LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RED HOSPITAL DE BARRANQUILLA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla no determinó en qué ente se subrogarían las obligaciones de la entidad liquidada. (…) El vacío del ente territorial accionado de establecer qué dependencia asumiría las obligaciones de la ESE suprimida, no es óbice para desconocer los derechos de los ciudadanos y, en consecuencia, será aquel el responsable de dicha carga, máxime cuando fue el que la creó y ordenó su desaparición. FUENTE FORMAL: DECRETO 883 DE 2008 DEMANDA DE ACTOS GENERALES DE SUPRESIÓN - No es se requiere para obtener la indemnización El reclamante pretende se condene a las autoridades demandadas a reconocer y pagar la indemnización por supresión del cargo en los términos establecidos en la Ley 909 de 2004, lo cual torna improcedente exigir la acumulación de la pretensión anulatoria de los actos supresores (Decretos 883 de 2008, 203 y 364 de 2009, proferidos por el alcalde de Barranquilla), porque la declaración de nulidad del acto que reconoció prestaciones sociales a favor del actor, así como de aquel que confirmó esa decisión, en nada implica invalidar el proceso de supresión y con ello el hecho generador de la indemnización solicitada.
En la demanda y del análisis del presente caso, se encuentra que no se cuestiona la supresión del cargo ocupado por el demandante, sino el no habérsele reconocido la indemnización establecida en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004. Por lo anterior, fuerza concluir que de acuerdo con los razonamientos expuestos, no prospera el cargo. FUENTE FORMAL.
LEY 909 DE 2004 -ARTÍCULO 41 INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DEL CARGO – Son beneficiarios los empleados de carrera / REINCORPORACIÓN AL SERVICIO POR SUPRESIÓN DEL CARGO - Son beneficiarios los empleados de carrer El derecho a percibir la indemnización o a ser incorporado a otro empleo equivalente al suprimido, es exclusivo de los empleados públicos con derechos de carrera.
CAMBIOS DE DENOMIACIÓN DEL CARGO NO AFECTA DERECHOS DE CARRERA / RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN POR LA SUPRESIÓN DEL CARGO – Procedencia Los cambios de denominación del cargo que desempeñaba el demandante (médico de urgencias), este siguió en ejercicio de sus labores con la convicción de que sus derechos de carrera se mantenían incólumes, y si bien no desconoce la subsección que existió variación en la denominación de los diferentes cargos desempeñados, el demandante ostenta los derechos frente al empleo de médico general de urgencias y no sobre el de médico coordinador o profesional especializado, esto no implica su desconocimiento o pérdida, los cuales le asisten por la correspondiente inscripción efectuada por la CNSC, mediante Resolución 0134 de 2 de febrero de 2010, frente a la cual el inscrito solicitó su actualización, pero dicha solicitud nunca fue atendida.
(…) en criterio de la accionada el demandante carece de derechos de carrera en relación con el cargo de médico coordinador y de profesional especializado, pero sí los ostenta respecto del cargo de médico general, respecto del cual se encuentra inscrito, y comoquiera que la modificación de la denominación del empleo de carrera no puede ser óbice para reconocer los derechos de los cuales aquel es titular, se concluye sin ninguna duda que le asiste el derecho al reconocimiento de la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.
CONDENA EN COSTAS / MALA FE No se condenará en costas, toda vez que no se demostró en el expediente que alguna de las partes hubiera actuado temerariamente como lo indica el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998-ARTÍCULO55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00868-01(4621-16) Actor: EDUARDO CESAR DÍAZ FIGUEROA Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA - FIDUCIARIA LA PREVISORA SA (FIDUPREVISORA S.A.) y NEGRET ABOGADOS CONSULTORES SAS. Nulidad y restablecimiento del derecho. CCA – Decreto 01 de 1984 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada -Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (fls. 686 a 695) y el demandante -Eduardo César Díaz Figueroa (fls. 708 a 712) contra la sentencia de 27 de junio de 2014 y la providencia de 29 de febrero de 2016 proferidas por el Tribunal Administrativo del Atlántico-Sala Escritural, mediante las cuales accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia y no adicionó o complementó la providencia ut supra, (fls. 662 a 681 y 698 a 706, respectivamente).
II.
ANTECEDENTES 1.1 El señor Eduardo César Díaz Figueroa, por conducto de apoderado, presentó ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, Fiduciaria La Previsora SA (Fiduprevisora SA) y la firma Negret Abogados y Consultores S.A., para que se acojan las siguientes: 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 2708 del 21 de septiembre de 2009 y del oficio 3046 de 19 de abril de 2010, por medio de los cuales el apoderado general de la Fiduprevisora SA, liquidador de la Empresa Social del Estado ESE-Red Pública Hospitalaria de Barranquilla (Redehospital de Barranquilla), negó el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo, la retroactividad de cesantías y otros emolumentos causados a su favor.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la parte accionada reconocer y pagar la indemnización por supresión del cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, se paguen los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 24 de septiembre de 2009 hasta el 4 de marzo de 2010, fecha en la cual se le notificó la Resolución 2708 de 2009 de supresión del cargo, el pago de cesantías retroactivas por todo el tiempo trabajado debido a que se vinculó el 31 de marzo de 1995 y laboró ininterrumpidamente hasta el 4 de marzo de 2010, y se repare integralmente el daño causado incluyendo el pago de honorarios al abogado.
Finalmente se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 178 del CCA, y pagas las costas y agencias en derecho. 1.3 Fundamentos fácticos. El médico Díaz Figueroa fue nombrado como Médico General de planta de la ESE Hospital General de Barranquilla mediante la Resolución 00091 de 24 de marzo de 1995, con disponibilidad de 4 horas diarias en el Departamento de Urgencias, cargo del cual tomó posesión el 31 de marzo siguiente, según acta de posesión 0649.
Posteriormente, el 7 de marzo de 1996, fue nombrado como médico general con disposición de 8 horas en el Departamento de Urgencias, posesionado el 28 de marzo de 1996 (Acta de posesión 0688). Relató que luego de superar el concurso de méritos abierto a través de la Convocatoria 40 de 14 de junio de 1996 y ante la eliminación del cargo de médico general de 8 horas-Código 3215, se decidió por la opción de reincorporación y mediante la Resolución 000119 de 15 de marzo de 1999, fue nombrado en período de prueba como jefe del departamento de Urgencias en la ESE Hospital General de Barranquilla, tomando posesión el 18 de marzo de 1999.
