NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de Directora Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la UAE DIAN / INCORPORACIÓN AUTOMÁTICA DE FUNCIONARIOS – Prohibición de desconocimiento de los derechos adquiridos A juicio del actor, Cecilia Rico Torres no forma parte del Sistema de Carrera Específica de la UAE-DIAN, por no haber superado un concurso público de méritos y, en tal sentido, se inobservó por parte de esa entidad lo preceptuado en el artículo 334 de la Ley 1819 de 2016 y en el artículo 65 del Decreto 1072 de 1999, en razón a que mediante la Resolución 9403 de 2018 se le asignaron a la demandada funciones de director Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, sin el lleno de los requisitos fijados en la normativa.
(…). Según lo previsto en el artículo 334 de la Ley 1819 de 2016, a los empleados públicos titulares de empleos pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa, de administración y de control tributario, aduanero y cambiario se les podrá, en los casos de vacancia o ausencia temporal del empleado que en forma permanente las ejerce, asignar las funciones de una jefatura, siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos dependiendo de la jefatura en la que se vaya a realizar la asignación. Todo lo anterior, de conformidad con lo consagrado en el artículo 65 del Decreto Ley 1072 de 1999.
El artículo 65 del citado Decreto Ley 1072 de 1999, hacía referencia a la asignación de funciones, en el sentido de señalar que en los casos de vacancia o ausencia temporal de los servidores de la contribución nombrados o designados en una jefatura, podrán asignarse dichas funciones, a un servidor de la contribución que pertenezca al sistema específico de carrera en la DIAN.
Los textos a los que se hace referencia son claros en consagrar que la asignación de funciones del cargo perteneciente a una jefatura se debe realizar con servidores que pertenezcan al sistema específico de carrera. Sobre el particular, se debe indicar que conforme con lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
En términos de la Corte Constitucional, la carrera administrativa es un eje axial del Estado Social de Derecho que se erige sobre tres elementos determinantes: (i) el mérito; (ii) el concurso de méritos, y (iii) la igualdad de oportunidades para dar plena efectividad a los fines estatales al mismo tiempo que asegura los derechos fundamentales de las personas como la igualdad, el acceso a cargos públicos y la participación. (…).
El actor centra su reparo en que si bien Cecilia Rico Torres pertenece a la planta de personal de la DIAN, lo cierto es que su ingreso no obedeció a que hubiera superado un concurso público de méritos, sino al hecho de la incorporación automática de funcionarios derivada del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992. (…). Con fundamento en el mandato contenido en dicho precepto, la DIAN profirió la Resolución 001 del 1º de junio de 1993, por la cual se incorporó a la nueva planta de personal a los funcionarios de la DIAN y, para el caso de la demandada, su incorporación se materializó en el cargo de especialista en Ingresos Públicos I Nivel 40 Grado 28.
(…). Ahora bien, en la providencia [sentencia C-030 de 1997 de la Corte Constitucional] se hizo precisión acerca de la situación de los servidores públicos que adquirieron derechos en virtud de la incorporación automática, pues, pese a que el ingreso a la misma no se produjo con ocasión de un concurso de méritos, lo cierto es que los derechos adquiridos no pueden ser objeto de desconocimiento.
(…). El anterior contexto jurisprudencial adquiere relevancia para señalar que aunque la incorporación de Cecilia Rico Torres a la carrera administrativa de la DIAN no se rigió por lo dispuesto en la Ley 61 de 1987 sino en el Decreto 2117 de 1992, la decisión adoptada por la Corte Constitucional en relación con la prohibición de desconocimiento de los derechos adquiridos, es aplicable al caso concreto, mutatis mutandis, bajo la premisa de que el funcionario que ingresó a la carrera administrativa haya perfeccionado su inscripción en el registro.
Adicionalmente, la ratio decidendi de un fallo de constitucionalidad abstracto es vinculante a otros casos similares, como el que ahora es objeto de debate. (…). [P]or Resolución 4547 del 13 de noviembre de 2015 expedida por la CNSC, fue inscrita en el Registro Público de Carrera Administrativa en el empleo denominado especialista en Ingresos Públicos Nivel 40 Grado 28, circunstancia de la que se colige, sin lugar a equívocos, que Cecilia Rico Torres adquirió los derechos de carrera administrativa con la inscripción en dicho registro y con antelación a que fuera proferida la Resolución 9403 del 24 de septiembre de 2018, actuación de la que se derivan los deberes, beneficios y prerrogativas que les asisten a los empleados y funcionarios que forman parte de aquella.
Es relevante poner de presente que la inscripción en la carrera administrativa deviene directamente de la circunstancia de haber ocupado el primer lugar dentro del concurso público de méritos que fue convocado a través de la Resolución 1129 del 8 de marzo de 1995, producto del cual fue nombrada por Resolución 3962 del 21 de julio de 1995 en el cargo de especialista en Ingresos Públicos II Nivel 41 Grado 30.
A partir del estudio efectuado, se concluye que la censura que estriba en que el acto administrativo 9403 del 24 de septiembre de 2018, por el cual se asignaron funciones a Cecilia Rico Torres como directora seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, fue expedido con violación de la normativa en la que debía fundarse, carece de soporte jurídico válido, sobre la base de considerar que para la expedición del mismo la DIAN verificó, entre otros requisitos, el cumplimiento del fijado tanto en el artículo 65 del Decreto 1072 de 1999 como en el 334 de la Ley 1819 de 2016, relacionado con el hecho de que la asignación de funciones debe recaer en un servidor de la contribución que pertenezca al sistema específico de carrera de la DIAN.
NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la carrera administrativa como eje axial del Estado Social de Derecho y sus elementos determinantes, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencias C-645 de 23 de agosto de 2017, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y SU-539 de 12 de julio de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En cuanto a la incorporación automática de funcionarios al sistema de carrera específica de la DIAN, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de octubre de 2013, radicación 25000-23-25-000-2011-00094-01 (0375-2013); y sentencia del 22 de mayo de 2014, radicación 54001-23-33-000-2012-00151-01(3824-13), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Segunda; sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016, radicación 05001-23-33-000-2012-00791-01(4499-13) CE-SUJ2-002-16; C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Sobre los servidores públicos que adquirieron derechos en virtud de la incorporación automática, ver: Corte Constitucional, sentencia C-030 de 1997.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 334 / DECRETO 1072 DE 1999 – ARTICULO 65 EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – No procede Con fundamento en el marco jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional relacionados con la incorporación automática a la carrera administrativa de servidores públicos que forman parte de la planta de personal de la respectiva entidad, la Sala advierte que no procede la excepción de inconstitucionalidad, bajo el entendido de que si bien la tesis de esta Corporación que rige actualmente sostiene que esa modalidad de incorporación es inconstitucional por contrariar el artículo 125 de la Carta Política, se deben tener en cuenta las particularidades de cada caso para efectos de establecer, como aconteció en el sub lite, si el empleado o funcionario adquirió derechos de carrera por estar inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa, evento en el cual, con sujeción a la tesis expuesta en la sentencia C-030 de 1997, se deben respetar los derechos adquiridos de quienes se beneficiaron con dicha medida, regla aplicable al caso en virtud de la cosa juzgada material.
