76001-23-31-000-2012-00341-01 — Consejo de Estado

76001-23-31-000-2012-00341-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2020-02-06

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Hugo Domingo Solarte Portilla Y Otros·Demandado: Fiscalía General De La Nación – Nación-Rama Judicial

De qué trata

Síntesis: SÍNTESIS DEL CASO: El 28 de septiembre de 2005, la Policía Judicial retuvo el carro tanque de placas XAA - 576, que se encontró abandonado en la hacienda Chamberil del municipio de San Pedro, Valle, en el cual se hallaban 5060 galones de ACPM, que habrían sido extraídos ilícitamente, de un poliducto de Ecopetrol. El desarrollo de la investigación condujo a la estación de servicio “la Sureña”, ubicada en el corregimiento El Cabuyal, del municipio de Candelaria, Valle, de propiedad del señor […], contra el cual se inició investigación penal, como presunto autor del delito de concierto para delinquir, en concurso con hurto de hidrocarburos, por lo que fue privado de la libertad en su domicilio y en establecimientos penitenciarios, en tres ocasiones: desde el 6 de octubre hasta el 16 de diciembre de 2005; de 23 de junio hasta el 9 de octubre de 2007 y, de 8 de agosto de 2008 hasta el 15 de junio de 2010. El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Adjunto de Buga, en providencia de la última fecha, lo absolvió de los cargos que le habían sido imputados en la acusación.PROBLEMA JURÍDICO: Le corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que sufrió el señor […], como consecuencia de la investigación penal seguida en su contra por los delitos de hurto de hidrocarburos en concurso con el de concierto para delinquir, la cual culminó con la absolución, tiene o no el carácter de injusta.PRELACIÓN DE FALLO EN PROCESO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADLa Sala decide el presente caso en virtud del acta No. 10 del 25 de abril de 2013, en la que Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIALa Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 27 de noviembre de 2014, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTAAl tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / COMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTATratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADLa Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial. Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación. Debe aclararse, en todo caso, que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad. Así lo ha declarado en asuntos en los cuales resulta evidente que se trata de una detención ilegal o arbitraria, en eventos de homonimia o cuando se trata de capturas realizadas para efectos de indagatoria, surtidas las cuales, no se dicta una medida de aseguramiento en contra del imputado en el término legal. Las consideraciones anteriores no resultan contradictorias con las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 72/18, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADLa Corte Constitucional reitera que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política. En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales se hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, y a aquellos en los cuales se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996. De acuerdo con la providencia, el juez puede escoger entre un título de imputación subjetivo u objetivo, de acuerdo con el carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma y agrega que las causales de privación injusta de la libertad no se agotan en las que prescribía el derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991. Por último, la Corte Constitucional, consideró que en todos los casos en los que se reclame la reparación de los daños generados por privación injusta de la libertad debe valorarse la culpa exclusiva de la víctima. […] [L]a Corte Constitucional, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, reconoce que el Consejo de Estado, en aras del principio de seguridad jurídica, ha acudido tanto a un régimen responsabilidad subjetivo como objetivo en determinados eventos, lo cual no contradice, en principio, la jurisprudencia constitucional en cuanto a la interpretación integral del artículo 90 de la Constitución Política. Sin embargo, señala que, en cuatro eventos de absolución, como son que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no constituía hecho punible o porque se aplicó el principio del in dubio pro reo, se ha aplicado el título objetivo de imputación del daño especial. Para la Corte Constitucional un régimen de tal naturaleza, pasa por alto que la falla del servicio es el título de imputación preferente y que los otros dos títulos, el riesgo excepcional y el daño especial, son residuales “esto es, a ellos se acude cuando el régimen subjetivo no es suficiente para resolver una determinada situación”. […] En conclusión, las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada. En la misma vía, en todos los eventos posibles, será necesario descartar si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la medida de privación de la libertad.LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD[L]a libertad, como otros derechos, no tiene carácter ilimitado y puede ceder en casos excepcionalísimos al disfrute de los derechos por parte de otros individuos o a la búsqueda del bienestar general. La fuente principal de esas restricciones es el derecho punitivo, que al mismo tiempo la reconoce de manera principalísima como un principio. Esas restricciones excepcionales a la libertad, además de los límites constitucionales, están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. En el mismo sentido debe hacerse una diferenciación tajante entre dos figuras, pena y detención preventiva, y que esta no puede implicar, de ninguna manera, una vulneración al principio de presunción de inocencia y que, conforme al bloque de constitucionalidad, se encuentran sometidas al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias. Pero además de la necesidad, ese ejercicio punitivo preventivo del Estado encuentra otro límite, como es el principio de proporcionalidad, que permite desde el ámbito constitucional examinar y neutralizar los excesos de la potestad de configuración del legislador penal, en particular las medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad personal de una persona imputada por un hecho punible. La regla de proporcionalidad impone que los beneficios de las medidas preventivas deben ser superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que imponen a los afectados por ellas.ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO / IMPUTACIÓN[L]a Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado; una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a las entidades demandadas. […] Establecida la existencia del daño es necesario verificar si es imputable fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas.INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PÚBLICASPara la Sala es claro que la detención preventiva que afrontó el señor […], no es injusta, toda vez que la participación en las conductas imputadas de concierto para delinquir y hurto de hidrocarburos, al momento de la imposición de la medida, se consideraba como probable. De manera que el daño alegado en la demanda por la privación de la libertad de la antes nombrada no es antijurídico y, en ese orden, estaría en el deber de soportarlo. Asimismo, ante la gravedad de los hechos investigados, la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de las ahora demandantes resultó proporcional. Si bien en materia penal las pruebas recaudadas no resultaron suficientes para proferir resolución de acusación, en materia extracontractual devienen en suficientes para negar la reparación reclamada por los demandantes.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD SÍNTESIS DEL CASO: El 28 de septiembre de 2005, la Policía Judicial retuvo el carro tanque de placas XAA-576, que se encontró abandonado en la hacienda Chamberil del municipio de San Pedro, Valle, en el cual se hallaban 5060 galones de ACPM, que habrían sido extraídos ilícitamente, de un poliducto de Ecopetrol.

El desarrollo de la investigación condujo a la estación de servicio “la Sureña”, ubicada en el corregimiento El Cabuyal, del municipio de Candelaria, Valle, de propiedad del señor […], contra el cual se inició investigación penal, como presunto autor del delito de concierto para delinquir, en concurso con hurto de hidrocarburos, por lo que fue privado de la libertad en su domicilio y en establecimientos penitenciarios, en tres ocasiones: desde el 6 de octubre hasta el 16 de diciembre de 2005; de 23 de junio hasta el 9 de octubre de 2007 y, de 8 de agosto de 2008 hasta el 15 de junio de 2010.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Adjunto de Buga, en providencia de la última fecha, lo absolvió de los cargos que le habían sido imputados en la acusación. PROBLEMA JURÍDICO: Le corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que sufrió el señor […], como consecuencia de la investigación penal seguida en su contra por los delitos de hurto de hidrocarburos en concurso con el de concierto para delinquir, la cual culminó con la absolución, tiene o no el carácter de injusta.

PRELACIÓN DE FALLO EN PROCESO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Sala decide el presente caso en virtud del acta No. 10 del 25 de abril de 2013, en la que Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 27 de noviembre de 2014, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / COMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación. Debe aclararse, en todo caso, que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Así lo ha declarado en asuntos en los cuales resulta evidente que se trata de una detención ilegal o arbitraria, en eventos de homonimia o cuando se trata de capturas realizadas para efectos de indagatoria, surtidas las cuales, no se dicta una medida de aseguramiento en contra del imputado en el término legal. Las consideraciones anteriores no resultan contradictorias con las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 72/18, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 357 REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Corte Constitucional reitera que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política.

