AUDIENCIA INICIAL - Saneamiento del proceso, excepciones previas, fijación del litigio y decreto de pruebas / DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA – No procede en el medio de control de simple nulidad / AUDIENCIA DE PRUEBAS - Se prescinde de dicha etapa al no haber pruebas que practicar Mediante memorial radicado en la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado el día de hoy, el demandante Santiago Botero Arango solicitó el desistimiento de las pretensiones de la demanda.

Para resolver esta petición se debe considerar que el medio de control incoado es de simple nulidad, el cual tiene como finalidad estudiar la legalidad abstracta de los actos administrativos para salvaguardar el ordenamiento jurídico. En tal virtud, el Consejo de Estado ha considerado que “…cuando un ciudadano activa el aparato judicial para demandar la nulidad de un acto administrativo general, no es procedente que posteriormente desista de las pretensiones de esa demanda, precisamente por ser un asunto de interés público que afecta a toda la comunidad.

No se trata de pretensiones privadas a las que se pueda renunciar, pues si bien es un particular quien ejerce la acción, una vez promovida no puede disponer de las pretensiones inicialmente formuladas con las cuales se busca salvaguardar el ordenamiento jurídico y garantizar intereses generales”, teniendo esto el despacho no se accede a dicha solicitud.

(…). [C]onsidera el despacho que se debe denegar [las pruebas solicitadas por la parte demandada], por cuanto el artículo 177 del Código General del Proceso dispone que: “El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte”, a contrario sensu cuando se trata de normas de alcance nacional como las invocadas por dicha cartera en su escrito de contestación no resulta necesario su decreto.

(…). Sería pertinente fijar la fecha para la celebración de la audiencia de pruebas; sin embargo, como las pruebas aquí decretadas se limitan a documentos que obran en el expediente, se dará aplicación a lo dispuesto en el inciso final del artículo 179 de la Ley 1437 de 2011 y, en consecuencia, se prescindirá de esa segunda etapa del trámite del proceso electoral, referido a la práctica de pruebas.

(…). El Consejero Ponente anuncia que se dará aplicación al último inciso del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 relacionado con la presentación de los alegatos de conclusión por escrito, de manera que las partes y el Ministerio Público disponen del término conjunto de 10 días para tal efecto. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 181 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00542-00 Actor: SANTIAGO BOTERO ARANGO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO;

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO; DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA ACTA DE AUDIENCIA INICIAL Artículo 180 del CPACA Proceso de simple nulidad En Bogotá, D.C. el cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020), a las tres de la tarde (3:00 p.m.), día y hora señalados para celebrar la audiencia inicial que establece el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la Sala de Audiencias No. 1 del Palacio de Justicia, quien dirige esta audiencia, el Magistrado Ponente doctor Luis Alberto Álvarez Parra, y la Profesional Especializada 33 del despacho, Leisa Yolima González Díaz, Secretaria ad hoc, se constituyeron en audiencia pública dentro del proceso de simple nulidad con radicado No. 11001-03-24-000-2015-00542-00, promovido por el señor Santiago Botero Arango contra los artículos 2.2.34.1.3.; 2.2.34.1.4.; 2.2.34.1.5.; 2.2.34.1.6. y 2.2.34.1.7. del Decreto 1817 del 15 de septiembre de 2015, proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, «por el cual se adiciona el Decreto 1083 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública, en lo relacionado con el nombramiento y remoción del Superintendente de Industria y Comercio, del Superintendente Financiero y del Superintendente de Sociedades». 1.

INTERVINIENTES: Parte Demandada En representación de la parte demandada, están presentes: • El abogado Navik Said Lamk Espinosa, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 79.671.702 de Bogotá y T.P. No. 134.001 del Consejo Superior de la Judicatura, a quién se le reconoce personería para actuar como apoderado del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, conforme a la sustitución presentada en esta audiencia. • El abogado Camilo Escovar Plata, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 19.313.710 de Bogotá y T.P. No. 50.213 del Consejo Superior de la Judicatura, a quién se le reconoce personería para actuar como apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública, conforme al poder visible a folio 44 del cuaderno de medidas cautelares del expediente. • La abogada María Juliana Obando Asaf, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 1.020.741.964 de Bogotá y T.P. No. 238.617 del Consejo Superior de la Judicatura, a quién se le reconoce personería para actuar como apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, quien presenta sustitución para esta audiencia a la abogada Lina Mendoza Lancheros. • El abogado Juan Carlos Pérez Franco, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 5.458.892 de La Playa (Norte de Santander) y T.P. No. 73.805 del Consejo Superior de la Judicatura, a quién se le reconoce personería para actuar como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme al poder visible a folio 53 del cuaderno de medidas cautelares del expediente.