ACTO DEMANDADO – La falta de publicación o notificación no constituye causal de nulidad En criterio del apelante, uno de los cargos de nulidad y de la apelación, lo constituye la supuesta omisión de la DIAN en la publicación del acto acusado en el Diario Oficial. Frente a este tópico, se debe señalar que la falta de publicidad de los actos administrativos generales o de notificación de los actos particulares no constituye una causal de nulidad, en tanto no se afecta su validez sino que repercute sobre elementos propios de la eficacia del mismo.
Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, los actos administrativos expedidos por las autoridades de los diferentes órdenes territoriales existen y son válidos desde el momento mismo de su expedición, pero no producen efectos jurídicos, es decir, no tienen fuerza vinculante, sino a partir del momento en que se realiza su publicación, para el caso de actos administrativos de carácter general, o su notificación, cuando se trata de actos administrativos de carácter particular y solo a partir de ese momento, serán obligatorios y oponibles a terceros.
Por consiguiente, la falta de publicidad del acto origina la ineficacia del mismo, la cual opera de pleno derecho. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los efectos jurídicos de los actos administrativos en relación con su publicación, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 19 de octubre de 2017, radicación 76001-23-31-000-2011-01520-01(21315), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; y sentencia del 22 de marzo de 2018, radicación 25000-23-24-000-2011-00097-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-01075-01 Actor: JULIÁN PENAGOS CORREA Demandado: CECILIA RICO TORRES - DIRECTOR SECCIONAL DE IMPUESTOS DE GRANDES CONTRIBUYENTES DE LA UAE - DIAN Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Incumplimiento de requisitos para la asignación de funciones a empleados de la DIAN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia del 15 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, por la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Julián Penagos Correa, quien actúa en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en la que formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada se decrete la nulidad del artículo 2 del acto administrativo contenido en la Resolución Número 9403 del 24 de septiembre de 2018, expedido por el Director General de la UAE – DIAN y por medio (sic) se asignó o nombró a CECILIA RICO TORRES en el cargo de DIRECTOR SECCIONAL DE IMPUESTOS DE GRANDES CONTRIBUYENTES DE LA UAE- DIAN” (Mayúsculas del texto original). 2.
Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor indicó que a través de la Resolución 9403 del 24 de septiembre de 2018, el director general de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales asignó funciones de directores seccionales a algunos funcionarios, entre ellos, a la señora Cecilia Rico Torres.
Señaló que Cecilia Rico Torres, según la información que aparece en la página web del Departamento Administrativo de la Función Pública (SIGEP) ingresó a la UAE – DIAN el 29 de noviembre de 1990. Sostuvo que el empleo de director seccional grados 1, 2 y 3 pertenecen al nivel directivo de la UAE-DIAN, de conformidad con lo establecido en el Decreto 4049 de 2008.
Afirmó que los cargos de administrador local, según lo prevé el Decreto 765 de 2005, son de libre nombramiento y remoción y equivalen hoy en día, a los empleos de director seccional, tal como lo dispone el Decreto 4048 de 2005. Expresó que según los registros de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), Cecilia Rico torres aparece inscrita en el Sistema Específico de Carrera Administrativa de la UAE-DIAN, en el cargo de especialista en Ingresos Públicos II, desde el 25 de enero de 2017 por actualización, y desde el 13 de noviembre de 2015, como inscripción por primera vez. 3.
Normas violadas y concepto de la violación El demandante consideró que en los términos del artículo 334 de la Ley 1819 de 2016, para efectos de la asignación de funciones de una jefatura a empleados pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa, de administración y de control tributario, aduanero y cambiario de la DIAN, es necesario que el empleado pertenezca a la carrera administrativa en razón de haber superado un concurso público de méritos.
Agregó que el artículo 65 del Decreto 1072 de 1999 establece que podrán asignarse funciones a un servidor que pertenezca al sistema específico de carrera de la DIAN. Explicó que en el caso particular de Cecilia Rico Torres, se tiene que si bien se encuentra acreditado que pertenece a la planta de la UAE-DIAN, lo cierto es que no ingresó a la entidad en virtud de un concurso abierto y público de méritos.
Al respecto, indicó que la empleada ingresó a la DIAN en 1980, fecha para la cual, los cargos en la entidad se reputaban de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2400 de 1968, situación que fue ratificada en la Ley 61 de 1987. Precisó que de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 1290 de 1988 reglamentario de la Ley 61 de 1987, los empleos de la Dirección de Impuestos son de libre nombramiento y remoción y serán provistos por la autoridad nominadora mediante nombramiento ordinario Destacó que mediante el Decreto 2117 de 1992 se fusionaron las Unidades Administrativas Especiales de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, para abrir paso a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales UAE – DIAN.
Subrayó que en el artículo 116 de la norma en referencia, se estableció que para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos y Aduanas Nacionales, quedarían automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.
Aseguró que la entidad, con fundamento en lo consagrado en el Decreto 2117 de 1992, expidió la Resolución 001 del 1 de junio de 1993, por la cual se incorporó a la nueva planta de personal a los funcionarios de la UAE-DIAN y, para el caso de Cecilia Rico Torres, la incorporación se materializó en el cargo Nivel 40 Grado 28 especialista en Ingresos Públicos I. Enfatizó en que la CNSC, a través de la Resolución 4547 de 2015, inscribió a Cecilia Rico Torres en el Sistema Específico de Carrera Administrativa, en el cargo de especialista en Ingresos Públicos I – Código 40 Grado 28, Nivel Profesional.
Refirió que la nombrada en el cargo de director seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN, no ingresó al servicio público de la antigua Dirección de Impuestos Nacionales con sujeción a un concurso de méritos, si se tiene en cuenta que para ese momento los empleos se reputaban como de libre nombramiento y remoción. Adujo que los derechos de carrera no pueden provenir de mecanismos como la inscripción automática, pues, por mandato constitucional se debe acreditar que se superó un concurso público y abierto de méritos.
Manifestó que como la demandada no demostró su pertenencia al sistema específico de carrera administrativa en virtud de un concurso de méritos, el nombramiento o designación para desempeñar el cargo de directora Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes deviene ilegal, conforme con lo señalado en el artículo 334 de la Ley 1819 de 2016.
Mencionó que para resolver el caso se deben inaplicar por inconstitucionales i) el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, ii) la Resolución 001 de 1993 de la UAE-DIAN y iii) la Resolución 4547 del 13 de noviembre de 2015 emanada de la CNSC. Frente a este tópico, indicó que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 10 de octubre de 2013[1] inaplicó por inconstitucional el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, en lo que se refiere a la incorporación automática a la carrera administrativa, por ser contrario al artículo 125 del mandato superior, que exige la convocación a concursos públicos para proveer cargos en carrera.