En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales se hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, y a aquellos en los cuales se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996.

De acuerdo con la providencia, el juez puede escoger entre un título de imputación subjetivo u objetivo, de acuerdo con el carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma y agrega que las causales de privación injusta de la libertad no se agotan en las que prescribía el derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991.

Por último, la Corte Constitucional, consideró que en todos los casos en los que se reclame la reparación de los daños generados por privación injusta de la libertad debe valorarse la culpa exclusiva de la víctima. […] [L]a Corte Constitucional, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, reconoce que el Consejo de Estado, en aras del principio de seguridad jurídica, ha acudido tanto a un régimen responsabilidad subjetivo como objetivo en determinados eventos, lo cual no contradice, en principio, la jurisprudencia constitucional en cuanto a la interpretación integral del artículo 90 de la Constitución Política.

Sin embargo, señala que, en cuatro eventos de absolución, como son que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no constituía hecho punible o porque se aplicó el principio del in dubio pro reo, se ha aplicado el título objetivo de imputación del daño especial. Para la Corte Constitucional un régimen de tal naturaleza, pasa por alto que la falla del servicio es el título de imputación preferente y que los otros dos títulos, el riesgo excepcional y el daño especial, son residuales “esto es, a ellos se acude cuando el régimen subjetivo no es suficiente para resolver una determinada situación”. […] En conclusión, las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada. En la misma vía, en todos los eventos posibles, será necesario descartar si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la medida de privación de la libertad.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD [L]a libertad, como otros derechos, no tiene carácter ilimitado y puede ceder en casos excepcionalísimos al disfrute de los derechos por parte de otros individuos o a la búsqueda del bienestar general. La fuente principal de esas restricciones es el derecho punitivo, que al mismo tiempo la reconoce de manera principalísima como un principio.

Esas restricciones excepcionales a la libertad, además de los límites constitucionales, están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. En el mismo sentido debe hacerse una diferenciación tajante entre dos figuras, pena y detención preventiva, y que esta no puede implicar, de ninguna manera, una vulneración al principio de presunción de inocencia y que, conforme al bloque de constitucionalidad, se encuentran sometidas al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias.

Pero además de la necesidad, ese ejercicio punitivo preventivo del Estado encuentra otro límite, como es el principio de proporcionalidad, que permite desde el ámbito constitucional examinar y neutralizar los excesos de la potestad de configuración del legislador penal, en particular las medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad personal de una persona imputada por un hecho punible.

La regla de proporcionalidad impone que los beneficios de las medidas preventivas deben ser superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que imponen a los afectados por ellas. ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO / IMPUTACIÓN [L]a Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado; una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a las entidades demandadas. […] Establecida la existencia del daño es necesario verificar si es imputable fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas.

INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PÚBLICAS Para la Sala es claro que la detención preventiva que afrontó el señor […], no es injusta, toda vez que la participación en las conductas imputadas de concierto para delinquir y hurto de hidrocarburos, al momento de la imposición de la medida, se consideraba como probable.

De manera que el daño alegado en la demanda por la privación de la libertad de la antes nombrada no es antijurídico y, en ese orden, estaría en el deber de soportarlo. Asimismo, ante la gravedad de los hechos investigados, la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de las ahora demandantes resultó proporcional.

Si bien en materia penal las pruebas recaudadas no resultaron suficientes para proferir resolución de acusación, en materia extracontractual devienen en suficientes para negar la reparación reclamada por los demandantes. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00341-01(53792) Actor: HUGO DOMINGO SOLARTE PORTILLA Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – NACIÓN-RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD –/ La medida de aseguramiento estaba justificada/ Inexistencia de falla del servicio.

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 27 de noviembre de 2014, Sala de Decisión Nº. 4, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 28 de septiembre de 2005, la Policía Judicial retuvo el carro tanque de placas XAA-576, que se encontró abandonado en la hacienda Chamberil del municipio de San Pedro, Valle, en el cual se hallaban 5060 galones de ACPM, que habrían sido extraídos ilícitamente, de un poliducto de Ecopetrol.

El desarrollo de la investigación condujo a la estación de servicio “la Sureña”, ubicada en el corregimiento El Cabuyal, del municipio de Candelaria, Valle, de propiedad del señor Hugo Domingo Solarte Portilla, contra el cual se inició investigación penal, como presunto autor del delito de concierto para delinquir, en concurso con hurto de hidrocarburos, por lo que fue privado de la libertad en su domicilio y en establecimientos penitenciarios, en tres ocasiones: desde el 6 de octubre hasta el 16 de diciembre de 2005; de 23 de junio hasta el 9 de octubre de 2007 y, de 8 de agosto de 2008 hasta el 15 de junio de 2010.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Adjunto de Buga, en providencia de la última fecha, lo absolvió de los cargos que le habían sido imputados en la acusación. II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Mediante demanda presentada el 13 de marzo de 2012 (fl. 245 a 263, c. 1), adicionada y corregida en uno de los hechos, y en el acápite de las pruebas, el 12 de octubre del mismo año, el señor Hugo Domingo Solarte Portilla en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Dayana Marcela Solarte Galarraga;

Carmen Dominga Córdoba, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Dalys Marbel y Víctor Hugo Solarte Córdoba; Sandra Melisa Solarte Melo; Dora Aida Solarte Melo; Yeime Bibiana Solarte Córdoba; Edmundo Bolívar Solarte Portilla; José Belisario Melo Portilla; Mónica Johanna Solarte Córdoba; Colombia Vicitación Melo Portilla;

Jesús Armando Melo Portilla; Mariela Silvia Solarte Solarte; Jorge Alirio Melo Portilla; María Nieves Melo Portilla e Irma Mariela Melo Portilla, por conducto de apoderado judicial (fl. 1 a 4, c. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la Nación –Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación-, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios causados con motivo de la privación injusta de la libertad que soportó el primero de los mencionados del 6 de octubre hasta el 16 de diciembre de 2005; del 23 de junio hasta el 9 de octubre de 2007 y, del 8 de agosto de 2008, hasta el 15 de junio de 2010.

Los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: 2.1 Declarar administrativa y extracontractualmente RESPONSABLE a: La Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, de todos los daños y perjuicios (Materiales, morales y a la vida de Relación, a la Honra) causados por la privación injusta de la libertad ocasionada al perjudicado directo sr. Hugo Domingo Solarte Portilla (perjudicado directo), y a su familia: Dayana Marcela Solarte Galarraga hija menor de edad; y Carmen Dominga Córdoba (Esposa del perjudicado directo); a sus hijos menores de edad: Dalis Marbel Solarte Córdoba;

Víctor Hugo Solarte Córdoba ( Hijos menores de edad del perjudicado directo); y Sandra Melisa Solarte Melo; Dora Aida Solarte Melo; Yeime Bibiana Solarte Córdoba ( Hijos mayores de edad del perjudicado directo); a sus hermanos: Edmundo Bolívar Solarte Portilla; José Belisario Melo Portilla; Mónica Johanna Solarte Córdoba; Colombia Vicitación Melo Portilla;

Jesús Armando Melo Portilla; Mariela Silvia Solarte Solarte; Jorge Alirio Melo Portilla; María Nieves Melo Portilla; Irma Mariela Melo Portilla; (Hermanos del perjudicado directo) en un operativo por parte de agentes de la Policía Nacional de Colombia, indiciado por los (3) tres punibles de: concierto para delinquir, hurto de hidrocarburos, receptación siendo privado injustamente de su libertad en tres (3) oportunidades distintas por el mismo delito: -El día 6 de octubre al 16 de diciembre de 2005.