Se deja constancia que siendo las 3:15 de la tarde no ha comparecido el señor Santiago Botero Arango quien actúa como demandante dentro del presente expediente. Ministerio Público Se hace presente la doctora Sonia Patricia Téllez Beltrán, en su calidad de Procuradora 7º Delegada ante el Consejo de Estado. CUESTIÓN PREVIA Mediante memorial radicado en la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado el día de hoy, el demandante Santiago Botero Arango solicitó el desistimiento de las pretensiones de la demanda.

Para resolver esta petición se debe considerar que el medio de control incoado es de simple nulidad, el cual tiene como finalidad estudiar la legalidad abstracta de los actos administrativos para salvaguardar el ordenamiento jurídico. En tal virtud, el Consejo de Estado ha considerado que “…cuando un ciudadano activa el aparato judicial para demandar la nulidad de un acto administrativo general, no es procedente que posteriormente desista de las pretensiones de esa demanda, precisamente por ser un asunto de interés público que afecta a toda la comunidad.

No se trata de pretensiones privadas a las que se pueda renunciar, pues si bien es un particular quien ejerce la acción, una vez promovida no puede disponer de las pretensiones inicialmente formuladas con las cuales se busca salvaguardar el ordenamiento jurídico y garantizar intereses generales”[1], teniendo esto el despacho no se accede a dicha solictud.

2. SANEAMIENTO DEL PROCESO: Revisadas las actuaciones adelantadas al interior del proceso, no se avizora irregularidad o vicio alguno que afecte de nulidad el trámite surtido o que genere fallo inhibitorio. Sin embargo, se pregunta a los sujetos procesales, si tienen algo que decir frente al saneamiento del proceso. En uso de la palabra, los apoderados de las partes, señalan que no vislumbran vicio o causal de nulidad, por lo que se debe continuar con el trámite del proceso.

Esta decisión se notificó en estrados y ninguna parte manifestó oposición. 3. EXCEPCIONES PREVIAS: Se deja constancia que los apoderados de la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público[2]; Ministerio de Comercio, Industria y Turismo[3], Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[4] y Departamento Administrativo de la Función Pública[5], en sus respectivos escritos de contestación de la demanda, no propusieron las excepciones previas de que tratan los artículos 180.6 del CPACA y artículo 100 del Código General del Proceso, sin que el despacho observe la configuración de alguna de ellas, por lo cual no hay lugar a pronunciarse al respecto.

Esta decisión se notifica en estrados. La agente del Ministerio Público manifiesta que dentro del escrito aportado por la Función Pública en la parte final solicita que “se profiera un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda” y para efectos de no agotar el negocio, el despacho revise lo pertinente sobre dicha excepción. El despacho revisado el expediente resuelve que no se esta frente a dicha excepción pues se debe es verificar si las normas infringidas están bajo la egida del fondo de la demanda.

Esta decisión se notifica en estrados.

4. FIJACIÓN DEL LITIGIO: Decantado lo anterior, procede el Despacho a ocuparse de la fijación del litigio, en el sentido de señala los siguientes hechos y cargos en que se fundamenta la demanda: i) El actor delimita el fundamento fáctico de sus pretensiones, así: • Que el artículo 125 de la Constitución Política dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto los de elección popular, libre nombramiento, trabajadores oficial y demás que determine la ley. • Asimismo, el numeral 13 del artículo 189 superior preceptúa que corresponde al Presidente de la República nombrar a los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales, cuya provisión no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios, enfatizando la facultad que ostenta el Gobierno de nombrar y remover libremente a sus agentes. • En este sentido, la Ley 909 de 2004, en su artículo 1°, dispone que hacen parte de la función pública los empleos de carrera,  de libre nombramiento y remoción,  de período fijo y los temporales.

