 31/03/1982 y el 31/03/1992, los siguientes factores salariales: - Asignación básica - Prima de antigüedad - Bonificación por servicios prestados - Prima de servicios - Prima de navidad - Prima de vacaciones Del documento allegado a folios 28 a 32 del expediente, expedido por la jefe de división de recursos físicos y financieros de la DIAN, se desprende que al actor le fueron reconocidos y pagados, además de los anteriores factores salariales, los siguientes conceptos: (i) diferencia incremento de antigüedad, (ii) prima recreacional y (iii) bonificación de retiro compensado y su diferencia. e).- Reconocimiento pensional y régimen aplicado: A través de Resolución No. 32168 del 6 de julio de 2006 (fs. 45 a 48), la extinta CAJANAL le reconoció al señor LIBARDO GÓMEZ MOSQUERA, la pensión de vejez en cuantía de $1.270.375.96, correspondiente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios (1991-1992), teniendo en cuenta, como factores salariales, los siguientes: - Asignación básica - Bonificación por servicios prestados Lo anterior, con efectos a partir del 29 de junio de 2004 -siempre y cuando demostrara el cese de aportes efectuados al Instituto de Seguros Sociales-, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2143 de 1995.
De igual forma, le ordenó al grupo de cuota parte de esa Entidad, iniciar el trámite para obtener la devolución de los dineros que el pensionado cotizó al ISS según lo dispuesto en el Decreto 1474 de 1997.[19] f).- Agotamiento del procedimiento administrativo. El señor LIBARDO GÓMEZ MOSQUERA presentó recurso de reposición[20] contra la decisión anterior, para que se aplicara, además del régimen de transición, el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, por considerar que le resultaba más favorable, teniendo en cuenta el número de semanas cotizadas, incluidas las del sector privado; en tal sentido, afirmó que tenía derecho a que su pensión se liquidara sobre el 85% del salario promedio devengado en el último año de servicios.
Asimismo, solicitó que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales que percibió porque solo se tuvo en cuenta el salario básico y la bonificación por servicios (fs. 49 a 58). g).- Los actos demandados. La Resolución No. 00316 del 17 de abril de 2007[21], por medio de la cual, CAJANAL resolvió el recurso de reposición precitado, en el sentido de confirmar en todas sus partes el acto administrativo recurrido.
Como sustento de su decisión, CAJANAL argumentó que la liquidación de la pensión del actor se efectuó de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2143 de 1995[22], el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores expresamente consagrados en el Decreto 1158 de 1994, que son más favorables frente a la Ley 100 de 1993. Afirmó que debe aplicarse en su integridad el régimen de transición. Frente a la aplicación de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, indicó que el actor no contaba con el requisito de 60 años de edad exigidos por la norma, por lo que no habría consolidado el derecho al reconocimiento pensional y en tal sentido, sostuvo que en virtud del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 no resultaba pertinente escindir la norma, pues esta debía aplicarse en su integridad.
Destacó que en virtud de lo anterior, al actor se le aplicó en su integridad el régimen de transición del artículo 36 ibídem, el cual es más favorable en cuanto a la edad de pensión a los 55 años. h). Recurso de apelación. Contra la anterior resolución, el demandante interpuso recurso de apelación[23], sin embargo, CAJANAL por medio de auto 003088 del 26 de noviembre de 2007[24] lo rechazó por improcedente, toda vez que el acto administrativo apelado fue expedido por la Dirección General razón por la cual la vía gubernativa quedó agotada con la interposición del recurso de reposición, de conformidad con el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo. i).