(2) meses (10) días, 70 días -El día 23 de junio de 2007 al 9 de octubre de 2007. (3) meses, (16) días. -El día 8 de agosto de 2008 al 17 de junio de 2010. (1) un año; (10) meses y (9) días. Total de tiempo de privación injusta de la libertad: (2) dos años; (4) cuatro meses; (4) cuatro días. En sentencia absolutoria Nº 007 del 15 de junio de 2010, proferida por el Juzgado 2º Segundo Penal del Circuito Especializado adjunto de Guadalajara de Buga (V) declara: absuelve al perjudicado directo de los cargos imputados de toda responsabilidad penal y disponer su libertad inmediata. 2.2.

Condenar como consecuencia de la anterior declaración a pagar a mis poderdantes los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de que fue víctima el perjudicado directo por parte de los entes demandados perjuicios discriminados de la siguiente manera: PERJUICIOS MORALES: 1. Hugo Domingo Solarte Portilla (perjudicado directo) ………100 S.M.L.V 2.

Dayana Marcela Solarte Galarraga (Hija menor de edad del perjudicado directo) …………………………………………………………..100 S.M.L.V. 3. Carmen Dominga Córdoba (Esposa del perjudicado directo) ……………………………………………………………………100 S.M.L.V. 4. Dalys Marbel Solarte Córdoba (Hija menor de edad del perjudicado directo) …………………………………………………………100 S.M.L.V. 5.) Víctor Hugo Solarte Córdoba (Hijo menor de edad del perjudicado directo)………………………………………………………………… 100 S.M.L.V. 6.) Sandra Melisa Solarte Melo (Hija mayor de edad del perjudicado directo)………………………………………………………………… 100 S.M.L.V. 7.) Dora Aida Solarte Melo (Hija mayor de edad del perjudicado directo)……………………………………………………………… S.M.L.V. 8.) Yeime Bibiana Solarte Córdoba (Hija mayor de edad del perjudicado directo)……………………………………………………………..…. 100 S.M.L.V. 9.) Edmundo Bolívar Solarte Portilla;

(Hermano del perjudicado directo)……………………………………………………………….. 100 S.M.L.V. 10.) José Belisario Melo Portilla; (Hermano del perjudicado directo) ………………………………………………………………………… S.M.L.V. 11.) Mónica Johanna Solarte Córdoba; (Hermana del perjudicado directo)…………………………………………………………………. 80 S.M.L.V. 12.) Colombia Visitación Melo Portilla, (Hermana del perjudicado directo)…………………………………………………………………. 80 S.M.L.V. 13.) Jesús Armando Melo Portilla, (Hermano del perjudicado directo)……………………………………………………………….… 80 S.M.L.V. 14.) Mariela Silvia Solarte Solarte;

(Hermana del perjudicado directo)…………………………………………………………….…… 80 S.M.L.V. 15.) Jorge Alirio Melo Portilla; (Hermano del perjudicado directo)………………………………………………………………….. 80 S.M.L.V. 16.) María Nieves Melo Portilla; (Hermana del perjudicado directo)………………………………………………………………….. 80 S.M.L.V. 17.) Irma Mariela Melo Portilla (Hermana del perjudicado directo)………………………………………………………………….. 80 S.M.L.V. 540.

SMLV * 566.700 =872’718.000Ooo OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL PESOS. PERJUICIOS AL DERECHO A LA HONRA: Esto es la afectación que padeció el perjudicado directo sr. Hugo Domingo Solarte Portilla, a la reputación y a la dignidad de la víctima, el ataque a la presunción de su honorabilidad, consistentes en imputaciones o acusaciones las cuales fueron injuriosas, calumniosas y falsas que dieron al traste con su imagen y frente a su entorno social y familiar, a nivel nacional e internacional (Internet).

Hugo Domingo Solarte Portilla (perjudicado directo)……..100 S.M.L.V. 100 * 566.700 S.M.L.V. =56’670.000 Cincuenta y Seis Millones Seiscientos Setenta Mil Pesos m./cte. Salarios fijados en su cuantía máxima al momento de conciliar según certificado del Min. Trabajo y establecido por la reciente jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado para estos casos.

PERJUICIOS A LA VIDA DE RELACIÓN: 1. Hugo Domingo Solarte Portilla (perjudicado directo)……….400 S.M.L.V 2. Dayana Marcela Solarte Galarraga (Hija menor de edad del perjudicado directo)…………………………………………………………..200 S.M.L.V. 3. Carmen Dominga Córdoba (Esposa del perjudicado directo)…200 S.M.L.V. 4. Dalys Marbel Solarte Córdoba (Hija menor de edad del perjudicado directo).……………………………………………………………200 S.M.L.V. 5.)Víctor Hugo Solarte Córdoba (Hijo menor de edad del perjudicado directo)………………………………………………………………… 200 S.M.L.V. 6.) Sandra Melisa Solarte Melo (Hija mayor de edad del perjudicado directo)………………………………………………………………… 200 S.M.L.V. 7.) Dora Aida Solarte Melo (Hija mayor de edad del perjudicado directo)……………………………………………………………… S.M.L.V. 8.) Yeime Bibiana Solarte Córdoba (Hija mayor de edad del perjudicado directo)……………………………………………………………..…. 200 S.M.L.V. 9.) Edmundo Bolívar Solarte Portilla;

(Hermano del perjudicado directo)……………………………………………………………….. 100 S.M.L.V. 10.) José Belisario Melo Portilla; (Hermano del perjudicado directo) ………………………………………………………………………… S.M.L.V. 11.) Mónica Johanna Solarte Córdoba; (Hermana del perjudicado directo)…………………………………………………………………. 100 S.M.L.V. 12.) Colombia Visitación Melo Portilla, (Hermana del perjudicado directo)…………………………………………………………………. 100 S.M.L.V. 13.) Jesús Armando Melo Portilla, (Hermano del perjudicado directo)……………………………………………………………….… 100 S.M.L.V. 14.) Mariela Silvia Solarte Solarte;

(Hermana del perjudicado directo)…………………………………………………………….…… 100 S.M.L.V. 15.) Jorge Alirio Melo Portilla; (Hermano del perjudicado directo)…………………………………………………………………..100 S.M.L.V. 16.) María Nieves Melo Portilla; (Hermana del perjudicado directo)…………………………………………………………………..100 S.M.L.V. 17.) Irma Mariela Melo Portilla (Hermana del perjudicado directo)…………………………………………………………………..100 S.M.L.V. 2.700 S.M.L.V. *566.700=1.530’090.000.oo Mil Quinientos Treinta Millones Noventa Mil Pesos m/cte.

PERJUICIOS MATERIALES: Condenar a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación a pagar al sr. Hugo Domingo Solarte Portilla (Daño emergente y Lucro cesante) la suma de (4.663’555.190 Cuatro Mil Seiscientos Sesenta y Tres Millones Quinientos Cincuenta y Cinco mil ciento Noventa Pesos m/cte.), o en su defecto la suma que aparezca probada por estos perjuicios, por los siguientes conceptos: 1. 4.103’148.000 Cuatro Mil Ciento Tres Millones Ciento Cuarenta y Ocho Mil Pesos lo dejado de percibir en su actividad como comerciante de combustibles, quien mensualmente tenía unas ganancias de $146.541.000.oo, por el término de (2) dos años, (4) cuatro meses que estuvo privado injustamente de su libertad. 2. 2.600 Dos Mil Seiscientos galones de Gasolina Corriente o su equivalente en precio actual del galón de Gasolina para la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso. 3.