Que no obstante que la ESE Hospital General de Barranquilla no remitió oportunamente la documentación necesaria para actualizar la inscripción en carrera administrativa ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, la CNSC por Resolución 0134 de 2 de febrero de 2010, lo inscribió y actualizó su nombramiento en carrera administrativa en el precitado cargo, como médico general, código 3215, y negó la actualización en el registro como jefe del Departamento y Profesional Especializado 222-grado 31, cargos en los cuales había sido nombrado en razón de la liquidación de la E.S.E. ordenada por el Alcalde de Barranquilla.
En el interregno, el doctor Díaz Figueroa continuó prestando sus servicios. Por Decreto 0255 de 2004, el Alcalde Distrital de Barranquilla ordenó la liquidación de todas las ESES adscritas a la Secretaría Distrital de Salud de Barranquilla y las fusionó en una nueva entidad llamada “ESE RED PÚBLICA HOSPITALARIA DE BARRANQUILLA” - ESE REDEHOSPITAL, y por efecto de dicha fusión los empleados de las ESES fusionadas pasaron sin solución de continuidad y con todos los derechos laborales a formar parte de la nueva institución. Por Resolución 0785 de 27 de junio de 2007 el demandante fue comisionado en el cargo de jefe de la oficina científica, código 006, grado 04, de la Unidad Hospitalaria de Barranquilla de la E.S.E. RedeHospital.
Dicha comisión finalizó el 14 de enero de 2009, por Resolución 013, suscrita por el apoderado general de la ESE REDEHOSPITAL – En liquidación. El alcalde de Barranquilla, a través del Decreto 883 de 24 de diciembre de 2008, ordenó la supresión y liquidación de la ESE Redehospital de Barranquilla y designó como entidad liquidadora a la Fiduciaria La Previsora SA; y mediante los Decretos 203 y 364 de 20 de febrero de 2009, suprimió unos empleos de la planta de personal de dicha ESE (entre estos, los de médico general y especialista).
Posteriormente, por Resolución 1220 de 28 de diciembre de 2008 de la Gerencia de la ESE REDHOSPITAL se cambió la denominación del cargo que venía desempeñando en carrera administrativa, pasando de jefe del Departamento de Urgencias al de Profesional Especializado del Área de Salud, Cod.222-Grado 61. Que el 4 de marzo de 2010 le comunicaron la supresión del cargo y se notificó de la Resolución 2708 de 21 de septiembre de 2009, proferida por el apoderado general de la Fiduprevisora SA, liquidador de la ESE Redehospital, «Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de las prestaciones sociales y de los valores adeudados por concepto de salarios, cesantías y otros emolumentos […]».
Afirmó que el 11 de marzo de 2010 presentó recurso de reposición contra la mencionada Resolución 2708 de 2009, en el que alegó «insuficiencia de la motivación», y pidió «[…] el respeto de los derechos de carrera y la consecuente aplicación del artículo 44 de la Ley 909 de 2004», a efectos de obtener la indemnización por supresión del empleo; lo que le fue negado por oficio 3046 de 19 de abril de 2010, en el sentido que no puede tenerse como empleado en carrera administrativa, sino en provisionalidad, ante la falta de actualización en el correspondiente registro público por parte de la CNSC, pero reconoció el pago de intereses de cesantías del año 2009.
Que el 22 de septiembre de 2009 se declaró terminado el proceso de liquidación y declaró la terminación de existencia jurídica de la E.S.E. REDEHOSPITAL, y la Fiduciaria La Previsora S.A. – agente liquidador, mediante contrato de cesión de la posición contractual de 24 de septiembre de 2009, transfirió las funciones de post cierre y post liquidación a la firma Negret A. & C. Abogados, empresa ésta que expidió el oficio 3046 de 19 de abril de 2010, en el cual no se hizo consideración alguna a los derechos económicos y de carrera de los empleados de la ESE liquidada, incumpliendo así las previsiones legales. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 1, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; 28, 29, 30 y 31 del Decreto 254 de 2000; Ley 909 de 2004, arts. 2, 27, 37, 41, 42, 44 y 46. Decreto 1227 de 2005, artículos 86 a 97; Decreto 760 de 2005, artículos 28 a 32 y Ley 344 de 1996, art. 13. Aduce el demandante violación directa de la Constitución Política y la ley, al considerar que es titular de los derechos de carrera administrativa, comoquiera que la CNSC lo inscribió en aquella y, por ende, en caso de supresión del cargo al que accedió por mérito, le es dable optar por ser incorporado o indemnizado; sin embargo, se le negó tal derecho, actuación que conlleva quebranto de la Ley 909 de 2004.
Después de analizar cada uno de los preceptos constitucionales y legales que considera resultan violados con los actos administrativos acusados, expresa que los derechos al trabajo digno, la estabilidad en el empleo y el debido proceso administrativo, resultan evidentemente desconocidos de acuerdo a los hechos expuestos. Hace un recuento normativo sobre la normatividad aplicable a las empresas sociales del Estado, su organización dentro de la estructura administrativa del mismo y las funciones del agente liquidador (Fiduprevisora S.A.) Consideró igualmente, que se deben re-liquidar las prestaciones sociales, cesantías y demás créditos laborales reconocidos, calculados sobre la fecha de retiro efectivo de la entidad, que fue el 4 de marzo de 2010, y no el 23 de septiembre de 2009, fecha del acto administrativo que suprimió los empleos de carrera administrativa y dio por terminados todos los contratos de trabajo, es decir que faltaron reconocer y pagar 5 meses y 11 días de prestaciones, cesantías y demás créditos.
Considera que existe una responsabilidad indirecta de la demandada Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla por la expedición irregular de los actos expedidos por la entidad liquidadora, por cuanto a la Administración distrital le correspondía un control de tutela sobre la liquidadora, a través de la Secretaría de Salud distrital, control que comprendía el seguimiento y verificación de las decisiones, planes, programas y políticas públicas. 1.5 Contestación de la demanda. 1.5.1 Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (fls. 305 a 329).