De otra parte, sostuvo que la DIAN vulneró el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que el acto administrativo que contiene el acto de nombramiento acusado bajo la modalidad de asignación de funciones, debió ser publicado en el Diario Oficial, omisión en la que incurrió abiertamente la entidad demandada. 4.5. Actuaciones procesales Mediante auto del 20 de febrero de 2019[2], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” admitió la demanda, ordenó las notificaciones a la demandada y al director general de la UAE de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. 5.
Contestación de la demanda 5.1. UAE - DIAN Por intermedio de apoderado[3], advirtió su oposición a los cargos y pretensiones de la demanda y manifestó que de acuerdo con el extracto de la historia laboral expedido por el subdirector de Gestión de Personal de la UAE-DIAN, mediante Resolución 4547 del 13 de noviembre de 2015 proferida por la CNSC, se inscribió a Cecilia Rico Torres en el Registro Público de Carrera Administrativa – Capítulo DIAN, en el empleo denominado especialista en Ingresos Públicos I Nivel 40 Grado 28, perteneciente a la planta de personal de la DIAN.
Destacó que a través de la Resolución 20181700005535 del 25 de enero de 2018, emitida por la CNSC, se actualizó por ascenso en el Registro Público de Carrera Administrativa, en el empleo denominado especialista en Ingresos Públicos II Nivel 41 Grado 30, perteneciente a la planta de personal de la DIAN y, posteriormente, mediante Resolución 20181700121585 del 21 de agosto de 2018 proferida por esa misma entidad, se actualizó por ascenso en el empleo de especialista en Ingresos Públicos II Nivel 41 Grado 31.
Expuso que el anterior recuento pone de manifiesto que con antelación a la expedición de la Resolución 9403 del 24 de septiembre de 2018, en cuyo artículo 2º se asignan funciones a Cecilia Rico Torres como directora seccional de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la UAE-DIAN, la demandada estaba inscrita en la carrera administrativa, de tal manera que por esa razón, se cumplen los requisitos exigidos en las normas señaladas por el actor como desatendidas, para efectos de realizar la asignación de funciones. 5.2 Cecilia Rico Torres Por conducto de apoderado[4], también manifestó oposición a las pretensiones de la demanda al considerar que el acto acusado fue expedido con sujeción a la normativa que regula la materia, en la medida en que el nombramiento que se acusa recayó sobre una servidora pública inscrita en el escalafón de carrera administrativa, al cual accedió después de haber concursado y obtenido el primer puesto en la lista de elegibles.
Sobre el punto, añadió que mediante Resolución 1129 del 8 de marzo de 1995, la Dirección de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, convocó a concurso público de méritos dos (2) vacantes para el cargo de especialista en Ingresos Públicos II, y en el que Cecilia Rico Torres obtuvo el mejor puntaje, razón por la cual, a través de la Resolución 3962 del 21 de julio de 1995 fue nombrada en el citado cargo.
Explicó que la afirmación del demandante referida a que Cecilia Rico Torres no forma parte de la carrera administrativa por no haber superado un concurso público de méritos sino por incorporación automática, es alejada de la realidad y sin sustento válido. En cuanto a la solicitud de que se aplique la excepción de inconstitucionalidad del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, acotó que tal postulado no ha sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, de manera que goza de presunción de legalidad hasta que no se decida lo contrario. 6.
Audiencia inicial Como consta en el expediente, el 25 de junio de 2019 fue celebrada la audiencia inicial[5], en la cual el magistrado sustanciador del proceso advirtió que no existían irregularidades que invalidaran la actuación, resolvió sobre las pruebas y señaló fecha para la audiencia correspondiente. El litigio fue fijado en los siguientes términos: “[…] determinar si conforme a las causales de nulidad expuestas en la demanda la asignación de funciones como Directora Seccional de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN de la señora Cecilia Torres Rico, cumple con las normas legales, en tanto que, presuntamente, la nombrada no reúne las calidades y requisitos de exigibilidad.
Sobre estos aspectos entonces versará la decisión que en su momento adopte la Sala de Decisión. El Despacho manifiesta que será objeto de estudio el artículo 2º de la Resolución 9403 de 24 de septiembre de 2018 “por la cual se revocan unas designaciones de funciones, se efectúan unas ubicaciones, un designación de funciones y unas asignaciones”, referido a la asignación de las funciones de la señora Cecilia Rico Torres como Directora Seccional de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyente de la DIAN por considerar el demandante que con ello se desconoció la normativa en que debía fundarse la misma, así como se pronunciará sobre la excepción de inconstitucionalidad formulada”. 7.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda, para cuyo propósito, en primer lugar, hizo referencia al régimen que regula la carrera administrativa y los sistemas específicos de carrera en Colombia. Precisó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política, el ingreso, permanencia y ascenso a los empleos públicos debe estar sujeto a las normas que regulan la carrera administrativa, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
En cuanto a la incorporación de funcionarios a la planta de personal de la DIAN, acotó que según lo señalado en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 «Por el cual se fusiona la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan disposiciones complementarias», los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales quedarían automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.
Expresó que con fundamento en la normativa en referencia, se expidió la Resolución 001 del 1º de junio de 1993, por la cual se incorporó a la nueva planta de personal a los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. Adujo que en los términos de los artículos 333 y 334 de la Ley 1819 de 2016 y 62 y 65 del Decreto 1072 de 1999, para la asignación de funciones como director Seccional de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la UAE- DIAN, se requiere, por un lado, ser empleado público titular del empleo perteneciente al Sistema Específico de Carrera Administrativa, de administración y de control tributario, aduanero y cambiario de la UAE-DIAN, y por otro, cumplir con los requisitos que establezca el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para el respectivo empleo.
En ese orden, señaló que de las pruebas aportadas por la UAE-DIAN relacionadas con la experiencia y los cargos desempeñados por Cecilia Rico Torres, se acreditó el cumplimiento del requisito mínimo de experiencia para la asignación de funciones como directora seccional de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Igualmente, adujo que reposa dentro del expediente copia de los actos administrativos emitidos por la CNSC, en los que consta que Cecilia Rico Torres se encuentra inscrita en la carrera administrativa de la DIAN. Así mismo, enfatizó en que la demandada se encontraba inscrita en el Registro Público de Carrera Administrativa antes de la expedición de la Resolución 9403 del 24 de septiembre de 2018 y, por tal razón, podía recibir la asignación de funciones efectuada en dicho acto administrativo.
Arguyó que con fundamento en lo anterior, no se cumplen los presupuestos para que opere la excepción de inconstitucionalidad respecto de los demás actos administrativos que fueron sustento de la decisión acusada, en tanto no fueron objeto de censura en este proceso. 8. Recurso de apelación El actor interpuso el recurso de alzada en contra de la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la incorporación de Cecilia Rico Torres a la carrera administrativa de la UAE-DIAN se dio en forma automática y no a través de un concurso público de méritos, como lo exige la norma que regula la materia para efectos de la asignación de funciones.