Vehículo: CMA-309; camioneta; marca: Toyota. Propiedad del señor Hugo Domingo Solarte Portilla; la adquirió nueva en el año 2004, en el año 2005 le fue incautada y puesta a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes D.N.E., y esta entidad a su vez la entregó provisionalmente a la Alcaldía Municipal de San José de la Montaña (Antioquia) por medio de la resolución Nº 1453 del 28 de diciembre de 2005 en el año. Luego fue entregada en muy malas condiciones por lo que mi poderdante la vendió, incautada 500 días. 4. 504’000.000 Quinientos Cuatro Millones de Pesos equivalente a lucro Cesante del carro tanque: VJA-775, el cual estuvo decomisado por espacio de 560 días, y lucro cesante de 900.000 diarios suma que dejó de percibir por estar incautado dicho automotor, puesto a disposición de la Fiscalía estando en el parqueadero la Reina del municipio de Candelaria (V), más el costo del valor del parqueadero cuando fue entregado dicho carro tanque VJA-775 lo asumió mi poderdante el perjudicado directo Hugo Domingo Solarte Portilla por valor de $14’000.000 Catorce Millones de Pesos m/cte. 5. $ 20’000.000oo Veinte Millones de pesos.

Correspondientes al pago de honorarios de abogado para la defensa técnica dentro del proceso del perjudicado directo. 6. Estación de servicio “la Sureña” de propiedad de los srs. Hugo Domingo Solarte Portilla y Edmundo Bolívar Solarte Portilla; Lucro Cesante y Daño Emergente. 7. Estación de servicio “la Tupia” de propiedad del sr. Hugo Domingo Solarte Portilla, Lucro Cesante y Daño Emergente. 8.

Estación de servicio “el Ingenio” de propiedad del sr. Hugo Domingo Solarte Portilla, Lucro Cesante y Daño Emergente 2.4 La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas liquidadas en moneda en curso legal en Colombia y se ajustarán dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor, conforme a lo dispuesto por el artículo 178 del CCA. 2.5 Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará por su distinguido despacho dar aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia auténtica de la sentencia con constancia de su ejecutoria con destino a la demandada.

Las pretensiones de la demanda se fundamentaron en los siguientes hechos: El 6 de octubre de 2005, el señor Hugo Domingo Solarte Portilla fue retenido por agentes de la Policía Nacional, en la estación de Gasolina “la Sureña” de su propiedad, ubicada en el corregimiento de Cabuyal, municipio de Candelaria, Valle. En el mismo operativo se incautaron 2.600 galones de gasolina y varios vehículos de propiedad del demandante, entre los que se encontraba un carro tanque y varias camionetas.

Posteriormente se “decomisaron” tres establecimientos de comercio. El 10 de octubre de 2005, la Fiscalía 18 Unidad Hurto de Hidrocarburos de Cali, le recibió la indagatoria al señor Solarte Portilla, y el 14 del mismo mes y año impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, en establecimiento carcelario por los delitos de concierto para delinquir y hurto de hidrocarburos.

Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, en varias oportunidades, mutó la calificación jurídica de concierto para delinquir y hurto de hidrocarburos al tipo penal de receptación, que no era susceptible de mediada de aseguramiento de detención preventiva. En razón, de esas variaciones, el demandante estuvo privado de su libertad, desde el 6 de octubre hasta el 16 de diciembre de 2005; del 23 de junio hasta el 9 de octubre de 2007 y, del 8 de agosto de 2008 hasta el 15 de junio de 2010.

En esta última fecha el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga profirió sentencia absolutoria por los delitos de concierto para delinquir y hurto de hidrocarburos por los cuales había sido acusado. En la demanda se señaló que la detención del señor Hugo Domingo Solarte Portilla fue injusta e ilegal, lo que ocasionó la configuración de un daño antijurídico que los demandantes no tenían el deber de soportar y por el cual las entidades demandadas los debían indemnizar (fl. 250 a 255, c. 1). 2.- El trámite en primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda mediante providencia del 29 de mayo de 2012, y la adición y corrección de la misma, el 14 de diciembre de 2012 (fl. 269-270, c. 1 y 322, c. 2).

Decisiones que fueron notificadas en legal forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público (fl. 270. vto.-273-274, c. 1 y 322 vto.-333-334, c. 2). La Nación -Rama Judicial-contestó oportunamente la demanda y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Manifestó que su actuación estuvo ajustada a los preceptos constitucionales y legales, particularmente, a la ley 600 de 2000, la cual comprendía dos etapas claramente definidas, i) la de investigación y ii) la de juzgamiento.

En la etapa inicial, la Fiscalía tenía la facultad legal “autónoma, exclusiva y excluyente” para imponer la medida de aseguramiento como lo hizo, y, en la segunda, que le correspondió tramitar, absolvió al ahora demandante, en cumplimiento de las normas legales y constitucionales, por lo que no había lugar a declarar responsabilidad patrimonial en su contra.

La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda. Señaló que la medida de aseguramiento impuesta al señor Hugo Domingo Solarte Portilla se fundamentó en los indicios que obraban en su contra y en las normas penales procedimentales vigentes para la época de los hechos, por lo que no incurrió en error jurisdiccional y mucho menos una falla del servicio que le fuera atribuible (fl. 296 a 304, C. 1).

Por auto de 31 de mayo de 2006 (fl. 363 a 365, c. 2), se decretaron las pruebas y mediante proveído del 21 de julio de 2014 (fl. 422, c. 2), se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. En esta oportunidad procesal la parte actora (fl. 423 a 443, c. 2), la Fiscalía General de la Nación (fl. 444 a 449, c. 2), y la Rama Judicial (fl. 450-451, c. 2) reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación de la misma, respectivamente, mientras que el Ministerio Público guardó silencio. 3.- La sentencia de primera instancia En providencia del 27 de noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió lo siguiente:

PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la Nación-Rama Judicial, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar administrativamente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad del señor Hugo Domingo Solarte Portilla, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: (sic) Condenar a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar las siguientes sumas de dinero, por concepto de perjuicios: 1. Morales: a) Para el señor Hugo Domingo Solarte Portilla, Cien (100) S.M.L.M.V, que a la fecha de esta sentencia equivalen a sesenta y un millones seiscientos mil pesos ($61.600.000). b) Para Dayana Marcela Solarte Galarraga, Dalys Marbel Solarte Córdova, Víctor Hugo Solarte Córdova, Sandra Melisa Solarte Melo, Dora Ayda Solarte Melo, Yeime Bibiana Solarte Córdoba y Carmen Dominga Córdova, cincuenta (50) S.M.L.M.V.; que a la fecha de esta sentencia equivalen a treinta millones ochocientos mil pesos ($30.800.000), para cada uno de ellos. c) Para Edmundo Bolívar Solarte Portilla, José Belisario Melo Portilla, Mónica Johana Solarte Córdova, Colombia Melo Portilla, Jesús Armando Melo Portilla, Mariela Silva (sic) Solarte, Jorge Alirio Melo Portilla, María Nieves Melo Portilla e Irma Mariela Melo Portilla, treinta (30) S.M.L.M.V, que a la fecha de esta providencia equivalen a dieciocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos, ($18.480.000) para cada uno de ellos. 2.