A través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y en relación con los hechos aseguró que algunos son ciertos, otros no y los demás son transcripciones de normas o apreciaciones subjetivas. Aseveró que no es la llamada a responder por la falta de reconocimiento de la indemnización deprecada por el reclamante, toda vez que «[…] es una entidad completamente independiente de la liquidada E.S.E. Redehospital de Barranquilla, no tiene legal ni contractualmente responsabilidad solidaria o subsidiaria con la misma, [dicha ESE] era una entidad descentralizada del orden territorial con autonomía administrativa, patrimonio propio y capacidad jurídica, regulada por la Ley 100 de 1993, artículo 94.
Es decir, era una entidad completamente independiente del Distrito con plena capacidad jurídica para actuar». Advierte inepta demanda pues, en su sentir se debieron demandar los decretos por medio de los cuales se suprimieron unos empleos de la planta de personal de la ESE Redehospital de Barranquilla, puesto que el Decreto N° 0883 de 2008 ordenó la supresión y liquidación de la entidad y los Decretos N° 203 y 364 de 2009 fueron los que determinaron qué cargos en específico fueron suprimidos de la planta de personal, es decir que fueron éstos los que permitieron que se surtieran los efectos sobre la situación particular de demandante, por lo que los actos de carácter general (Decretos N° 883 de 2008, 203 de 2009 y 364 de 2009) conforman una unidad inescindible que en caso de ser demandados en sede judicial deben tramitarse a través de la misma acción de nulidad y restablecimiento del derecho y sin estos decretos no se hubiera expedido la comunicación de 18 de febrero de 2010 ni la Resolución N° 2708 de 2009 y por lo tanto, tampoco el oficio del 24 de marzo de 2010.
Que no se logra desvirtuar la legalidad de los actos que niegan al actor el reconocimiento de la indemnización por supresión del cargo, ya que no ostenta derechos de carrera administrativa frente al cargo que le fue suprimido, por lo que no le asisten los mismos derechos de los empleados inscritos en carrera administrativa, […] y de los documentos aportados al expediente hay constancia que su último cargo fue el de Coordinador Científico y el profesional especializado, se entiende los ocupó en provisionalidad por cuanto no accedió a ellos por concurso.
Interpuso las excepciones de inepta demanda, indebida escogencia de la acción, falta de legitimación por pasiva, falta de agotamiento de vía gubernativa, caducidad, prescripción, compensación ye inexistencia de la obligación. Que al demandante sí se le consignaron las cesantías e intereses a los mismas, razón por la cual no hay lugar a su reclamación. 1.5.2 Fiduciaria La Previsora SA (fls. 348 a 358).
Frente a los hechos manifestó que algunos son ciertos, otros no le constan, y que se atiene a lo que se demuestre en el proceso. Señaló que es una sociedad de servicios financieros, cuyo objeto social exclusivo es la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas por la ley a las sociedades fiduciarias; que el solicitante no tuvo vinculación de carácter laboral con la Fiduprevisora SA; agregó que su actuar fue como liquidador de la ESE Redehospital de Barranquilla, por lo cual le resulta imposible, por no encontrarse dentro de la órbita de sus facultades y desbordar su objeto social, acceder a lo deprecado por el demandante.
Por último, adujó «Inexistencia de la obligación», comoquiera que el proceso liquidatorio culminó el 22 de septiembre de 2009, por tanto, a partir de dicha fecha dejó de existir la ESE Redehospital de Barranquilla, «[ ] lo que forzosamente hace imposible la demanda impetrada en contra de [su] representada», pues ya había cumplido las labores del mandato aceptado.
Interpuso las excepciones de falta de legitimación e inexistencia de la obligación. 1.6 Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo del Atlántico (subsección de descongestión), en sentencia de 27 de junio de 2014 (fls. 662 a 681), accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Frente a la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, luego de transcribir algunas disposiciones del Decreto 883 de 24 de diciembre de 2008, mediante el cual el alcalde de Barranquilla suprimió la ESE Redehospital y ordenó su liquidación, la negó bajo el entendido de que en el artículo 5o se estableció que la Dirección de la liquidación estaría a cargo de un liquidador que designaría el Alcalde Distrital que para el caso ad- examine fue la Fiduciaria la Previsora S.A quien debía suscribir con el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla el correspondiente contrato, y además en el artículo 41 del referido Decreto se consignó lo siguiente: «( ) TRASPASO DE BIENES, DERECHOS Y OBLIGACIONES.
Cuando quiera que al finalizar la liquidación y pagadas las obligaciones a cargo de la entidad en liquidación, existan activos remanentes de la masa de liquidación, los mismos serán entregados al DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA». Es decir, en el Decreto de supresión se estipuló que los bienes, derechos y obligaciones de la entidad suprimida y liquidada quedaría a cargo del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, razón por la cual en caso de condena, es esta entidad la que debe responder de manera patrimonial al actor en virtud que este ente territorial celebró el contrato de fiducia con la Previsora para que realizara el proceso de liquidación. Advirtió que no era menester demandar los actos generales de supresión, toda vez que «[ ] el actor conoció de la decisión de la supresión de su cargo con el oficio del 19 de abril de 2010, cuando se había declarado la terminación de la existencia legal de la entidad, por lo que este acto es el que le afectó su derecho subjetivo y en consecuencia, no era necesario que demandara la nulidad de los Decretos anteriores, pues solo se hizo efectiva la desvinculación del demandante con este oficio [ ]».
Para resolver el fondo del asunto, relacionó la normativa que rige a los empleados de carrera y transcribió apartes de providencias que ilustran acerca de la pérdida de los derechos que se obtienen con ocasión de la correspondiente inscripción, para concluir que «[ ] Para la sala no hay duda que el actor hasta ese momento seguía siendo empleado inscrito en carrera administrativa, tanto es así que la Resolución No. 020 de 2005 expedida por el Gerente General de la Red Pública Hospitalaria de Barranquilla “REDEHOSPITAL DE BARRANQUILLA” ordenó la incorporación de los empleados que se encontraban escalafonados en carrera administrativa y que ostentaban al momento de la liquidación y fusión establecida en el Decreto No. 0255 de 2004 emanada del Alcalde Distrital y entre ellos el cargo de Jefe de Departamento que desempeñaba el actor [ ].