Hizo referencia a que a través del Decreto 2117 de 1992, la demandada fue incorporada automáticamente en el cargo de especialista en Ingresos Públicos I Nivel 40 Grado 28, y que finalmente por Resolución 001 de 1993 fue ubicada en la UAE-DIAN en el Despacho Centro de Estudios Fiscales. Precisó que el punto objeto de controversia no guarda relación con el hecho de que la señora Rico Torres reúna los requisitos mínimos de experiencia para la asignación de funciones, pues, lo que en realidad se encuentra en discusión es si aquella cumple o no con el requisito de pertenecer al sistema de carrera administrativa por concurso de méritos.
Alegó que los certificados aportados por la UAE-DIAN al proceso de la referencia son demostrativos que la demandada se vinculó a la entidad en un empleo de libre nombramiento y remoción y que en virtud del Decreto 2117 de 1992, obtuvo la condición de empleada de carrera por incorporación automática mas no por haber superado un concurso de méritos.
Advirtió que si bien mediante la Resolución 4547 de 2015 expedida por la CNSC inscribió a Cecilia Rico Torres en el Registro Público de Carrera Administrativa – Capítulo DIAN en el empleo denominado especialista en Ingresos Públicos I Nivel 40 Grado 28, lo cierto es que el sustento de dicho acto administrativo es el Decreto 2117 de 1992, referente a la aludida incorporación automática.
Expresó que la CNSC accedió a la inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa solo por el hecho de que los funcionarios estaban inmersos en las condiciones del artículo 116 del Decreto 2117 y de la Resolución UAE-DIAN 001 de 1993, sin tener en cuenta que el ingreso de la demandada fue en el cargo de ayudante de Oficina 51155-07.
Agregó que el Decreto 1647 de 1991 fue la normativa base para la convocatoria del concurso para la provisión de dos (2) cargos de especialista en Ingresos Públicos II Nivel 41 Grado 30 de la UAE-DIAN, realizada mediante Resolución 1129 del 8 de marzo de 1995. Frente al punto, sostuvo que la Resolución 1129 del 8 de marzo de 1995 fue suscrita solo por el director general de la UAE-DIAN pero no por el viceministro de Hacienda y Crédito Público ni por el secretario general de esa cartera ministerial, lo que pone de presente que el concurso deviene irregular.
Recalcó que quienes superaron el concurso de méritos no cumplieron con el periodo de prueba de rigor, en abierta contradicción de lo consagrado en el artículo 58 del Decreto 1647 de 1991. Advirtió que la demandada fue ascendida al cargo de especialista en Ingresos Públicos II Nivel 41 Grado 31, sin haber superado un concurso público de méritos para ocupar dicho empleo, lo que pone de manifiesto que se trata de una situación irregular, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1267, el cargo en comento hacía parte de la nueva planta de personal de la entidad y que el artículo 2 transitorio de esa disposición, lo que permitía era que los funcionarios de carrera del Sistema Específico de Carrera quedaran incorporados sin requisitos adicionales pero en el cargo que se encontraban desempeñando o en uno equivalente, es decir, que del texto no se infiere que estuvieran permitidos los ascensos automáticos.
También sostuvo que la DIAN omitió el deber de publicar en el Diario Oficial el acto de nombramiento demandado. Finalmente, solicitó la inaplicación por inconstitucional de los actos de inscripción de carrera administrativa, sobre la base de que el a quo no analizó tal planteamiento. 9. Alegatos de conclusión en segunda instancia 9.1. Parte actora Insistió en que se analice la excepción de inconstitucionalidad planteada con la demanda y reiterada en el recurso de apelación respecto del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 y de todos los actos expedidos por la CNSC, a través de los cuales se inscribió a la demandada en la carrera administrativa de la UAE-DIAN, decisiones en las que se sustentó el nominador para efectos de la asignación de funciones objeto de demanda.
Reiteró que Cecilia Rico Torres no participó en ningún concurso público de méritos para emplearse en cualquiera de los cargos en los que ha sido nombrada. Señaló que los concursos de ascenso están proscritos en el ordenamiento jurídico. Finalmente, solicitó que se emita pronunciamiento sobre la obligación o no de la UAE-DIAN de publicar en el Diario Oficial los actos administrativos por los cuales se disponga sobre la asignación de funciones y la designación de jefaturas, en razón a que constituyen verdaderos actos administrativos y de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 1072 de 1999, deben ser publicados a través de dicho medio. 9.2.
UAE-DIAN Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, referentes al hecho de que la funcionaria Cecilia Rico Torres, al momento de la expedición del acto de nombramiento acusado, se encontraba inscrita en la carrera administrativa de la UAE-DIAN, razón por la cual, se cumplen los requisitos para la asignación de funciones.
Por otro lado, adujo que si el actor se encuentra inconforme con la inscripción de Cecilia Rico Torres en la carrera administrativa, debió haber presentado demanda en contra de tales inscripciones y, en el evento de que se hubiera declarado la nulidad, le asistiría razón en cuanto a que con el acto administrativo que hoy se cuestiona no se podía haber realizado la asignación de funciones. 9.3.
Cecilia Rico Torres Insistió en que el nombramiento demandado se efectuó con sujeción a los requisitos que exige la normativa que regula la asignación de funciones como directora seccional de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la UAE-DIAN, si se tiene en cuenta que antes de que se expidiera dicho acto, la demandada estaba inscrita en el escalafón de carrera administrativa, tal como se acreditó en el curso del proceso. 10.
Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima judicial delegada ante esta corporación rindió concepto, en los siguientes términos: Afirmó que los argumentos expuestos en el recurso de apelación escapan a la competencia del juez electoral, en tanto el actor considera que Cecilia Rico Torres no hace parte de la carrera especial de la DIAN, bajo el supuesto de que no accedió a la misma por medio del sistema de concurso de méritos, según lo establecido en el artículo 125 Constitucional, sino mediante una incorporación automática, situación que es contraria a los principios constitucionales del mérito.
Expresó que la demanda se basa en la inconstitucionalidad de la normativa que dispuso la incorporación automática de los empleados de la DIAN al sistema especial de carrera de la entidad, la cual, si bien la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1997 consideró que vulneraba el principio del mérito, también es claro que ese Tribunal dejó a salvo el derecho a estar en la carrera de los incorporados en forma automática.
Acotó que la incorporación automática a la carrera administrativa de los servidores de la DIAN, en su momento, no fue objeto de ninguna demanda y, por lo tanto, los actos que la ordenaron produjeron y agotaron sus efectos. Aclaró que, pese a la inconstitucionalidad de esa clase de incorporaciones, los empleados que entraron a la carrera administrativa sin haber agotado el concurso de méritos, podían permanecer en ellos y, en ese sentido, eran funcionarios de carrera.