A su vez, en el artículo 5° distingue los empleos de periodo fijo de los de libre nombramiento y remoción y en el artículo 41 prevé que es discrecional del nominador el retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción, el cual se debe efectuar mediante acto motivado. • En concreto, el artículo 5º de dicha normativa legal consagra que el cargo de superintendente es de aquellos de libre nombramiento y remoción, que corresponden al criterio de dirección, conducción y orientación institucionales, naturaleza jurídica que le ratifica el artículo 7º del Decreto Ley 775 de 2005. • Con base en las anteriores disposiciones, el Departamento Administrativo de la Función Pública expidió el Decreto Reglamentario 1817, del 15 de septiembre de 2015, «por el cual se adiciona el Decreto 1083 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública, en lo relacionado con el nombramiento y remoción del Superintendente de Industria y Comercio, del Superintendente Financiero y del Superintendente de Sociedades», en el que estableció un periodo fijo para el desempeño de estos cargos (igual al del presidente); parámetros para su designación y remoción; y dispuso que su desvinculación debía realizarse por acto motivado i) A su vez, el demandante desarrolló como vicio constitutivo de nulidad: la violación de las normas superiores en que debería fundarse el acto acusado, así: • Respecto a la adición del artículo 2.2.34.1.3 del Decreto 1083 de 2015, que establece la invitación pública para postularse a tales cargos de superintendente, argumenta que es contrario a los artículos 125, 189.13 de la Constitución y 23 de la Ley 909 de 2004, en cuanto la provisión de empleos de libre nombramiento y remoción debe hacerse según los requisitos y el procedimiento establecido en la ley, sin que le esté dado al Gobierno invadir la órbita de competencia del legislador sobre la materia, por vía reglamentaria. • En relación con la adición del artículo 2.2.34.1.4 del Decreto 1083 de 2015, que prevé que la designación de estos superintendentes se hará por el respectivo periodo presidencial, estima que vulnera los artículos 125 y 189.13 superiores; 1, 2 y 5 de la Ley 909 de 2004; y el artículo 7 del Decreto 775 de 2005, al desconocer la distinción jurídica entre los cargos de periodo fijo y los de libre nombramiento y remoción. • Sobre la adición del artículo 2.2.34.1.5 del Decreto 1083 de 2015, que dispone que el retiro de estos superintendentes, antes de cumplir su periodo, debe realizarse por acto motivado, considera que viola los artículos 189 superior y 41 de la Ley 909 de 2009, porque ni la constitución ni la ley contemplan esta exigencia al tratarse del ejercicio de una facultad discrecional del presidente. • Acerca de la adición del artículo 2.2.34.1.6 del Decreto 1083 de 2015, que prevé que, una vez culminado el periodo presidencial, se designará el reemplazo de estos superintendentes dentro de los tres (3) meses siguientes a la posesión del nuevo mandatario, alega que infringe la reserva que tiene el legislador para regular los aspectos relativos al procedimiento para la designación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la cual se encuentra prevista en los artículos 125 y 189 de la Cara Magna y 23 de la Ley 909 de 2004. • Finalmente, en cuanto a la adición del artículo 2.2.34.1.7 del Decreto 1083 de 2015, que instituye la figura del encargo tratándose de vacancia definitiva de tales superintendentes antes de terminar el periodo presidencial, a criterio del actor atenta contra los artículos 125 y 189.13 superiores y 23 de la Ley 909 de 2004, al desconocer la reserva del legislador para regular aspectos como designación y remoción de funcionarios de libre nombramiento y remoción. Conforme a lo anterior, el litigio se contrae a determinar si: ¿Está viciado de nulidad el artículo 1° del Decreto 1817 del 15 de septiembre de 2015, proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, específicamente respecto de la adición de los artículos 2.2.34.1.3.; 2.2.34.1.4.; 2.2.34.1.5.; 2.2.34.1.6. y 2.2.34.1.7 del Decreto 1083 del 26 de mayo del mismo año, por infringir los artículos 125 y 189 de la Constitución Política; 1, 2, 5, 23, 41 de la Ley 909 de 2004; y 7º del Decreto 775 de 2005; en cuanto presuntamente regula, por vía reglamentaria, aspectos que son del ámbito de competencia reservada al legislador? En este estado de la audiencia, se indaga a los apoderados de las partes si están de acuerdo con la fijación del litigio planteada en los términos anteriores.