Concluyó que no existe duda de que el actor se encontraba inscrito en carrera administrativa y no había renunciado a estos derechos, en virtud que la decisión de modificarle el cargo de jefe de Departamento a profesional, no varía la condición con que ingresó y se le inscribió en carrera administrativa, que era el cargo de Médico General, código 3125 y que había sido suprimido, cargo distinto aquel al que fue inscrito en carrera y que se originó por una decisión unilateral del Gerente de la ESE REDEHOSPITAL DE BARRANQUILLA, tal como se acreditó con el oficio del 16 de marzo de 1999, expedido por el Jefe de Oficina de Talento Humano de la ESE (folio 59) que readecuó el cargo de acuerdo a la nomenclatura del Decreto N° 785 de 2005, [ ] lo que no puede utilizarse en su contra, [ ] pues al momento de notificarle la finalización de su vínculo laboral debieron darle a conocer los derechos que gozaba por ser empleado inscrito en carrera administrativa tal como lo señala el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, como eran a ser reincorporado o recibir la indemnización por la supresión del cargo y como se acreditó que el actor no fue incorporado por haber sido liquidada y terminada la existencia jurídica de ESE REDEHOSPITAL DE BARRANQUILLA, se ordenará declarar la nulidad parcial de los actos administrativos censurados y se ordenará [al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla] que se incluya la respectiva indemnización por supresión del cargo».
Luego señaló el juez de primera instancia cuál es el procedimiento que debe seguirse en estos casos en aplicación de los artículos 42 y 44 de la Ley 909 de 2004. Igualmente, que no aparece acreditado que el demandante hubiese renunciado a sus derechos de carrera pero sí que había escogido la opción de reubicación o reincorporación a otro cargo.
Agregó que los derechos de carrera no se pierden porque el ente demandado o liquidado, de manera unilateral adecuo el cargo y su nomenclatura a otro cargo, por haber sido suprimido el primero, como lo estableció el Consejo de Estado en sentencia de 18 de octubre de 2012, con ponencia del Consejero Victor Hernando Alvarado Ardila, en demanda contra la Universidad del Atlántico.
Como colofón, advirtió el Tribunal que la entidad demandada había incumplido con la obligación de comunicarle al demandante la opción preferencial que tenía al momento de expedir el Decreto 0364 de 2009, que suprimió los cargos y empleos de la planta de personal de la entidad liquidada, como lo ordena el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, y el apoderado de la liquidadora tampoco cumplió su obligación de respetar los derechos de carrera del demandante y reconocer el monto de la indemnización por supresión del cargo.
Respecto del cargo de pago de salarios moratorios reclamados, de acuerdo al artículo 2 de la Ley 244 de 1995, no los reconoció por cuanto ellos no fueron objeto de reclamación en vía gubernativa y tampoco se acreditó que la entidad hubiese incurrido en mora. Tampoco condenó en costas por cuanto no se demostró ninguna de las causales que las pueda generar.
A folios 698 a 706 aparece la providencia de 29 de febrero de 2016, por la cual el Tribunal no accedió a adicionar ni complementar la sentencia de 27 de junio de 2014, de acuerdo a la petición elevada el 9 de marzo de 2015 por el demandante[1] en el sentido de pronunciarse sobre el reconocimiento de honorarios profesionales a título de daño emergente (perjuicio material), decisión apelada por el demandante.
Adujo el Tribunal que no era posible acceder a la petición de adición de la sentencia por cuanto los honorarios profesionales hacen parte de las agencias en derecho, que son los gastos efectuados por el apoderamiento y que corresponden a todo aquel que desee poner en funcionamiento el sector de la justicia para que decida sus causas. Además, la sentencia no condenó en costas, fundamentó su decisión en sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. 7.
Recursos de apelación. i.)- La demandada- A folios 686 a 695, manifestó que el demandante respecto del último empleo desempeñado -médico coordinador de urgencias y luego profesional especializado- en la ESE Redehospital de Barranquilla, no ostentaba derechos de carrera que lo hicieran beneficiario de la indemnización por supresión dispuesta en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.
Manifestó que el Distrito de Barranquilla no es el llamado a responder por la condena. Que no le asiste legitimación en la causa por pasiva para ser responsabilizada del presente litigio por cuanto no hay fundamento legal ni reglamentario que lo obligue; que en el plenario no existe prueba suficiente para determinar que la administración central efectivamente asumió las funciones, obligaciones y/o responsabilidad sobre los asuntos objeto del presente litigio, sino que ello es obligación del mandatario con representación de la liquidada; y que en la acción incoada por el señor Díaz Figueroa se presenta ineptitud sustantiva de la demanda, porque no se acusan los actos que determinaron la supresión de su cargo, ni la disolución y liquidación definitiva de su antiguo ente empleador.
Además, que no se agotó la vía gubernativa, como lo exige el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, frente a las actuaciones de su representada (Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla). ii.)- El demandante. Ante la negativa del Tribunal ad quem de adicionar la sentencia respecto de la petición de reconocer los perjuicios materiales por el pago de honorarios de abogado, inicialmente expuso que es procedente la adición de acuerdo al artículo 311 del C.P.C, por remisión del artículo 267 del CCA.
Que la solicitud del reconocimiento de perjuicios fue hecha en la demanda pero el fallador omitió pronunciarse sobre la misma. Expuso que de acuerdo con el precedente horizontal de la sentencia de 10 de noviembre de 2011, M.P. Angel Ma. Hernández contra la DIAN, el Tribunal ya había expuesto dicha tesis, la cual fue confirmada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo de 5 de septiembre de 2013, M.P. DRa. Berrtha Lucía Ramírez de Páez.