En ese orden, indicó que la demandada es una servidora pública que se encuentra inscrita en la carrera administrativa de la DIAN, requisito exigido en el artículo 334 de la Ley 1819 de 2016 para efectos de la asignación de funciones de jefatura en la entidad. Advirtió que la forma como la funcionaria llegó al sistema de carrera administrativa no puede ser objeto de análisis por el juez de la nulidad electoral, ya que el derecho de aquella de pertenecer a ese sistema, a pesar de que no agotó un concurso público de méritos, fue avalado por la Corte Constitucional.
De otro lado, en punto del argumento del apelante referente a que los servidores públicos de la entonces Dirección General de Impuestos, eran de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia, Cecilia Rico Torres que hacía parte de esa planta, también lo era, se concluye que tal afirmación no es cierta y por consiguiente podía ingresar al sistema de carrera en razón a que su cargo no tenía esa naturaleza.
Precisó que la Ley 61 de 1987 “Por la cual se expiden normas sobre la carrera administrativa y se dictan otras disposiciones” establecía que eran empleos de libre nombramiento y remoción, entre otros, los de la Dirección General de Aduanas y los de la Dirección General de Impuestos. La norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 195 de 1994 bajo la condición de que tales empleos no correspondan, por su naturaleza, al sistema de carrera o que se refieran a los niveles directivos o de confianza.
Aclaró que, en los términos de la referida sentencia de constitucionalidad, los cargos denominados de libre nombramiento y remoción debían corresponder a aquellos que por su naturaleza eran directivos, de dirección o confianza, de tal manera que los que no correspondían a ese carácter eran cargos de carrera. Puntualizó que el cargo que ocupaba la demandada en la antigua Dirección General de Impuestos, al no ser un cargo del nivel directivo ni de confianza, era de carrera, si se tiene en cuenta que era del nivel profesional.
Advirtió que la Ley 61 de 1987 fue derogada en forma expresa por el artículo 30 de la Ley 27 de 1992. Manifestó que por medio del Decreto 2117 de 1992, el presidente de la República, en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, dispuso la fusión de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, creada por el Decreto Ley 1643 de 1991, en desarrollo de la Ley 49 de 1990, con la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales, creada por la Ley 6 de 1992, y se originó la Unidad Administrativa Especial denominada Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Con fundamento en lo anterior, adujo que Cecilia Rico Torres ingresó a la Dirección General de Impuestos Nacionales mediante la Resolución 4268 del 1º de septiembre de 1980, en el cargo de ayudante de Oficina, momento para el cual estaba vigente el Decreto 2400 de 1968, que disponía que los empleos, según su naturaleza, eran de libre nombramiento y remoción y de carrera.
Para el caso, el cargo que desempeñaba la demandada no era de libre nombramiento y remoción. Acotó que la Ley 61 de 1987 derogó tácitamente la norma en comento, al establecer en el artículo 1° cuáles cargos eran de libre nombramiento y remoción. La Dirección de Impuestos pasó a ser una Unidad Administrativa Especial, pero no puede afirmarse que el artículo 1° de la citada Ley 61 de 1987 le era aplicable, es decir, que no todos los empleos existentes eran de libre nombramiento y remoción. Arguyó que igual situación aconteció con la Dirección General de Aduanas, en la que por mandato de lo previsto en la Ley 6 de 1992, se establecieron cargos de carrera aduanera y de libre nombramiento y remoción, de manera que a los servidores vinculados en ese momento no les era aplicable la Ley 61 de 1987.
Lo expuesto tiene como propósito significar que al momento en que se ordenó la incorporación automática a la carrera administrativa, sí existían cargos de carrera, luego carece de fundamento la apreciación del actor cuando señala que todos los cargos eran de libre nombramiento y remoción. En apoyo de la anterior manifestación, hizo referencia al Decreto 2400 de 1968, norma según la cual la naturaleza del cargo era un factor de su clasificación; por ende, resulta lógico considerar que el cargo de ayudante de Oficina tenía funciones meramente técnicas y no de confianza, lo que presupone que no era de libre nombramiento y remoción. Señaló que cuando fue expedido el Decreto 2117 de 1992, ya no estaba vigente la disposición según la cual los empleos de las Direcciones de Aduanas e Impuestos que se fusionaron, eran de libre nombramiento y remoción, norma que desde 1994 debe interpretarse conforme con la exequibilidad condicionada dispuesta en la sentencia C-195 de 1994.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Según el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 615 de la ley 1564 de 2012, la Sección Quinta es competente para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia del 15 de agosto de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”. 2.
Problema jurídico Corresponde a esta corporación resolver si confirma, revoca o modifica el fallo objeto de alzada, que denegó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos consignados en el recurso interpuesto por el demandante, los cuales se circunscriben en determinar si el acto administrativo de asignación de funciones a Cecilia Rico Torres quebranta las normas legales en las que debió fundarse, en tanto no fue proferido con sujeción a los requisitos señalados en el artículo 334 de la Ley 1819 de 2016 y en el artículo 65 del Decreto 1072 de 1999; por otro lado, se analizará si se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad de las normas que soportaron el ingreso a la carrera administrativa de la demandada, al igual que el argumento referente a la falta de publicación del acto acusado en el Diario Oficial Previo al análisis de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, advierte la Sala que se abstendrá de emitir pronunciamiento respecto de los reproches formulados en contra de i) la Resolución 201817000005535 del 25 de enero de 2018 expedida por la CNSC, por la cual se actualiza por ascenso en el Registro Público de Carrera Administrativa – Capítulo Especial DIAN en el empleo denominado especialista en Ingresos Públicos II Nivel 41 Grado 30, perteneciente a la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; ii) la Resolución 20181700121585 del 21 de agosto de 2018 emitida por la CNSC, por la cual se actualiza por ascenso en el Registro Público de Carrera Administrativa – Capítulo Especial DIAN en el empleo denominado especialista en Ingresos Públicos II Nivel 41 Grado 31, perteneciente a la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Así mismo, de iii) la Resolución 1129 del 8 de marzo de 1995 emanada del director de la UAE-DIAN, mediante la cual convocó a concurso para la provisión de dos (2) cargos de especialista en Ingresos Públicos II Nivel 41 Grado 30 de la entidad y de iv) la Resolución 3962 del 21 de julio de 1995, por la cual se nombró a quienes superaron el concurso en referencia, acto administrativo por el cual se nombró a Cecilia Rico Torres en uno de los cargos vacantes.
Lo anterior, en la medida en que tales decisiones no forman parte del debate en este asunto y gozan de presunción de legalidad, aunado al hecho de que constituyen argumentos nuevos que pretende introducir el actor con el recurso de alzada, circunstancia que vulnera el derecho de defensa de la demandada. 3. Análisis de los cargos de la apelación 3.1.
Violación de las normas en las que debía fundarse el acto A juicio del actor, Cecilia Rico Torres no forma parte del Sistema de Carrera Específica de la UAE-DIAN, por no haber superado un concurso público de méritos y, en tal sentido, se inobservó por parte de esa entidad lo preceptuado en el artículo 334 de la Ley 1819 de 2016 y en el artículo 65 del Decreto 1072 de 1999, en razón a que mediante la Resolución 9403 de 2018 se le asignaron a la demandada funciones de director Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, sin el lleno de los requisitos fijados en la normativa.