Daño a la salud Para el señor Hugo Domingo Solarte Portilla, diez (10) SMMLV, que a la fecha de esta sentencia, equivalente a seis millones ciento sesenta mil pesos ($6.160.000). 3. Materiales: Lucro cesante Para el señor Hugo Domingo Solarte Portilla, veintiocho millones doscientos ochenta y cinco mil noventa y dos pesos ($28.285.092,00).

TERCERO. Negar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

QUINTO: Téngase como apoderado de la Nación-Rama Judicial al Dr. César Alejandro Viáfara Suaza, abogado con T.P. Nº 137-741 del C.S. de la Judicatura, para que continúe con la representación de la entidad demandada en el presente proceso, conforme con las voces y fines del poder de sustitución, visible a folio 425 del 1 A. El a quo consideró que la privación de la libertad del señor Hugo Domingo Solarte Portilla fue injusta y abiertamente desproporcionada, pues se impuso sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas penales de la época, al no contar con los indicios que sustentaran la medida de aseguramiento.

De esa manera, el ente instructor produjo un daño antijurídico que lo hacía responsable patrimonialmente. 4. El recurso de apelación De manera oportuna, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia. Solicitó que esta fuera revocada y, en su lugar, se negaran las pretensiones formuladas en su contra.

Señaló que la detención preventiva ordenada en contra del señor Hugo Domingo Solarte Portilla no fue injusta ni desproporcionada, porque se cumplieron todos los requisitos que el ordenamiento legal exigía en esa época, en cada momento procesal; además, el demandante fue absuelto porque no había prueba suficiente para proferir sentencia de carácter condenatorio (fl. 514 a 517, c. 12).

La parte demandante también interpuso recurso de apelación. Su desacuerdo lo refirió a la negativa de las pretensiones en lo referente a: i) los perjuicios por el derecho a la honra y al buen nombre, pues no se podía desconocer que el perjudicado con la medida de aseguramiento se movía en un entorno familiar y social; ii) los perjuicios de orden material, porque sí existió relación entre la privación de la libertad que soportó el demandante y la pérdida, el deterioro, la improductividad de los bienes incautados; iii) no haberse tenido en cuenta el dictamen pericial, pues no fue objetado por las demandadas; iv) no haberse reconocido los honorarios de abogado, estando debidamente acreditados y, por último, v) la falta de pronunciamiento respecto de los perjuicios a la salud, daño a la salud sufrido por el señor Hugo Domingo Solarte Portilla con desconocimiento de la experticia de Medicina Legal. 5.

Audiencia de conciliación El 27 de enero de 2015, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca citó a las partes a la audiencia de conciliación del artículo 70 de la ley 1395 de 2010[1] (fl. 529-530, c. 12), la cual se llevó a efecto el 23 febrero de 2015, pero resultó fallida por falta de ánimo conciliatorio de la parte demandante (fl. 538-539, c. 12).

El 24 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y por la Fiscalía General de la Nación, en contra de la sentencia del 27 de noviembre de 2014 (fl 542, c. 12). 6. El trámite en segunda instancia El 14 de mayo de 2015, el recurso de apelación fue admitido por esta Corporación (fl. 546-547, c. 12) y, mediante proveído del 25 de junio de 2015 (fl. 549, c. 12), se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo (fl. 549, c. 12) En esta oportunidad procesal, la Fiscalía General de la Nación insistió en que su actuación no fue injusta, desproporcionada o arbitraria y se fundamentó en las pruebas exigidas para imponer la medida de aseguramiento (fl. 550 a 555, c. 12).

El apoderado del demandante reiteró lo planteado en el recurso de apelación (fl. 572 a 585, c. 12). El representante del Ministerio Público guardó silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Prelación de fallo La Sala decide el presente caso en virtud del acta No. 10 del 25 de abril de 2013, en la que Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2.- Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 27 de noviembre de 2014, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[2]. 3.- El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[3].

En el presente caso, la demanda se fundamentó en los perjuicios que sufrió el señor Hugo Domingo Solarte Portilla, al haber sido privado de su libertad, desde el 6 de octubre hasta el 16 de diciembre de 2005; del 23 de junio hasta el 9 de octubre de 2007 y, del 8 de agosto de 2008 hasta el 15 de junio de 2010, fecha en la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga, lo absolvió de los cargos que le habían sido imputados.

En el expediente reposa la sentencia del 15 de junio de 2010, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga, por medio de la cual absolvió al señor Hugo Domingo Solarte Portilla de los delitos formulados en su contra y ordenó su libertad inmediata. También obra en el expediente la certificación (fl. 218, c. 1) expedida por el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Guadalajara de Buga, en la cual consta que la anterior decisión quedó ejecutoriada el 28 de junio de 2010, es decir, que, en principio, la demanda podía ser presentada hasta el 29 de junio de 2012, por lo que al haberse presentado la demanda el 13 de marzo de 2012 (fl. 245 a 263, c. 1) se concluye que fue interpuesta dentro del término previsto para ello. 4.- La legitimación en la causa El señor Hugo Domingo Solarte Portilla se encuentra legitimado para actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa, por cuanto de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la posible comisión de los delitos de hurto de hidrocarburos, en concurso con el de concierto para delinquir.

De igual forma, se encuentran legitimados para actuar las siguientes personas: -La señora Carmen Dominga Córdoba, quien acreditó su condición de cónyuge del señor Hugo Domingo Solarte Portilla, con la copia del registro civil de matrimonio (fl. 22, c. 1). -Los señores Dayana Marsela Solarte Galarraga, Dalys Marbel Solarte Córdoba, Víctor Hugo Solarte Córdoba, Sandra Melisa Solarte Melo, Dora Ayda Solarte Melo y Yeime Bibiana Solarte Córdoba, quienes acreditaron ser hijos del señor Hugo Domingo Solarte Portilla, con la copia de los registros civiles de nacimiento (fl. 7-8-9-10-11 y 12, c. 1). -Los señores Edmundo Bolívar Solarte Portilla, Mónica Johanna Solarte Córdoba y Mariela Silvia Solarte, quienes acreditaron ser hermanos del señor Hugo Domingo Solarte Portilla, con la copia de los respectivos registros civiles de nacimiento de todos ellos, en los cuales consta que eran hijos del señor Félix Edmundo Solarte Araujo y/o Saturia Portilla (fl. 13-14-15-16-17-18-19-20 y 21, c. 1). -Los señores José Belisario Melo Portilla, Colombia Vicitación Melo Portilla, Jesús Armando Melo Portilla, Jorge Alirio Melo Portilla, María Nieves Melo Portilla e Irma Mariela Melo Portilla, están legitimados en la causa, toda vez que acreditaron la condición de hermanos del perjudicado directo con la cual concurrieron al proceso (fl. 14-15-16-17-19-20 y 21, c. 1).

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden a la Nación-Fiscalía General de la Nación, a las cuales se les imputa los daños cuya indemnización reclama la parte actora. Se aclara que si bien la Nación-Rama Judicial también fue demandada, el Tribunal a quo declaró su falta de legitimación en la causa y ese aspecto de la decisión no fue objeto de recursos. 5.

Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia 5.1. La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación[4]. Debe aclararse, en todo caso, que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Así lo ha declarado en asuntos en los cuales resulta evidente que se trata de una detención ilegal o arbitraria, en eventos de homonimia o cuando se trata de capturas realizadas para efectos de indagatoria, surtidas las cuales, no se dicta una medida de aseguramiento en contra del imputado en el término legal[5]. 5.2. Las consideraciones anteriores no resultan contradictorias con las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 72/18[6], sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.

En efecto, la Corte precisa que, ni el artículo 90 de la Constitución Política, como tampoco el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como la sentencia C-037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada de ese artículo, determinan un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad[7].