A folios 708 a 712 consignó los argumentos por los cuales no comparte la decisión del Tribunal de no adicionar el fallo apelado. Que el perjuicio está demostrado por cuanto se hizo incurrir al demandante en la contratación de un abogado especializado que le estableció la tarifa del 30% sobre el total de la eventual condena, que si bien es un perjuicio no consolidado, sí es un perjuicio cierto.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de la parte demandada fue admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de noviembre de 2016 (f. 727); en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA, el cual se repuso de acuerdo al escrito de advertencia que presentó el apoderado de la demandada (fl. 728-729) señalando que el demandante también había recurrido la providencia. Por auto de 28 de febrero de 2018 se repuso el auto de 11 de noviembre y admitió los dos recursos de apelación, el de parte demandada y parte demandante, a la vez que se dio traslado para alegar de conclusión. 2.1 Alegatos de conclusión. 2.1.1 Parte demandante (ff. 734 a 763).
Precisa que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, pues no perdió sus derechos de carrera por el hecho de desempeñar funciones de Médico Coordinador de Urgencias y de Profesional Especializado, que desde luego corresponden a un cargo diferente a aquel en que fue escalafonado (Médico Unidad de Urgencias) habida cuenta que el ejercicio de dichas funciones se debió a la decisión unilateral de la Administración de la ESE, que le asignó las nuevas funciones; tampoco hubo mala fe al desempeñarlas, ni tampoco medió renuncia al cargo de Médico de Urgencias ni a ninguno otro.
Solicitó se confirme la sentencia apelada y se adicione en el sentido de ordenar el reconocimiento de los honorarios del abogado encargado del proceso. 2.1.2 Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (ff. 767 a 781). Reitera los argumentos expuestos en su escrito de alzada y agrega que sin que implique aceptación de lo pretendido, debe tenerse en cuenta que no es procedente el pago de intereses moratorios teniendo en cuenta que conforme lo disponen las normas que regulan los procesos de liquidación de entidades y, en virtud del principio de igualdad de los acreedores, cuando las entidades se encuentren en proceso de liquidación no se causan sanciones de mora a favor de ninguno de los acreedores, aunque se refiera a la primera clase de créditos. 2.1.3 Fiduprevisora SA (fls. 785 a 786).
Solicita se confirme la sentencia de primera instancia y replica lo expuesto en su escrito de contestación. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, en especial los contenidos en los escritos de alzada, en principio, corresponde a la Sala resolver los reparos procesales que fueron invocados: (i) si existe falta de legitimación en la causa por pasiva, (ii) si era menester demandar los actos generales de supresión, (iii) si se agotó en debida forma la vía gubernativa.
Una vez desatados los anteriores aspectos, si a ello hubiere lugar, se abordará el tema de fondo concerniente a establecer si le asiste o no derecho al accionante para reclamar el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión de cargo. 3.2.1 Legitimación en la causa por pasiva. Para sustentar este cargo el recurrente demandado expresa que la ESE Redehospital de Barranquilla era una entidad descentralizada del orden territorial con autonomía administrativa, patrimonio propio y capacidad jurídica, y no existe fundamento legal que permita concluir que la administración central efectivamente asumió las obligaciones pecuniarias que surgieron con ocasión de su supresión. Para decidir se tiene que el alcalde de Barranquilla, por Decreto 883 de 24 de diciembre de 2008, ordenó suprimir y liquidar la ESE Redehospital de ese ente territorial, y en sus artículos 5 y 18 dispuso: «ARTÍCULO
5. DIRECCIÓN DE LA LIQUIDACIÓN. La Dirección de la liquidación estará a cargo de un liquidador que designa el Alcalde Distrital. El liquidador de la “Empresa Social del Estado ESE REDEHOSPITAL DE BARRANQUILLA en liquidación” será Fiduciaria La Previsora SA FIDUPREVISORA SA quien deberá suscribir con el Distrito especial Industrial y Portuario de Barranquilla el correspondiente contrato ARTÍCULO
18. PAGO DE INDEMNIZACIOES, PRESTACIONES, COMPENSACIONES Y PASIVO LABORAL. El pago de indemnizaciones, obligaciones y liquidaciones del personal de la entidad en liquidación, se efectuará con cargo a las fuentes de financiación establecidas en el convenio firmado entre el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla con el Ministerio de Protección Social y en el Contrato de empréstito con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como con los recursos propios de la masa de liquidación y los demás que se determinen para tal fin.» Por otro lado, el 22 de septiembre de 2009, se suscribió acta final de liquidación de la ESE Redehospital de Barranquilla[2], en la que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en la letra c del acápite «COMPROMISOS Y AUTORIZACIONES DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA», se comprometió a «atender las contingencias judiciales de la ESE REDEHOSPITAL hasta por la suma de $2.800.000.000, y de pagar con dichos recursos una vez quede en firme la sentencia de última instancia de 17 procesos que se tramitaron en contra de la citada entidad.
Así como también, a aportar los recursos necesarios para la cofinanciación de indemnizaciones, pago de pasivos laborales, entre otros, que se causaron entre el 24 de diciembre de 2008 y el 22 de septiembre de 2009». No obstante, de la lectura íntegra de la referida acta, se advierte que respecto de todas aquellas situaciones jurídicas no definidas, no estableció en quién recaería la obligación de asumir las condenas, sino que se limitó a indicar: «[…] FIDUPREVISORA SA actuará como MANDATARIO CON REPRESENTACION de la ESE REDEHOSPITAL DE BARRANQUILLA LIQUIDADA, para encargarse de la gestión de las actividades post cierre, post liquidación y de todas aquellas situaciones jurídicas no definidas correspondientes al proceso de liquidación de la ESE RED PÚBLICA HOSPITALARIA DE BARRANQUILLA ESE REDEHOSPITAL DE BARRANQUILLA “ESE REDEHOSPITAL DE BARRANQUILLA LIQUIDADA”, por lo que en desarrollo de dicho mandato, EL MANDATARIO queda facultado para representar para todos los efectos a LA MANDANTE.» Visto lo anterior, se deduce que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla no determinó en qué ente se subrogarían las obligaciones de la entidad liquidada.
Frente a este tema, la Corporación[3] en un caso similar sostuvo: «[…] esta Subsección estima que en virtud del artículo 49 de la Constitución Política en concordancia con las Leyes 100 de 1993 y 489 de 1998, al corresponderle al Estado la organización, dirección y reglamentación de la prestación del servicio de salud, lo cual efectúa a través, entre otras, de las entidades descentralizadas por servicios, como lo es ESE REDEHOSPITAL DE BARRANQUILLA Liquidada, es viable concluir que finalizada la vida jurídica de esta, las obligaciones adquiridas serán asumidas por el ente territorial que la creó y que tiene el deber de atender nuevamente la prestación del servicio de salud.