Nueva reclamación de reliquidación pensional. El 7 de enero de 2009, el señor LIBARDO GÓMEZ MOSQUERA solicitó la reliquidación[25] de su pensión bajo los mismos argumentos que sustentaron el recurso de reposición interpuesto contra de la Resolución No. 32168 del 6 de julio de 2006, que le reconoció esa prestación social, esto es, que se tengan en cuenta los tiempos laborados en el sector privado para dar aplicación al artículo 34 de la Ley 100 de 1993 que consagra el monto del 85% y se reconozcan todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
A través de la Resolución No. PAP 029701 del 14 de diciembre de 2010[26], CAJANAL negó la reliquidación solicitada y al efecto reiteró que el régimen más favorable al actor para el 29 de junio de 2004, fecha en que empezó a devengar el reconocimiento pensional, era el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para ese momento no reunía el requisito de edad de 60 años exigido para dar aplicación a los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993.
Indicó que aplicar el artículo 34 solicitado implicaría que el actor tuviera que reembolsar los dineros recibidos antes del cumplimiento de la edad de 60 años, pues según dicha norma su derecho sólo lo alcanzaría el 29 de junio de 2009, lo cual no es favorable para el actor. Reiteró que en virtud del principio de inescindibilidad no es posible aplicar el artículo 34 de la Ley 100, ya que al actor, como beneficiario del régimen de transición, se le aplicó el artículo 36 ibídem, el cual le es más favorable.
Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 2. Análisis sustancial A continuación la sala procede a resolver los problemas jurídicos planteados en los recursos de apelación. 4.2.1. ¿El IBL de la pensión de jubilación reconocida al actor debe liquidarse conforme lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993? Está probado en el expediente que el señor LIBARDO GÓMEZ MOSQUERA es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que a la fecha de entrada en vigencia de esa norma contaba con para los empleados del orden nacional, contaba con 44 años de edad[27].
Asimismo, se encuentra acreditado que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el 13 de febrero de 1985, contaba con más de 15 años de servicios, razón por la cual era beneficiario del régimen de transición dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1 de dicha norma, y en tal sentido, le asistía el derecho a conservar las prerrogativas pensionales sobre edad, establecidas en el régimen anterior, esto es, 55 años de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968.
Así las cosas, se encuentra acreditado que al momento en que entra a regir el Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional, el 29 de junio de 2004, cuando cumplió los 55 años de edad[28], pues los 20 años de servicios los cumplió mucho antes de esa fecha. De igual forma, se demostró que durante esos diez últimos años de servicio, del 31 de marzo de 1982 al 31 de marzo de 1992, devengó los siguientes factores salariales consagrados expresamente en el Decreto 1158 de 1994: la asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios.
En ese sentido, como quedó explicado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y contrario a lo dispuesto por el a quo para efectos de la liquidación pensional del señor LIBARDO GÓMEZ MOSQUERA le son aplicables las reglas dispuestas en el Decreto 3135 de 1968 en cuanto a la edad (55 años), la Ley 33 de 1985 en lo que se refiere al tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas (20 años) y el monto (correspondiente al 75%) y en lo referente al IBL y los factores salariales se deberá tener en cuenta es el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
Lo anterior quiere decir, que, en principio, su pensión de vejez debió ser reliquidada teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio y con los siguientes factores salariales, entendidos como los señalados expresamente en el Decreto 1158 de 2011, y efectivamente cotizados: asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios.[29] En esa línea de ideas, la respuesta al problema jurídico planteado es positiva: el índice base de liquidación de la pensión de jubilación del señor LIBARDO GÓMEZ MOSQUERA debió ser liquidada teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 en los términos expuestos en la sentencia de unificación citada el 28 de agosto de 2018.
Sin embargo, observa la Sala que la entidad demandada en el acto de reconocimiento pensional, Resolución No. 32168 de 6 de julio de 2006 (fs. 45 a 48) liquidó la pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, por lo tanto, dado que el periodo del IBL no fue aspecto de la apelación, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento respecto al periodo que tuvo en cuenta la entidad demandada al momento de determinar el Ingreso Base de Liquidación pensional.