La Corte Constitucional reitera que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política[8].

Por último, la Corte Constitucional, consideró que en todos los casos en los que se reclame la reparación de los daños generados por privación injusta de la libertad debe valorarse la culpa exclusiva de la víctima[10]. 5.3. Para llegar a las anteriores conclusiones, la Corte Constitucional pone de presente que la libertad es uno de los bastiones del Estado Social de Derecho de carácter multidimensional, como valor, principio y derecho fundamental, como se deduce del preámbulo y los artículo 1, 2 y 28 de la Constitución Política, entre otros, bajo el entendido de que valores tales como la democracia, el pluralismo y la dignidad humana no pueden ser concebidos si no tienen como punto de partida la libertad[11].

Sin embargo, la libertad, como otros derechos, no tiene carácter ilimitado y puede ceder en casos excepcionalísimos al disfrute de los derechos por parte de otros individuos o a la búsqueda del bienestar general. La fuente principal de esas restricciones es el derecho punitivo, que al mismo tiempo la reconoce de manera principalísima como un principio[12][13].

La regla de proporcionalidad impone que los beneficios de las medidas preventivas deben ser superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que imponen a los afectados por ellas[15]. Bajo los anteriores parámetros, la Corte Constitucional, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, reconoce que el Consejo de Estado, en aras del principio de seguridad jurídica, ha acudido tanto a un régimen responsabilidad subjetivo como objetivo en determinados eventos, lo cual no contradice, en principio, la jurisprudencia constitucional en cuanto a la interpretación integral del artículo 90 de la Constitución Política[16].

Con fundamento en todo lo anterior, la Corte Constitucional señala que en la sentencia C-037 de 1996 se concluyó que, cualquiera que sea el régimen a aplicar, la calificación de injusta de una privación de la libertad, implica necesariamente “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”[19].

Frente a este tópico prescribe: En este punto se precisa que esa comprensión fue plasmada como condicionamiento de dicho artículo, al consignar en el numeral tercero de la parte resolutiva que se declaraban exequibles “pero bajo las condiciones previstas en esta providencia, (…)”, entre otros, el artículo 68, sobre el cual en la parte considerativa se había determinado que las reflexiones transcritas eran las condiciones para declararlo exequible[20].

Ahora bien, la Corte señala que las normas que contienen los diferentes supuestos en los que procede la detención preventiva en los ordenamientos procesales penales[21], vigentes desde la promulgación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, le son inherentes el juicio de razonabilidad y de proporcionalidad. Sin embargo, los requisitos para imponer la medida de aseguramiento han variado de uno a otro de acuerdo el grado de convicción probatoria requerida, mientras el Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 solicitaban de uno o dos indicios graves de responsabilidad, respectivamente, la Ley 906 exige de una inferencia razonable de autoría o participación del imputado[22].

La Corte insiste en que para una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el juez administrativo a la hora de definir si una privación de la libertad es injusta o no, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerar si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”[23][24].

Al respecto concluye: Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares[25].

Luego insiste en que el elemento común que exige el artículo 90 de la Constitución Política es la existencia de un daño antijurídico y que la responsabilidad patrimonial se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación, frente a lo cual señala que, la sentencia C-037 de 1996 es consecuente con ese razonamiento a partir de la interpretación del artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es la cláusula general de responsabilidad del Estado en lo que tiene que ver con la actividad judicial, en la que no se adscribió a ningún título de imputación específico.

Y en lo que tiene que ver con la privación injusta de la libertad señaló: De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse[26].

La Corte señala que lo anterior no impide que se creen reglas en pro de ofrecer homogeneidad en materia de decisiones judiciales, pero estas deben fundamentarse en un análisis concienzudo de las fuentes del daño y no en generalizaciones normativas, que no tomen en cuenta las posibilidades que giran en torno a esas fuentes. 5.4. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional, señala que, en dos eventos establecidos por el Consejo de Estado, resulta factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, estos son cuando el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”[27].

En criterio de la Corte desde el inicio de la investigación, el fiscal o juez deben tener claro que el hecho sí se presentó y que es objetivamente típico, ya que disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos. En el primer caso el funcionario judicial debe tener en claro esa información desde un principio y en el segundo se trata de una tarea más sencilla, que consiste en el cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipifican como tal[28].

Las dos causales anteriores se contrastan con la absolución consistente en que el procesado no cometió el delito y la aplicación del principio in dubio pro reo, la Corte considera que estas requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma.

En un sistema como el acusatorio no resulta exigible al fiscal y al juez con función de garantías que en etapas tempranas de la investigación penal definir si el imputado ejecutó la conducta, pues será en etapas posteriores que el funcionario judicial definirá tales asuntos, que solo se pueden definir en la contradicción probatoria durante un juicio oral[29].

Lo mismo pasaría respecto de eventos de absolución en los que concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, en los que la conducta resulta objetivamente típica, pero no lo era desde el punto de vista subjetivo[30]. 5.5. En conclusión, las sentencia de unificación de la Corte Constitucional, establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Bajo los anteriores parámetros entra a considerarse el caso concreto. 6.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que sufrió el señor Hugo Domingo Solarte Portilla, como consecuencia de la investigación penal seguida en su contra por los delitos de hurto de hidrocarburos en concurso con el de concierto para delinquir, la cual culminó con la absolución, tiene o no el carácter de injusta. 6.1.- El daño Para abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado; una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a las entidades demandadas.

En el caso concreto, el daño alegado por los demandantes es la afectación de la libertad del señor Hugo Domingo Solarte Portilla, ocurrida desde el 6 de octubre hasta el 16 de diciembre de 2005; del 23 de junio hasta el 9 de octubre de 2007 y, del 8 de agosto de 2008 hasta el 15 de junio de 2010, por haber sido acusado de los delitos de concierto para delinquir y hurto de hidrocarburos.

En este caso, no hay duda de la existencia del daño alegado, ya que se encuentra acreditado que el señor Hugo Domingo Solarte Portilla fue procesado penalmente y privado de su libertad, desde el 6 de octubre hasta el 16 de diciembre de 2005 y del 23 de junio hasta el 9 de octubre de 2007 (fl., c. ). Es de advertir, que el señor Hugo Domingo Solarte Portilla sí estuvo privado de su libertad del 8 de agosto de 2008 hasta el 15 de junio de 2010[31], pero a órdenes del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali, según consta en la certificación expedida por el director del Establecimiento Carcelario de Caloto, Cauca, y el auto 020 del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga.

Esta detención corresponde a imputaciones diferentes por las que se demanda, por lo que no hacen parte de la presente causa petendi y son ajenas a este proceso. De igual manera, el señor Hugo Domingo Solarte Portilla es cónyuge de la señora Carmen Dominga Córdoba; padre de los señores Dayana Marcela Solarte Galarraga, Dalys Marbel Solarte Córdoba, Víctor Hugo Solarte Córdoba, Sandra Melisa Solarte Melo, Dora Ayda Solarte Melo y Yeime Bibiana Solarte Córdoba, y hermano de los señores Edmundo Bolívar Solarte Portilla, José Belisario Melo Portilla, Mónica Johanna Solarte Córdoba, Colombia Vicitación Melo Portilla, Jesús Armando Melo Portilla, Mariela Silvia Solarte, Jorge Alirio Melo Portilla, María Nieves Melo Portilla e Irma Mariela Melo Portilla, hechos a partir de los cuales se infiere el dolor que padecieron por la privación de la libertad que sufrió el primero de los demandantes. 6.2.