Nótese que tal es la responsabilidad de la entidad territorial que durante el proceso de liquidación, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se comprometió a atender las contingencias judiciales de la ESE REDHOSPITAL hasta por la suma de $2.800.000.000 y se subrogó en la obligación de pagar con dichos recursos las sentencias condenatorias proferidas en contra de aquella, así como las obligaciones patronales, parafiscales y pensionales que se causaron en la planta transitoria y de los cuales no fue posible su pago.
Conclusión: El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla es la entidad encargada de asumir el pago de la indemnización solicitada [destaca la salsa].» Por lo anterior, se concluye que el vacío del ente territorial accionado de establecer qué dependencia asumiría las obligaciones de la ESE suprimida, no es óbice para desconocer los derechos de los ciudadanos y, en consecuencia, será aquel el responsable de dicha carga, máxime cuando fue el que la creó y ordenó su desaparición. 3.2.2 Ineptitud sustantiva de la demanda por no deprecar la nulidad de los actos generales de supresión. Acerca de este punto de inconformidad, basta con indicar que el reclamante pretende se condene a las autoridades demandadas a reconocer y pagar la indemnización por supresión del cargo en los términos establecidos en la Ley 909 de 2004, lo cual torna improcedente exigir la acumulación de la pretensión anulatoria de los actos supresores (Decretos 883 de 2008, 203 y 364 de 2009, proferidos por el alcalde de Barranquilla), porque la declaración de nulidad del acto que reconoció prestaciones sociales a favor del actor, así como de aquel que confirmó esa decisión, en nada implica invalidar el proceso de supresión y con ello el hecho generador de la indemnización solicitada.
En la demanda y del análisis del presente caso, se encuentra que no se cuestiona la supresión del cargo ocupado por el demandante, sino el no habérsele reconocido la indemnización establecida en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004. Por lo anterior, fuerza concluir que de acuerdo con los razonamientos expuestos, no prospera el cargo. 3.2.3 Agotamiento de la vía gubernativa.
La Sala recuerda que, conforme al artículo 63 del CCA, la etapa del procedimiento administrativo en que se impugna ante la propia Administración la decisión que pone fin a una actuación administrativa constituye un requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, y se agota cuando (i) contra la determinación no procede ningún recurso, (ii) los recursos se hayan decidido y (iii) los de reposición o de queja no hayan sido interpuestos.
Así las cosas, en el sub lite se observa que la Resolución 2708 de 21 de septiembre de 2009, por medio de la cual el apoderado general de la Fiduprevisora SA, liquidador de la ESE Redehospital de Barranquilla, ordenó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones adeudados al actor, y en la parte decisoria dispuso: «ARTICULO CUARTO: contra la presente resolución procede únicamente el recurso de reposición, el cual deberá interponerse por escrito y personalmente ante el mandatario con representación, por el interesado o su representante o apoderado, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación»; medio de impugnación que el demandante impetró dentro del término concedido, en el que solicitó incluir la indemnización por supresión del cargo, el cual fue resuelto de manera desfavorable por oficio de 24 de marzo de 2010.
Lo anterior conlleva concluir que aquello que se discute ante la jurisdicción contencioso-administrativa fue objeto de pronunciamiento por parte de la Administración, y se refuerza con el hecho de que tampoco resultaba imperioso interponer el recurso de reposición por no ser obligatorio. 3.2.4 Marco normativo. En cuanto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado, la Sala realizará el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta.
En efecto, la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», en el artículo 41, en relación con las formas de retiro del servicio de los empleados públicos, dispuso: Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] l) Por supresión del empleo. […] Ahora bien, si el cargo que se suprime pertenece al sistema de carrera administrativa, al empleado le asiste el derecho a optar por ser incorporado o recibir una indemnización, para lo cual el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 prevé: «Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo.
Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de la planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización» [subraya la subsección].
Asimismo, el Decreto 760 de 17 de marzo de 2005, «Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones», preceptuó: «ARTÍCULO 28. Suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios.
ARTÍCULO 29. De no ser posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad en donde se suprimió el empleo, ya sea porque no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, el Jefe de la Unidad de Personal o quien haga sus veces deberá comunicar por escrito esta circunstancia al ex empleado, indicándole, además, el derecho que le asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o por ser reincorporado a empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el artículo anterior, o de acudir a la Comisión de Personal para los fines previstos en los literales d) y e) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004.
ARTÍCULO 30. El ex empleado deberá manifestar su decisión de aceptar la indemnización u optar por la revinculación, mediante escrito dirigido al jefe de la entidad u organismo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior. Si no manifestare su decisión dentro de este término se entenderá que opta por la indemnización.
ARTÍCULO 32. El jefe de la entidad, mediante acto administrativo motivado, deberá reconocer y ordenar el pago de la indemnización a que tiene derecho el ex empleado dentro de los diez (10) días siguientes a la ocurrencia de alguno de los siguientes hechos: 32.1. Cuando el ex empleado hubiere optado expresamente por la indemnización. 32.2.
Cuando el ex empleado no hubiere manifestado su decisión de ser reincorporado. 32.3. Cuando al vencimiento de los seis meses para ser reincorporado, no hubiere sido posible su reincorporación en empleo igual o equivalente al suprimido. La decisión se notificará al interesado y contra ella procede el recurso de reposición. En dichas actuaciones se observarán las formalidades establecidas en el Código Contencioso Administrativo.» De la normativa transcrita se puede concluir que el derecho a percibir la indemnización o a ser incorporado a otro empleo equivalente al suprimido, es exclusivo de los empleados públicos con derechos de carrera. 3.3 Caso concreto.
Del material probatorio recaudado y allegado al plenario, se destaca lo siguiente: a).- Resolución 00091 de 24 de marzo de 1995, por la cual se nombra al demandante en el cargo de médico general de planta -4 horas- en la ESE Hospital General de Barranquilla, posesionado el 31 de marzo siguiente, según acta de posesión 0649. Asimismo, se indica que participó en la convocatoria abierta No. 40 de junio de 1996, quedando en segundo lugar de resultados de la lista de elegibles.