De la fijación del litigio realizada corro traslado a las partes y al Ministerio Público. La misma queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso de reposición. El apoderado de la Función Pública manifiesta que una vez expedidos los estatutos la Ley 909 resulta inaplicable por existir norma especial. La agente del Ministerio público no tiene reparo alguno El despacho considera que la petición del apoderado de la Función Pública se refiere el fondo del asunto y se entiende que no existe objeción sobre la fijación del litigio por tal razón se continua con la siguiente etapa procesal.

5. DECRETO DE PRUEBAS: Procede el despacho, de conformidad con lo establecido en el numeral 10 del artículo 180 del CPACA, a pronunciarse frente a las pruebas: En relación con la parte demandante: Con el valor legal que le correspondan, téngase como medios de prueba la copia simple del Decreto 1817 del 15 de septiembre de 2015 y del Diario Oficial 49363 de esa misma fecha, en que consta su publicación y demás documentos que fueron allegados con la demanda, visibles en los folios 2 a 7 del expediente.

En relación con el Ministerio de Comercio, industria y Turismo Solicita que “se decreten como pruebas a favor del MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, las normas enunciadas con el presente escrito de contestación de la demanda”. Al respecto, considera el despacho que se debe denegar, por cuanto el artículo 177 del Código General del Proceso dispone que: “El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte”, a contrario sensu cuando se trata de normas de alcance nacional como las invocadas por dicha cartera en su escrito de contestación no resulta necesario su decreto.

De la decisión adoptada se corrió traslado a las partes, intervinientes y al Ministerio Público, indicándoseles que la misma quedó notificada en estrado y que de acuerdo con el numeral 9º del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la decisión de denegar una prueba pedida oportunamente procede el recurso de apelación.

6. OTRAS DECISIONES Sería pertinente fijar la fecha para la celebración de la audiencia de pruebas; sin embargo, como las pruebas aquí decretadas se limitan a documentos que obran en el expediente, se dará aplicación a lo dispuesto en el inciso final del artículo 179 de la Ley 1437 de 2011 y, en consecuencia, se prescindirá de esa segunda etapa del trámite del proceso electoral, referido a la práctica de pruebas.

La anterior decisión se notifica en estrado y se informa que contra ella procede el recurso de súplica, de conformidad con el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011. Se concedió el uso de la palabra a los apoderados de la parte demandante y demandada quienes manifestaron que no formulan recurso alguno. No existiendo recurso sobre el cual se deba hacer manifestación alguna, la decisión sobre el decreto de pruebas queda ejecutoriada por lo que se continuará con la diligencia.

7. ETAPA DE ALEGATOS Y JUZGAMIENTO El Consejero Ponente anuncia que se dará aplicación al último inciso del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 relacionado con la presentación de los alegatos de conclusión por escrito, de manera que las partes y el Ministerio Público disponen del término conjunto de 10 días para tal efecto. La decisión de ordenar la presentación de alegatos por escrito queda notificada en estrados y contra esta sólo es procedente el recurso de reposición en los términos del artículo 242 del CPACA.

Se da por terminada la audiencia siendo las 3:40 de la tarde del día de hoy cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020) y se firma por los que en ella intervinieron. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ponente Juan Carlos Pérez Franco Ministerio de Hacienda y Crédito Público Navik Said Lamk Espinosa Ministerio de Comercio, Industria y Turismo María Juliana Obando Asaf Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Camilo Escovar Plata Departamento Administrativo de la Función Pública Sonia Patricia Téllez Beltrán Procuradora 7º Delegada ante el Consejo de Estado Leisa Yolima González Díaz Secretaria Ad – hoc ----------------------- [1] Auto de 3 de junio de 2011, Rad. 2008-00124-00, Actor: Afranio Rodríguez Muñoz, M.P. Dr. Gerardo Arenas Manosalve. [2] El Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda en escrito visible del folio 71 al 74 del cuaderno principal. [3] El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo contestó la demanda en escrito visible del folio 46 al 54 del cuaderno principal. [4] El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República no contestó la demanda de forma oportuna, sin embargo, en escrito visible del folio 77 al 79 solicitó el envío del proceso a la Sección Quinta del Consejo de Estado. [5] El Departamento Administrativo de la Función Pública contestó la demanda en escrito visible del folio 62 al 70 del cuaderno principal.