Para resolver la censura, se tiene que mediante la Resolución 009403 del 24 de septiembre de 2018 el director general de la UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en uso de las facultades conferidas en los artículos 333 y 334 de la Ley 1819 de 2016, y 19, 20, 62, 65 y 75 del Decreto 1072 de 1999, asignó a Cecilia Rico Torres como directora seccional de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Según lo previsto en el artículo 334 de la Ley 1819 de 2016[6], a los empleados públicos titulares de empleos pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa, de administración y de control tributario, aduanero y cambiario se les podrá, en los casos de vacancia o ausencia temporal del empleado que en forma permanente las ejerce, asignar las funciones de una jefatura, siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos dependiendo de la jefatura en la que se vaya a realizar la asignación. Todo lo anterior, de conformidad con lo consagrado en el artículo 65 del Decreto Ley 1072 de 1999.
El artículo 65 del citado Decreto Ley 1072 de 1999[7], hacía referencia a la asignación de funciones, en el sentido de señalar que en los casos de vacancia o ausencia temporal de los servidores de la contribución nombrados o designados en una jefatura, podrán asignarse dichas funciones, a un servidor de la contribución que pertenezca al sistema específico de carrera en la DIAN.
Los textos a los que se hace referencia son claros en consagrar que la asignación de funciones del cargo perteneciente a una jefatura se debe realizar con servidores que pertenezcan al sistema específico de carrera. Sobre el particular, se debe indicar que conforme con lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
En términos de la Corte Constitucional, la carrera administrativa es un eje axial del Estado Social de Derecho que se erige sobre tres elementos determinantes: (i) el mérito; (ii) el concurso de méritos, y (iii) la igualdad de oportunidades para dar plena efectividad a los fines estatales al mismo tiempo que asegura los derechos fundamentales de las personas como la igualdad, el acceso a cargos públicos y la participación[8].
El actor centra su reparo en que si bien Cecilia Rico Torres pertenece a la planta de personal de la DIAN, lo cierto es que su ingreso no obedeció a que hubiera superado un concurso público de méritos, sino al hecho de la incorporación automática de funcionarios derivada del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992[9], norma cuyo texto es el siguiente: “ARTICULO 116.
Planta de Personal e Incorporación de Funcionarios. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recogerlas plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen.
La planta seguirá la nomenclatura señalada en el Decreto1865 de 1992, en cuanto a los funcionarios de carrera. Los cargos de secretario general se asimilan al cargo de subdirector, los cargos de subsecretarios se asimilan al deje fe de oficina para efectos del reconocimiento de prima de dirección. Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional” (Resalta la Sala).
Con fundamento en el mandato contenido en dicho precepto, la DIAN profirió la Resolución 001 del 1º de junio de 1993, por la cual se incorporó a la nueva planta de personal a los funcionarios de la DIAN y, para el caso de la demandada, su incorporación se materializó en el cargo de especialista en Ingresos Públicos I Nivel 40 Grado 28. Respecto de la incorporación automática de funcionarios al sistema de carrera específica de la DIAN establecida en el Decreto 2117 de 1992, esta Corporación ha planteado diversos criterios en relación con la viabilidad de esta modalidad de ingreso a la carrera administrativa específica.
Así, por ejemplo, en sentencia del 10 de octubre de 2013 de la Sección Segunda[10], se determinó que el derecho al reconocimiento de la prima técnica de un servidor de la DIAN que fue incorporado en forma automática a la carrera administrativa, era improcedente, en razón a que la inscripción era contraria al artículo 125 de la Constitución Política, sobre la base de considerar que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos, se debía efectuar con fundamento en el mérito y las calidades de los aspirantes.
En forma posterior, la tesis expuesta acerca de la inconstitucionalidad del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 fue rectificada mediante sentencia del 22 de mayo de 2014[11], para cuyo propósito se adujo que el citado precepto fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991 y que, por ende, los beneficios de que gozaban todas las personas que resultaron incorporadas automáticamente en virtud de tal norma, se mantenían incólumes por tratarse de derechos adquiridos.
La parte pertinente de la providencia se transcribe a continuación: “(…) En efecto, el Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992 fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo transitorio 20 de la Constitución Política. (…) Fue así como, en cumplimiento del anterior mandato, se fusionaron la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, y el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 dispuso que la planta de personal de esta última entidad debía recoger las de las dos entidades que se fusionan, con la consecuente incorporación automática e inscripción en carrera de los funcionarios respectivos.
En este contexto resulta evidente que mediante una norma derivada de la propia Carta Política (Decreto 2117 de 1992), los antiguos funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda fueron incorporados a la planta de personal de la DIAN e inscritos en carrera administrativa, con los consecuentes derechos que de ello se derivan, como es el caso de la posibilidad de ser beneficiario de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada”.
Finalmente, la Sección Segunda regresó a la línea jurisprudencial señalada en la providencia del 10 de octubre de 2013 y mediante sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016[12], arribó a la conclusión de que el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 es contradictorio del artículo 125 de la Constitución Política, «(…) pues mientras la primera disposición establece como regla general el concurso público para el ingreso y ascenso a los cargos de carrera, el artículo 116 dispuso una incorporación automática a los cargos que integran la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, sin ninguna formalidad ni requisito adicional[13]».
De otra parte, la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 1997[14], en la que se estudió la demanda de constitucionalidad en contra de los artículos 5 y 6 de la Ley 61 de 1987 "por la cual se expiden normas sobre la Carrera Administrativa y se dictan otras disposiciones" y 22 de la Ley 27 de 1992 "por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre la administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones", concluyó que dichas normas facilitan el ingreso y permanencia en la carrera administrativa de cierto grupo de personas que, por estar en cierta condición (desempeñando un cargo de carrera), no requieren someterse a un proceso de selección para evaluar sus méritos y capacidades.
Para el Tribunal Constitucional, la modalidad de ingreso de los servidores a la carrera administrativa en forma automática, desconoce el mandato constitucional contenido en el artículo 125 de la Constitución, que exige la convocación a concursos públicos para proveer los cargos de carrera. Sobre el particular, en la sentencia se hizo la siguiente explicación: «La excepción que establecen las normas acusadas para el ingreso a la carrera administrativa, desnaturaliza el sistema mismo, pues se dejan de lado conceptos como el mérito y capacidades, para darle paso a otros de diversa índole, permitiendo que la discrecionalidad de los nominadores rija este sistema, e impidiendo que todos aquellos que crean tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta naturaleza a nivel nacional o territorial, tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades.