Así mismo, con Resolución 0134 de 2 de febrero de 2010, la CNSC lo inscribió en carrera administrativa en el precitado empleo, contra el acto señalado se interpusieron los recursos de ley, para actualización de la inscripción a los cargos desempeñados últimamente, sin que se hubiesen desatado los mismos a la fecha de la demanda[4]. b). - El 7 de marzo de 1996, fue trasladado al cargo de médico general de 8 horas, del Departamento de Urgencias del mismo hospital, según Resolución 000266, y posesión según acta 0688. c). - Por resolución 00091 de 1995, suscrita por el gerente de la ESE Hospital de Barranquilla, «POR LA CUAL SE MODIFICA UN CARGO» (fl. 47 ss), la cual se refiere a la transformación del empleo de médico general, que desempeñó el actor por el de médico especialista, con ocasión de la facultad descrita en el ordinal 6º del artículo 19 de los estatutos de dicha ESE para modificar los cargos de su planta.
Por oficio de 16 de marzo de 1999 (fl. 59) el demandante optó por la medida preferencial de reubicación, por ser empleado de carrera. Por Resolución 000119 de 15 de marzo de 1999, fue nombrado en el cargo de jefe del Departamento de Urgencias, con intensidad de 8 horas. Se posesionó el 18 de marzo siguiente y fue reincorporado a la planta de personal mediante Resolución 020 de 2005 (fls. 63 a 65) d) - Decreto 255 de 2004 proferido por el alcalde de Barranquilla, a través del cual fusiona varias empresas sociales del Estado, entre estas, la ESE Hospital Pediátrico de Barranquilla, que en adelante conformarían la «RED PÚBLICA HOSPITALARIA DE BARRANQUILLA - ESE REDEHOSPITAL DE BARRANQUILLA»[5]. e) Comunicación general al personal de la ESE Red Pública Hospitalaria de Barranquilla acerca de la Resolución 1220 de 18 de diciembre de 2008, sobre la readecuación de cargos a la nomenclatura y denominación de conformidad con los parámetros establecidos en el Decreto 785 de 2005[6]. f) Decretos emitidos por el alcalde de Barranquilla: (i) 883 de 24 de diciembre de 2008, «Por el cual se suprime la Empresa Social del Estado ESE REDEHOSPITAL DE BARRANQUILLA, se ordena su liquidación y se dictan otras disposiciones»[7]; y (ii) 203 y 364 de 2009, mediante los cuales suprime unos empleos de la planta de personal de la ESE Redehospital de Barranquilla (médico general y médico especialista).[8] g) Con Resolución 1220 de 18 de diciembre de 2008 se adecuó la planta de personal a la nomenclatura y denominación del Decreto 785 de 2005 (Fls. 98- 100).
Y con oficio de 17 de enero de 2009 se le comunicó dicha decisión al actor (fl. 101). h). La liquidación y pago de las prestaciones sociales y de los valores por concepto de salarios, cesantías y otros emolumentos, se acreditó con Resolución 2708 de 21 de septiembre de 2003 (Fls. 114 a 121) i). El 22 de septiembre de 2009 se publicó en la gaceta distrital de Barranquilla 323, el acta final de liquidación de la ESE Redehospital de Barranquilla. j) Oficio de 19 de abril de 2010, por el cual se dio respuesta al recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 2708 de 21 de septiembre de 2009, por la cual el apoderado general de la Fiduprevisora SA, liquidador de la ESE Redehospital de Barranquilla, ordenó a favor del reclamante el reconocimiento y pago de «[…] la liquidación de prestaciones sociales y de los valores adeudados por concepto de salarios, cesantías y otros emolumentos a un ex empleado público de la ESE REDEHOSPITAL DE BARRANQUILLA […]» y la negación de la opción del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 (fls. 131 a 141).
De las pruebas que obran en el expediente, se infiere que el demandante fue nombrado en período de prueba en la ESE Hospital General de Barranquilla, como médico general de 4 horas – código 3215, luego fue ascendido o asignado a otros cargos, como médico coordinador de Urgencias y profesional especializado, la Comisión Nacional del Servicio Civil lo inscribió en el escalafón de carrera administrativa, con Resolución 0134 de 2 de febrero de 2010, en el referido empleo de médico general, a pesar que desde el 2009 la ESE Hospital de Barranquilla no había cumplido con su deber de enviar la información sobre resultado de concurso a la CNSC para la respectiva actualización de inscripción en carrera, por lo que es titular de derechos de carrera.
Por otra parte, se evidencia que durante la vinculación del demandante a la ESE Hospital General de Barranquilla, se modificó el cargo, en ejercicio de la facultad para modificar los cargos de la institución descrita en el ordinal 6º del artículo 19 de los estatutos de dicha ESE. Con ocasión de la fusión de la mencionada ESE con otras, que determinó el alcalde de Barranquilla, en Decreto 255 de 2004, con el propósito de conformar la ESE Redehospital de Barranquilla, el cargo desempeñado por el accionante cambió nuevamente de denominación y se decidió reincorporarlo a otro empleo en la nueva planta de personal.
De acuerdo con lo anterior, resulta claro que a pesar de los cambios de denominación del cargo que desempeñaba el demandante (médico de urgencias), este siguió en ejercicio de sus labores con la convicción de que sus derechos de carrera se mantenían incólumes, y si bien no desconoce la subsección que existió variación en la denominación de los diferentes cargos desempeñados, el demandante ostenta los derechos frente al empleo de médico general de urgencias y no sobre el de médico coordinador o profesional especializado, esto no implica su desconocimiento o pérdida, los cuales le asisten por la correspondiente inscripción efectuada por la CNSC, mediante Resolución 0134 de 2 de febrero de 2010, frente a la cual el inscrito solicitó su actualización, pero dicha solicitud nunca fue atendida.
Debe recordarse que la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal, sustentado en el mérito como causa para ingresar, permanecer y ascender en los cargos públicos, en orden a garantizar el derecho de todo ciudadano a acceder al desempeño de empleos públicos y lograr la eficiencia y pulcritud de la gestión pública.