Insiste la Sala en que, si bien lo procedente era tener en cuenta el periodo de los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, como se desprende de la sentencia de unificación citada, lo cierto es que en este caso no es posible un pronunciamiento sobre tal aspecto, toda vez que no fue objeto de demanda, dado que lo pretendido fue la inclusión de todos los factores salariales, no el periodo que se tuvo en cuenta en el IBL.
(ii). ¿El demandante tiene derecho a obtener la reliquidación de la pensión jubilación, con el monto equivalente al 85% previsto por el artículo 34 de la Ley 100 de 1993? En criterio de la Sala, no está llamada a prosperar la pretensión de aplicar el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de reliquidar la pensión del actor con el 85% del promedio devengado en el último año, por las siguientes consideraciones: (a).- En desarrollo del principio de inescindibilidad de la norma, no es posible aplicar un régimen de forma fragmentada o separada como lo pretende el actor, por lo tanto, al ser beneficiario del régimen de transición, el actor tenía derecho a la aplicación en su totalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece la remisión al régimen anterior, en cuanto a la edad, tiempo y monto, es decir, 55 años de edad, 20 de servicios y tasa equivalente al 75% del promedio de los salarios del último año de servicios de acuerdo con el Decreto 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985.
En punto al IBL, la pensión debía liquidarse de acuerdo con los parámetros dispuestos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Sobre el principio de inescindibilidad, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 establece lo siguiente: «Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley, le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley».
En ese orden, es claro que no podía fragmentarse la norma para aplicar lo favorable de un régimen y otro, siendo lo procedente, aplicar en su totalidad el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, conservando las prerrogativas del régimen anterior (Decreto 3135 de 1968 en cuanto a la edad y Ley 33 de 1985 en lo que se refiere al monto y tiempo de servicio), y liquidando el IBL de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales sobre los que cotizó y que se encuentren expresamente consagrados en el Decreto 1158 de 1994.
(b).- Contrario a lo afirmado por el apelante, la Ley 100 de 1993 no le resultaba más favorable en este caso, toda vez que el requisito de edad previsto en el artículo 33 es de 60 años de edad, mientras que la entidad tuvo en cuenta la edad de 55 años, lo cual le permitió al demandante empezar a devengar su derecho pensional desde el 29 de junio de 2004. 4.2.3.¿Se encuentra configurado el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de las diferencias en las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 7 de enero de 2006? En punto a la prescripción de las diferencias en las mesadas pensionales, la Sala considera que le asiste razón al a quo en declarar prescritas las causadas con anterioridad al 7 de enero de 2006, toda vez que el demandante presentó la petición de reliquidación pensional el 7 de enero de 2009, esto es, dentro de los 3 años siguientes al reconocimiento pensional efectuado mediante la Resolución 32168 de 4 de julio de 2006, con la cual interrumpió el fenómeno de la prescripción, al tenor de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
De otra parte, destaca la Sala que acorde con el artículo 164 del C.C.A., norma aplicable en el presente caso, en la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera que el fallador encuentre probada, razón de más para declarar el fenómeno prescriptivo ante la demostración de los supuestos fácticos que lo configuran.
En tal sentido, no está llamado a prosperar el motivo de la apelación atinente a la prescripción de oficio declarada por el a quo. 4.2.4. ¿Procede la inclusión de los conceptos de bonificación por retiro compensado y su reajuste? Como se indicó en precedencia, al actor le asiste el derecho a que la pensión de jubilación que le fue reconocida, sea reliquidada con la inclusión de los factores salariales sobre los que cotizó y que se encuentran expresamente consagrados en el Decreto 1158 de 1994.
No obstante, teniendo en cuenta que se omitió incluir la prima de antigüedad como factor salarial, la cual fue devengada por el actor y efectuó los aportes respectivos, tal y como se desprende de la certificación expedida por CAJANAL, constituye un factor salarial para integrar la base de liquidación, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994.