En tres casos similares al analizado en esta sentencia, la Corte ha sido absolutamente clara: no puede existir norma alguna dentro de nuestro ordenamiento que permita el ingreso automático a cargos de carrera. Por esa razón, ha declarado inexequibles normas que permitían el ingreso a la carrera, en distintos organismos, sin mediar un proceso de selección, tales como la Aeronáutica Civil (sentencia C-317 de 1995), la rama judicial (sentencia C-037 de 1996) y el escalafón docente (sentencia C-562 de 1996).
Ahora bien, en la providencia se hizo precisión acerca de la situación de los servidores públicos que adquirieron derechos en virtud de la incorporación automática, pues, pese a que el ingreso a la misma no se produjo con ocasión de un concurso de méritos, lo cierto es que los derechos adquiridos no pueden ser objeto de desconocimiento. El anterior razonamiento quedó expuesto así: «La pregunta que sigue a la declaración de inexequibilidad de las normas demandadas, es si las personas que acreditaron los requisitos señalados en la normatividad correspondiente, y se encuentran inscritas en la carrera administrativa, pierden el derecho a permanecer en ella.
Según las normas acusadas, al entrar a regir las leyes de las que hacen parte, los funcionarios que ocupaban un cargo de carrera, por ese sólo hecho, adquirieron el derecho a ingresar al régimen de carrera. Podían, en consecuencia, gozar de todos los derechos y beneficios que este régimen ofrece, entre ellos, por no decir que el principal, la estabilidad y promoción en el empleo.
Para el caso en estudio, a los empleados que accedieron a la carrera administrativa con fundamento en las normas que serán declaradas inexequibles, no pueden desconocérseles los derechos que en virtud de ellas adquirieron. Es decir, quienes en desarrollo de los artículos 5o. y 6o. de la ley 61 de 1987 y 22 de la ley 27 de 1992, lograron obtener su inscripción en carrera administrativa, mantendrán esa situación, a pesar de esta declaración de inexequibilidad.
Si bien no se agotó un proceso de selección adecuado, estos empleados, que al entrar en vigencia las normas acusadas, una vez cumplidos los requisitos allí señalados, fueron inscritos en carrera, adquirieron unos derechos que no pueden ser desconocidos por este fallo. Derechos como el de permanecer en la carrera, a pesar de que su ingreso a ella no cumplió todos los requisitos para el efecto.
Pero aquellos funcionarios que aún continúan vinculados a la administración ocupando un cargo de carrera, sin hallarse inscritos como tales, no podrán solicitar su inscripción, pues para ello deberán someterse al correspondiente proceso de selección que cada entidad a nivel nacional o territorial adopte, a efecto de proveer cargos de esta naturaleza.
En conclusión, a partir de la notificación de este fallo, se negará cualquier inscripción en carrera, que tenga como fundamento las normas que por medio de esta sentencia serán declaradas inexequibles» (Negrillas de la Sala). El anterior contexto jurisprudencial adquiere relevancia para señalar que aunque la incorporación de Cecilia Rico Torres a la carrera administrativa de la DIAN no se rigió por lo dispuesto en la Ley 61 de 1987 sino en el Decreto 2117 de 1992, la decisión adoptada por la Corte Constitucional en relación con la prohibición de desconocimiento de los derechos adquiridos, es aplicable al caso concreto, mutatis mutandis, bajo la premisa de que el funcionario que ingresó a la carrera administrativa haya perfeccionado su inscripción en el registro.
Adicionalmente, la ratio decidendi de un fallo de constitucionalidad abstracto es vinculante a otros casos similares, como el que ahora es objeto de debate[15]. Así pues, para establecer si la demandada se encuentra inscrita en el registro del sistema de carrera específico de la DIAN, se debe hacer mención de las pruebas relevantes aportadas al expediente.
En ese orden, se encuentran las siguientes[16]: 1. Con fundamento en el Decreto 2117 de 1992 se incorporó automáticamente en el cargo de especialista en Ingresos Públicos I Nivel 40 Grado 28 y tomó posesión mediante acta 1020 del 2 de junio de 1993. 2. A través de la Resolución 0001 del 1 de junio de 1993, fue ubicada en la Dependencia Despacho Centro de Estudios Fiscales de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y tomó posesión mediante acta 1020 del 2 de junio de 1993. 3.
Por Resolución 1129 del 8 de marzo de 1995 el director de la DIAN convocó a concurso de méritos para proveer dos (2) vacantes en el cargo de especialista en Ingresos Públicos II Nivel 41 Grado 30, en el que participó Cecilia Rico Torres y ocupó el primer puesto en la lista de elegibles según consta en documento del 31 de mayo de ese mismo año, suscrito por la secretaria general de la DIAN. 4.
Mediante la Resolución 3962 del 21 de julio de 1995 emitida por el director de la DIAN, fueron nombradas, entre otras personas, Cecilia Rico Torres en el cargo de especialista en Ingresos Públicos II Nivel 41 Grado 30 en el despacho de la Oficina Centro de Estudios Fiscales y tomó posesión del mismo el 16 de agosto de 1995, como consta en acta de posesión de esa fecha. 5.
Entre los años 1995 a 2015, fueron proferidas distintas resoluciones[17] en las que se efectuaron asignaciones a Cecilia Rico Torres como jefe de la Oficina Centro de Estudios Fiscales, jefe de la División de Estadística de la Oficina de Estudios Económicos, jefe de la Oficina de Estudios Económicos, subdirectora de Recaudación, subdirectora de Gestión Recaudo y Cobranzas, director de Gestión de Ingresos; así mismo, mediante Resolución 005146 del 6 de julio de 2012, le fue concedida comisión por tres (3) años para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, en el cual fue nombrada a través de la Resolución 00056 del 6 de julio de 2012, y que fue objeto de prórrogas. 6.
A través de la Resolución 4547 del 13 de noviembre de 2015 expedida por la CNSC, fue inscrita en el Registro Público de Carrera Administrativa, en el empleo denominado especialista en Ingresos Públicos Nivel 40 Grado 28. 7. Mediante la Resolución 20181700005535 del 25 de enero de 2018 proferida por la CNSC, se actualizó el Registro Público de Carrera Administrativa, por ascenso, en el Registro Público de Carrera Administrativa – Capítulo Especial DIAN, en el cargo de especialista en Ingresos Públicos II Nivel 41 Grado 30. 8.
Finalmente, por Resolución 20181700125858 del 21 de agosto de 2018 emanada de la CNSC, se actualizó la inscripción por ascenso en el Registro Público de Carrera Administrativa – Capítulo Especial DIAN en el empleo denominado especialista en Ingresos Públicos II Nivel 41 Grado 31 y, según la certificación emitida el 5 de marzo de 2019 por el director de Administración de Carrera Administrativa de dicha entidad, Cecilia Rico Torres «se encuentra inscrita y/o actualizada en el Registro Público de Carrera Administrativa en el empleo especialista en Ingresos Públicos II Código 41 Grado 31 del nivel profesional».