El proceso de selección de personal para el ascenso o la promoción definitiva dentro del sistema de carrera administrativa compete a la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la implementación de concursos de méritos. En este orden de ideas, en criterio de la accionada el demandante carece de derechos de carrera en relación con el cargo de médico coordinador y de profesional especializado, pero sí los ostenta respecto del cargo de médico general, respecto del cual se encuentra inscrito, y comoquiera que la modificación de la denominación del empleo de carrera no puede ser óbice para reconocer los derechos de los cuales aquel es titular, se concluye sin ninguna duda que le asiste el derecho al reconocimiento de la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.
Sobre el particular, esta Corporación[9], en un caso similar, dijo: «Del material probatorio aportado y recaudado dentro del proceso se evidencia que […] está inscrita en el escalafón de carrera administrativa en el empleo de secretaria, código 505130, grado 30, tal como lo certificó la Comisión Nacional del Servicio Civil tanto el 20 de noviembre de 1996 como el 10 de diciembre 2009, y como se advierte del registro de carrera del Departamento Administrativo de la Función Pública, es decir, que aquella es titular de derechos de carrera.
Luego, el 22 de mayo de 2002, el ente hospitalario profirió el Acuerdo 003 en el que dispuso la supresión del empleo de supervisor técnico, entre otros, y creó en su remplazo el de profesional universitario, el cual también fue ocupado por Mercedes del Carmen Cantillo Paguana, quien fue incorporada a la ESE RED Pública de Hospitales, REDEHOSPITALES en el mismo cargo, tal como consta en la Resolución 020 del 21 de enero de 2005. […] con posterioridad el Hospital Pediátrico de Barranquilla mediante Acuerdo 003 del 22 de mayo de 2002, reclasificó el cargo de supervisor técnico, y le denominó profesional universitario cobranzas.
Encontrándose la demandante en ejercicio del referido empleo, el 3 de agosto de 2009, solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la inscripción extraordinaria en carrera administrativa, la cual le fue denegada. Con fundamento en lo expuesto, tiene razón el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla cuando afirma que la accionante no tiene derechos de carrera derivados del cargo de profesional universitario código 219, grado 13, sin embargo, no puede desconocerse que deben respetársele aquellos que devienen del cargo de secretaria […] En consecuencia, la entidad debió reconocer la indemnización contenida en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 respecto del cargo del que ostentaba derechos de carrera […].» Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia al encontrar que por el aspecto probatorio expuesto y con base en los razonamientos que anteceden la controversia permiten aseverar: (i) que el actor no había perdido los derechos de carrera al momento de la supresión del empleo;
(ii) que por dicha supresión de su empleo no recibió la comunicación oportuna a que tenía derecho para hacer uso preferencial de la opción para escoger entre la incorporación o la indemnización, y (iii) que no recibió la liquidación y pago de la indemnización correspondiente por la supresión del empleo desempeñado con derechos de carrera junto con las demás acreencias laborales que le fueron reconocidas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia apelada, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda y la modificará en el sentido de precisar que la indemnización deberá ser reconocida con fundamento en el cargo del cual ostenta los derechos de carrera, es decir, de médico general de urgencias.
Acerca de la providencia que negó la adición de la sentencia, en cuanto al reconocimiento de perjuicios por haber tenido que contratar un abogado para que lo representara en el juicio, la Sala considera totalmente pertinentes y adecuados los argumentos del a quo, que aparecen claramente explicados en el texto de la providencia y para lo cual basta remitirse a los precedentes fijados por la sentencia C-043 de 2004, con ponencia del magistrado Jaime Araujo Rentería de la Corte Constitucional, y del Consejo de Estado, MP.
Dr. Ricardo Hoyos Duque, Sección Tercera, las cuales son suficientes por si mismas para confirmar la decisión del Tribunal, las cuales por estar citadas y transcritas en la decisión apelada, resulta innecesario hacerlo nuevamente. (Fls. 704 y 705 vtos. del plenario, págs. 13 a 16 del fallo. En atención a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Fiduciaria La Previsora SA (ff. 782 a 784), se procederá a reconocerle personería a la profesional del derecho para que actúe como nueva apoderada.
Condena en costas No se condenará en costas, toda vez que no se demostró en el expediente que alguna de las partes hubiera actuado temerariamente como lo indica el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFÍQUESE la orden impartida por el a quo en el ordinal segundo de la parte decisoria de la sentencia de 27 de junio de 2014, en el sentido de que la indemnización deberá ser reconocida con fundamento en el cargo del cual el demandante ostenta los derechos de carrera, esto es, médico general, en atención a las consideraciones de este fallo.
SEGUNDO: En lo demás CONFÍRMASE la sentencia el 27 de junio de 2014 y la providencia de 29 de febrero de 2016 proferidas por el Tribunal Administrativo del Atlántico (subsección de descongestión), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda y denegó la adición de la misma, incoada por el señor Eduardo César Díaz Figueroa contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Fiduciaria La Previsora SA, conforme a lo consignado en la parte motiva.
TERCERO: No se condena en costas.
CUARTO: Reconócese personería a la abogada Tatiana Marcela Villamil Santana, con cédula de ciudadanía 52.833.714 y tarjeta profesional de abogado 278.574 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Fiduciaria La Previsora SA, en los términos del poder conferido.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ |WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ |RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS | ----------------------- [1] Escrito a folios 683 a 685 cuad. ppa [2] Ff. 142 a 149, cuad. 2. [3] Sentencia de 16 de noviembre de 2017, sección segunda, subsección A, con ponencia del consejero William Hernández Gómez, radicado: 08001-23-31- 000-2010-00600-01(2078-15). [4] Hecho que se deduce del contenido de la Resolución 0134 de 2 de febrero de 2010 y de la certificación de 31 de agosto de 2009, proferidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil (fls. 102 a 113) [5] Ff. 79 a 98 [6] Expedido por el presidente de la República «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004» [7] Ff. 103 a 127 [8] Fls 73 a 96 [9] Sentencia de 16 de noviembre de 2017, Sección Segunda, subsección A, con ponencia del consejero William Hernández Gómez, radicado: 08001-23-31- 000-2010-00600-01(2078-15).