De otra parte, se excluirá de la liquidación del ingreso base de todas las demás primas ordenadas por el a quo, toda vez que estas no constituyen factor salarial al tenor del Decreto 1158 de 1994. En ese orden, se modificará el numeral tercero de la sentencia apelada para ordenar la liquidación del IBL solo con los factores salariales de: asignación de retiro, bonificación por servicios y la prima de antigüedad.
Ahora bien, en cuanto a la inclusión de la bonificación por retiro y su reajuste, tal concepto no está previsto como factor salarial para los efectos del reconocimiento pensional al amparo del Decreto precitado, en tal sentido no deben tenerse en cuenta para la liquidación del IBL. 4.2.5. ¿Es procedente el reconocimiento de intereses bancarios por la mora en el pago de las mesadas acumuladas o retroactivo pensional reconocido al actor? El apelante pretende el reconocimiento de los intereses bancarios a la tasa comercial más alta autorizada por la Superintendencia Financiera en virtud de la conducta de CAJANAL de negar los derechos prestacionales y “retener” lo que debió consignar.
Asegura que las mesadas causadas y acumuladas desde junio 18 de 2005, fecha en que venció el plazo de 6 meses para el reconocimiento de la pensión contemplado en la Ley 700 de 2001, debió generar intereses, dado que el pago del retroactivo se hizo 3 años después, en abril y junio de 2008, cuando CAJANAL consignó en su cuenta de ahorros las mesadas acumuladas, razón por la cual asegura que es procedente el pago de los intereses de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 consagra lo siguiente: “A partir del 1 de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago” La norma citada consagra la procedencia de intereses a la tasa máxima vigente, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales y no respecto de las mesadas acumuladas o retroactivo causado.
En el presente caso, el apelante pretende el pago de intereses respecto de las mesadas acumuladas o retroactivo causado, el cual le fue pagado, según se afirma en la apelación, los días 29 de abril y 25 de junio de 2008, tal y como se desprende del extracto de cuenta que allegó al folio 242. Como se advierte, el actor pretende que se reconozcan los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre el retroactivo, lo cual no resulta procedente, pues la norma consagra el reconocimiento de intereses moratorios cuando hay retardo en el pago de la pensión, sin hacerla extensiva a la mora en el reconocimiento de la prestación que origina el pago de las mesadas adeudadas.
En tal sentido, teniendo en cuenta que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no consagra el pago de intereses por la demora en el reconocimiento y pago del retroactivo o mesadas acumuladas, no es procedente acceder a dicho reconocimiento, toda vez que para garantizar el ajuste de valor o evitar la pérdida del poder adquisitivo de la mesada pensional, el ordenamiento jurídico consagra el mecanismo de ajuste con base en el IPC, tal y como lo reconoció la entidad en el acto demandado.
Por último, de la Resolución 32168 de 4 de julio de 2006 (fs. 45 a 48) se desprende que la entidad demandada procedió a actualizar el monto pensional para la fecha del reconocimiento aplicando el IPC, con lo cual garantizó el poder adquisitivo de la pensión, y de otra parte, el actor no demostró que la entidad demandada hubiera omitido indexar el retroactivo pagado, con el fin de garantizar su poder adquisitivo.
En tales condiciones, el recurso de apelación no está llamado a prosperar. 4.2.6. ¿El actor tiene derecho al reconocimiento de los perjuicios morales y materiales reclamados? La Sala confirmará la decisión del a quo en cuanto negó el reconocimiento de los perjuicios morales pretendidos, toda vez que carecen de soporte probatorio. En cuanto a los perjuicios materiales, los mismos se contraen al reconocimiento de las diferencias pensionales que surjan a favor del actor como consecuencia de la reliquidación pensional ordenada, pues no obra prueba de otros perjuicios materiales causados al actor.
En tal sentido, las sumas reclamadas por concepto de créditos y obligaciones adquiridas por el actor no encuentran soporte probatorio, toda vez que no se demostró la existencia de un nexo causal entre el reconocimiento pensional efectuado por la entidad a través de los actos demandados y las obligaciones crediticias asumidas por el demandante que torne procedente el reconocimiento de dichas pretensiones.