La imputación Establecida la existencia del daño es necesario verificar si es imputable fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas. El presente caso está gobernado por la Ley 600 de 2000, la cual en su artículo 354 estableció el término para resolver la situación jurídica de las personas privadas de la libertad, así: Artículo 354.

La situación jurídica deberá ser definida en aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva. Cuando la persona se encuentre privada de la libertad, rendida la indagatoria, el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u ordenando su libertad inmediata.

En este último caso, el sindicado suscribirá un acta en la que se comprometa a presentarse ante la autoridad competente cuando así se le solicite. Si el sindicado no estuviere privado de la libertad, el plazo para resolver situación jurídica será de diez (10) días contados a partir de la indagatoria o de la declaratoria de persona ausente.

El Fiscal General de la Nación o su delegado dispondrán del mismo término cuando fueren cinco (5) o más las personas aprehendidas, siempre que la captura de todas se hubiere realizado en la misma fecha. De igual manera, en el artículo 356 de la misma codificación se consagraron los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva: Artículo 356.

Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.

Por su parte, el artículo 393 de la ley 600 de 2000, previó lo referente al cierre de la investigación y la calificación del sumario, así: Artículo 393. Cierre de la investigación. Cuando se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, mediante providencia de sustanciación que se notificará personalmente, la cual sólo admite el recurso de reposición, se declarará cerrada la investigación y se ordenará que el expediente pase al despacho para su calificación. Ejecutoriada la providencia de cierre de investigación, se ordenará traslado por ocho (8) días a los sujetos procesales, para presentar las solicitudes que consideren necesarias en relación con las pretensiones sobre la calificación que deba adoptarse.

Vencido el término anterior, la calificación se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles. El artículo 395 de la misma ley estableció que el sumario se calificaba profiriendo resolución de acusación o resolución de preclusión de la instrucción. A su vez, el artículo 397 de la Ley 600 de 2000, señaló los requisitos sustanciales de la resolución de acusación. Artículo 397.

Requisitos sustanciales de la resolución de acusación. El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado.

Ese marco jurídico gobernó el proceso penal seguido en contra del señor Hugo Domingo Solarte Portilla, teniendo en cuenta que los hechos que dieron origen al mismo y la investigación se iniciaron el 28 de septiembre de 2005, es decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley 906 de 2004[32]. El 29 de septiembre de 2005, el Cuerpo Élite de Hidrocarburos Valle de la Policía Nacional, de Guadalajara de Buga, (fl. 1 a 4, c. 3), presentó el informe 539, por medio del cual dejó a disposición de la Fiscalía Estructura de Apoyo de Hidrocarburos de Santiago de Cali, los siguientes elementos: un vehículo tipo carro tanque de placas XAA-576; una cantidad aproximada de 5.060 galones de ACPM sin marcación, “correspondientes a una lectura de 00.0 ppm en el aparato detector de marcación 318 suministrado por Ecopetrol al cuerpo Élite de Hidrocarburos”; una extensión de manguera plástica de aproximadamente 50 metros de longitud y pulgada y media de diámetro; un maletín con diversas prendas masculinas de vestir y una válvula para la extracción de combustible.

En el acápite de los hechos del informe, se narró lo siguiente: El día de ayer siendo la 21:00 horas el señor capitán Clemente Alberto Angulo Quiñones recibió información de fuente humana indicando la existencia y ubicación de una válvula ilícita en la hacienda Chamberill del callejón San José del municipio de San Pedro, la cual estaba siendo utilizada por delincuentes procedentes del municipio de Palmira y Cali para hurtar combustible del poliducto de Ecopetrol, en un carro tanque, generalmente en horas de la noche.

Por este motivo se dispuso realizar un reconocimiento nocturno a la zona buscando obtener resultados positivos. Siendo las 23:20 horas del mismo día cuando nos encontrábamos pasando revista al sector del municipio de San Pedro por donde pasa la línea del poliducto de diez pulgadas, se recibió llamada vía Avantel del señor Miguel Mora recorredor (sic) de línea de la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol donde manifestaba que lo habían llamado de operaciones de la empresa (lugar donde se lleva el control de las líneas del poliducto las 24 horas, el cual indica cuando se presenta una anomalía y no está llegando el producto con la constante que es transportado) manifestándole una baja de presión en la línea de seis pulgadas de Cartago-Yumbo.

(…) Habiendo recorrido varias suertes de caña, a eso de las 23:25 horas se percibió un olor característico [de] ACPM en el cañaduzal, nos alertamos presumiendo que se trataba de los delincuentes extrayendo el hidrocarburo. En el lugar se observaban las huellas de un vehículo grande de doble llanta, de inmediato nos dispusimos a continuar con el recorrido para verificar dichas huellas, después de cien metros recorridos se observó algo reflectivo a unos 200 metros aproximadamente, rápidamente se solicitó el apoyo de la escuadra al mando del señor subintendente Villa Campo Jovani (sic) quien se encontraba cerca, éste llegó a los 20 minutos.

Mientras estos llegaban nos desplazamos al lugar con las medidas de seguridad hallando atascado en el lodo el carro tanque puesto a disposición con el motor caliente y a lo lejos se escuchaban ruidos como de personas corriendo por el cañaduzal, fuimos en su búsqueda con resultados negativos. Con fundamento en el informe anterior, el 29 de septiembre de 2005, la Fiscalía 18 Especializada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cali ordenó la apertura de la investigación previa (fl. 15, c. 3).

El 30 de septiembre de 2005, el patrullero Fabio González Pardo, rindió declaración juramentada. En este ratificó el informe 539 del día anterior. Manifestó que el 21 de septiembre de ese mismo año, el carro tanque de placas XXA-576 fue retenido por ellos, toda vez que transitaba en horas no permitidas, y su conductor, el señor Cristian Alonso Correa Molano, al preguntársele por las razones que tenía para hacerlo, manifestó que se desplazaba a Buga a cargar combustible en la planta de Terpel, para la estación de servicio “la Sureña” de propiedad del señor Hugo Solarte (fl. 16 a 20, c. 3).

En esa misma fecha, la Fiscalía General de la Nación llevó a efecto diligencia de inspección judicial a la estación de servicio “la Sureña Ltda”, en la misma, se tomaron muestras a la gasolina almacenada y se verificó que el promedio de marcación estaba por debajo del nivel óptimo establecido por el Ministerio de Minas y Energía para este tipo de combustibles, por lo que esta fue incautada, al configurarse, presuntamente, la conducta punible tipificada por la Ley 782 de 2002, hurto de hidrocarburos (fl. 22, c. 3).

El 6 de octubre de 2005 (fl. 75-76, c. 3), la Fiscalía 18 Especializada de la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces del Circuito Especializados de Cali ordenó vincular a la investigación penal al señor Hugo Domingo Solarte Portilla y otros (fl. 78 a 80, c. 3). El señor Solarte Portilla fue capturado el 7 de octubre de 2005 (fl. 86, c. 3); rindió indagatoria el 10 de octubre siguiente (fl. 112 a 115, c. 3) y, mediante resolución 084 del 14 del mismo mes y año (fl. 162 a 174, c. 3), la Sub-Unidad de Descongestión e Hidrocarburos Fiscalía Dieciocho Especializada de Cali, le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, por los delitos de concierto para delinquir, artículo 340 del Código Penal, en concurso heterogéneo y sucesivo con el delito de violación a la Ley 782 de 2002, para lo cual manifestó: Con respecto al señor Hugo Domingo Solarte Portilla, se tiene inicialmente como evidencia física de prueba, la gasolina corriente incautada en cantidad de dos mil cuatrocientos (2.400) galones en el negocio de su propiedad, y que personalmente administra, por presentar un nivel de marcación de 0.3.8, nivel por debajo del óptimo establecido por Ecopetrol, a través de los decretos 1503 y 3563 enunciados, medición que se efectuó con el espectrofotómetro especialmente diseñado para estos menesteres, y que como documento se constituye en prueba directa de responsabilidad penal en contra del indagado.