Lo primero que se destaca del análisis de los documentos antes relacionados es que los mismos si bien son demostrativos de que la demandada se incorporó inicialmente en forma automática a la carrera administrativa de la DIAN, con sustento en los previsto en el Decreto 2117 de 1992, lo cierto es que no fue inscrita en el Registro Público de Carrera Administrativa sino hasta con posterioridad al hecho de haber superado un concurso público de méritos adelantado por la propia entidad.
Es así como por Resolución 4547 del 13 de noviembre de 2015 expedida por la CNSC, fue inscrita en el Registro Público de Carrera Administrativa en el empleo denominado especialista en Ingresos Públicos Nivel 40 Grado 28, circunstancia de la que se colige, sin lugar a equívocos, que Cecilia Rico Torres adquirió los derechos de carrera administrativa con la inscripción en dicho registro y con antelación a que fuera proferida la Resolución 9403 del 24 de septiembre de 2018, actuación de la que se derivan los deberes, beneficios y prerrogativas que les asisten a los empleados y funcionarios que forman parte de aquella.
Es relevante poner de presente que la inscripción en la carrera administrativa deviene directamente de la circunstancia de haber ocupado el primer lugar dentro del concurso público de méritos que fue convocado a través de la Resolución 1129 del 8 de marzo de 1995, producto del cual fue nombrada por Resolución 3962 del 21 de julio de 1995 en el cargo de especialista en Ingresos Públicos II Nivel 41 Grado 30.
A partir del estudio efectuado, se concluye que la censura que estriba en que el acto administrativo 9403 del 24 de septiembre de 2018, por el cual se asignaron funciones a Cecilia Rico Torres como directora seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, fue expedido con violación de la normativa en la que debía fundarse, carece de soporte jurídico válido, sobre la base de considerar que para la expedición del mismo la DIAN verificó, entre otros requisitos, el cumplimiento del fijado tanto en el artículo 65 del Decreto 1072 de 1999 como en el 334 de la Ley 1819 de 2016, relacionado con el hecho de que la asignación de funciones debe recaer en un servidor de la contribución que pertenezca al sistema específico de carrera de la DIAN. 3.2 Excepción de inconstitucionalidad Con fundamento en el marco jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional relacionados con la incorporación automática a la carrera administrativa de servidores públicos que forman parte de la planta de personal de la respectiva entidad, la Sala advierte que no procede la excepción de inconstitucionalidad, bajo el entendido de que si bien la tesis de esta Corporación que rige actualmente sostiene que esa modalidad de incorporación es inconstitucional por contrariar el artículo 125 de la Carta Política, se deben tener en cuenta las particularidades de cada caso para efectos de establecer, como aconteció en el sub lite, si el empleado o funcionario adquirió derechos de carrera por estar inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa, evento en el cual, con sujeción a la tesis expuesta en la sentencia C-030 de 1997, se deben respetar los derechos adquiridos de quienes se beneficiaron con dicha medida, regla aplicable al caso en virtud de la cosa juzgada material. 3.3 Falta de publicación del acto acusado en el Diario Oficial En criterio del apelante, uno de los cargos de nulidad y de la apelación, lo constituye la supuesta omisión de la DIAN en la publicación del acto acusado en el Diario Oficial.
Frente a este tópico, se debe señalar que la falta de publicidad de los actos administrativos generales o de notificación de los actos particulares no constituye una causal de nulidad, en tanto no se afecta su validez sino que repercute sobre elementos propios de la eficacia del mismo. Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, los actos administrativos expedidos por las autoridades de los diferentes órdenes territoriales existen y son válidos desde el momento mismo de su expedición, pero no producen efectos jurídicos, es decir, no tienen fuerza vinculante, sino a partir del momento en que se realiza su publicación, para el caso de actos administrativos de carácter general, o su notificación, cuando se trata de actos administrativos de carácter particular y solo a partir de ese momento, serán obligatorios y oponibles a terceros[18].
Por consiguiente, la falta de publicidad del acto origina la ineficacia del mismo, la cual opera de pleno derecho. Así pues, concluye la Sala que los argumentos expuestos en el recurso de apelación no tienen la virtualidad de enervar la presunción de legalidad de la que se encuentra revestido el acto administrativo cuya nulidad se solicita, lo que constituye razón suficiente para confirmar en su integridad la decisión objeto de la impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confírmase la sentencia del 15 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A; exp. 0375-2013; actor: Jairo Alberto Alvarado Caicedo; demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN);
MP: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [2] Folios 49 a 52 cuaderno principal. [3] Folios 62 a 69 ibidem. [4] Folios 93 a 102 del cuaderno principal del expediente. [5] Folios 167 a 178. [6] “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”. [7] “Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”.
Esta norma fue derogada por el artículo 150 del Decreto 1144 del 26 de junio de 2019 “Por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los Empleados Públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN”. [8] Corte Constitucional, sentencia C-645 de 2017; sentencia C-046 de 2018; sentencia C-645 de 2017, sentencias C-588 de 2009, C-553 de 2010, C-249 de 2012 y SU-539 de 2012. [9] “Por el cual se fusionan la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones”. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 10 de octubre de 2013; expediente con radicación 25000-23-25-000-2011-00094-01 (0375-2013); actor: Jairo Alberto Alvarado Caicedo;
MP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 22 de mayo de 2014; MP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Segunda; expediente con radicación 05001-23-33-000-2012-00791- 01(4499-13) CE-SUJ2-002-16; actor: Yamile De Los Ángeles Ramírez Bernal. [13] En la providencia se concluyó: «En consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de precisar que los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos». [14] Las normas acusadas, en su orden, son los artículos 5 y 6 de la Ley 61 de 1987, y el 22 de la ley 27 de 1992, las primeras aplicables a los empleos del nivel nacional, el segundo, a los empleos del nivel territorial.
Estas normas señalan, en términos generales, que, a su entrada en vigencia, los empleados que ocupen un cargo de carrera, podrán, dentro del año siguiente, solicitar su inscripción en la carrera administrativa, previa acreditación de los requisitos establecidos por el Gobierno Nacional o por los decretos que prevean las correspondientes equivalencias. [15] La regla general de las sentencias de constitucionalidad es que sus efectos son hacia futuro; por consiguiente, la sentencia que declaró la inexequibilidad de los postulados de la Ley 61 de 1987 no afectan a la demandada, en tanto la inscripción automática a la carrera administrativa tuvo como origen haber superado un concurso de méritos convocado en 1995. [16] Cuaderno anexo 9 del expediente. [17] Ibidem. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 19 de octubre de 2017, expediente con radicación número: 76001-23-31- 000-2011-01520-01(21315), CP.
Julio Roberto Piza Rodríguez.; sentencia del 21 de noviembre de 2011, Radicación número: 44001-23-31-000-2002-00728- 01(0592-05), CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 12 de julio de 2018, radicación 11001-03-24-000-2012-00073-00; MP Oswaldo Giraldo López; sentencia del 22 de marzo de 2018, radicación 25000-23-24-000-2011- 00097-01;
MP Carlos Enrique Moreno Rubio.