Aunado a lo anterior, de la reclamación en sede administrativa allegada por el actor a folios 73 a 77 del expediente, se desprende que tales conceptos no fueron reclamados previamente por el actor a la entidad demandada, motivo por el cual no agotó el requisito de procedibilidad de la vía gubernativa como lo exigía el artículo 135 del C.C.A. para acudir al control judicial en la jurisdicción contenciosa administrativa sobre tales pretensiones, razón de más para confirmar la decisión que negó el reconocimiento de tales perjuicios.
Conclusión. La Sala procederá a confirmar los numerales primero, segundo y cuarto a octavo de la sentencia de primera instancia en cuanto anuló los actos que negaron la reliquidación pensional del actor y se modificará el numeral tercero[30] en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de los siguientes factores salariales: asignación de retiro, bonificación por servicios y la prima de antiguedad, de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
En todo lo demás, la sentencia será confirmada. 5. Condena en costas Teniendo en cuenta que la parte vencida en el proceso no asumió una conducta de mala fe o temeridad, de conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas en el presente asunto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia del 13 de febrero de 2015, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión devengada por el señor LIBARDO GÓMEZ MOSQUERA con la inclusión de la prima de antigüedad, además de los factores ya reconocidos (asignación básica y bonificación por servicios), de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la providencia impugnada.
TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia, de conformidad con las consideraciones expresadas en esta sentencia.
CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
QUINTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 98 a 99 del expediente. [2] La demanda fue subsanada en folios 128 a 130 del expediente. [3] Folios 3 a 19 del expediente. [4] Folios 122 a 144 del expediente. [5] Folio 157 del expediente. [6] Folios 156 del expediente. [7] Folios 226 a 234 del expediente. [8] Folios a 240 del expediente. [9] Folios 249 a 252 del expediente. [10] Folios 273 a 274 del expediente. [11] Folios 288 a 294 del expediente. [12] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [13] Folios 13 y 14 de los antecedentes administrativos. [14] Folio 74 de los antecedentes administrativos. [15] Folio 15 de los antecedentes administrativos. [16] Folio 22 y 83 de los antecedentes administrativos. [17] «ARTÍCULO 27.
Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.
No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.» [18] Folios17 a 18 y 78 a 82 de los antecedentes administrativos. [19] Folios 144 a 147 de los antecedentes administrativos. [20] Folios 153 a 162 de los antecedentes administrativos. [21] Folios 190 a 192 de los antecedentes administrativos. [22] Por el cual se por el cual se interpretan normas sobre el sistema general de pensiones [23] Folios 205 a 213 de los antecedentes administrativos. [24] Folios 196 a 197 de los antecedentes administrativos. [25] Folios 515 a 519 de los antecedentes administrativos. [26] Folios 657 a 651 de los antecedentes administrativos. [27] Folios 13 y 14 de los antecedentes administrativos. [28] Folios 13 y 14 de los antecedentes administrativos. [29] Folios 35, 36 a 38, 39 a 43 y 44 del expediente. [30] «TERCERO: CONDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN hoy UGPP a reliquidar la pensión de jubilación en favor del señor LIBARDO GÓMEZ MOSQUERA, identificado con cédula de ciudadanía No. 12.099.438 de Neiva, incluyendo además de los factores reconocidos en la Resolución No. 32168 de 2006 la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y prima recreacional.
Se cancelarán las diferencias que resulten de la reliquidación con sus respectivos ajustes a partir del 07 de enero de 2006, aplicando prescripción trienal. Se procederá a efectuar el descuento por los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se hubiere efectuado deducción legal. Las sumas a que se condena la entidad demandada por medio de esta sentencia se actualizarán, aplicando para ello la formula indicada en la parte motiva.»