Si bien el señor Hugo Domingo Portilla, aporta numerosa documentación que le acredita a él y su sociedad como distribuidores minoristas de EXXO-MÓVIL, y otras empresas mayoristas en la distribución de combustible, nada dijo con respecto a los niveles de marcación arrojados por la gasolina que se le incautara para el 300905 por el despacho, nivel de marcación que como hecho indicador nos permite deducir necesariamente que la gasolina esta mezclada.

(…) Siendo así las cosas, de la ubicación del carro tanque de placas XXA- 576 en jurisdicción de Yotoco-Valle, para el 21 de septiembre [de] 2005, siendo aproximadamente las 20:40 horas, por la policía de hidrocarburos, quienes al indagarle al conductor, señor Cristian Alonso Correa Molina, con cédula de ciudadanía … de Bugalagrande, el porqué de su ubicación en dicho lugar, este expresara que se dirigía a la planta mayoritaria de la Terpel de Buga, para madrugar a cargar con destino a la estación de servicios la “Sureña”, propiedad del señor Hugo Solarte, afirmaciones que fueron desvirtuadas con la inspección judicial practicada por el despacho en la planta mayorista de Terpel de Buga, donde nunca este carro ha cargado, máxime que se encontrara dentro del carro abandonado un recibo del peaje de Betania, ubicado entre las municipalidades de San Pedro y Presidente, es decir después de Buga, con fecha y hora de 210905 a las 23:03, como los numerosos recibos del peaje de Betania, que permite inferir que no era desconocida para el señor Cristian Alonso Correa, la zona donde se encontrara el carro tanque abandonado con los cinco mil galones de ACPM hurtado a través del oleoducto de Ecopetrol que pasa por la finca Chamberill, del callejón San José, del municipio de San Pedro-Valle, y subsidiariamente la distribución de este combustible a través de la estación de servicios la Sureña, administrada por el señor Hugo Domingo Solarte Portilla, y para quien no le era extraño el carro tanque de placas XAA 576, de quien había sido propietario con anterioridad.

También es claro que no es gratuita la presencia del despacho para el 300905 en la estación de servicios la Sureña, porque ello se debió a la información suministrada por el patrullero de la policía de hidrocarburos, conforme se expresó con anterioridad, que condujo que efectivamente se encontrara gasolina por debajo del nivel óptimo de marcación, que aunado al hecho de estar la mercancía mezclada, constituyéndose en prueba directa, se permite inferir de los hechos indicadores la participación del señor Hugo Domingo, intelectiva y volitivamente en las conductas endilgadas.

Mediante resolución 091 del 11 de noviembre de 2005, la Fiscalía le sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención domiciliaria (fl. 103 a 116 y 124, c. 8). El 16 de diciembre de 2005, la Fiscalía resolvió el recurso de reposición interpuesto por Ecopetrol contra la anterior decisión; revocó las resoluciones anteriores; se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en contra del señor Hugo Domingo Solarte Portilla y le concedió la libertad inmediata, por considerar que en el juicio debía responder por el delito de receptación y no por los delitos de concierto para delinquir y hurto de hidrocarburos, como se había considerado inicialmente (fl. 149 a 155, c. 7).

El 4 de mayo de 2006, la Fiscalía 18 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cali declaró cerrada la investigación y corrió traslado común a los sujetos procesales para que presentaran sus alegatos previos a la calificación del mérito del sumario (fl. 221 a 224, c. 9). El 24 de julio de 2006, por medio de la resolución 070, la Fiscalía Tercera Especializada de Buga calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación en favor del señor Hugo Domingo Solarte Portilla (fl. 70 a 96, c. 10).

Consideró como un hecho cierto que en la estación de servicio “la Sureña” se había encontrado gasolina sin los parámetros denominados por Ecopetrol como el “nivel óptimo de marcación establecido por el Decreto 1503 y 3563”, pero no había prueba para demostrar que ese material había sido hurtado a esa empresa y, mucho menos, que el propietario de la estación de servicios tuviera conocimiento de su procedencia ilegal.

Concluyó: Total que todo quedó en el campo de la especulación, suposiciones o conjeturas, porque al final, ni una ni otra conducta que se enrostrara a Hugo Domingo Solarte Portilla, pudo determinarse y, caso específico de la receptación, que nos ocupan estos renglones, porque siempre las mismas fueron vagas, sin piso ni respaldo probatorio, compaginan o concluyen en dudas que son objetivas e insuperables, respecto a la unidad esencial del delito, por lo que no otra vía jurídica, a derecho y en justicia, queda para aplicar en su caso el in dubio pro reo, esto, cuando esa serie de lagunas solo basta para deducir la insuficiencia demostrativa para llegar a la plena verdad de poder estar incurso en ese tipo legal, lo que de paso implica para este estadio procesal, a que de igual forma, se deba precluir en su favor la investigación por ese asunto.

Así se determinará en la resulta de esta decisión. Contra la anterior resolución la parte civil interpuso el recurso de reposición y en subsidio el recurso de apelación, razón por la cual, el 5 de septiembre de 2006, la Fiscalía General de la Nación desató el primero; mantuvo su decisión, y concedió el recurso de apelación (fl. 174 a 182, c. 10).

El 6 de octubre de 2006, la Fiscalía Quinta delegada ante el Tribunal Superior de Buga resolvió el recurso de apelación. Declaró la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la resolución que declaró cerrada la investigación, porque consideró que la Fiscalía Tercera Especializada no se había pronunciado sobre el cambio de la medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario por la detención domiciliaria, concedida al señor Hugo Domingo Solarte Portilla, motivo del disenso de la parte civil, lo cual era violatorio del derecho de contradicción y defensa (fl. 258 a 275, c. 10).

El 24 de enero de 2007, la Fiscalía Tercera Especializada de Buga se abstuvo de revocar el auto interlocutorio de 16 de diciembre de 2005, contra el cual se había promovido la inconformidad y, concedió nuevamente el recurso de apelación (fl. 32 a 39, c. 11). El 31 de mayo de 2007, la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Buga conoció nuevamente del recurso de apelación; dejó vigente la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario en contra del señor Hugo Domingo Solarte Portilla por los delitos de concierto para delinquir y violación a la Ley 782 de 2002, y dispuso que el a quo librara en su contra la orden de captura (fl. 62 a 72, c. 11).

La Fiscalía Tercera Especializada de Buga, en la misma fecha, cumplió lo ordenado (fl. 93, c. 11), y esta se materializó el 23 de junio de 2007 (fl. 108 a 112, c. 11). El 21 de agosto de 2007, la Fiscalía Tercera Especializada de Buga decretó el cierre de la investigación (fl. 211, c. 11). El 9 de octubre de 2007, profirió resolución de acusación en contra del señor Hugo Domingo Solarte Portilla, como presunto autor del delito de receptación, por considerar que el único hecho que lo vinculaba a la investigación penal era la tenencia de una cantidad de gasolina sin marcador oficial en la estación de servicio la “Sureña”, de su propiedad (fl. 14 a 39, c. 6).

Ordenó su libertad, la cual se cumplió el 11 de octubre del mismo año (fl. 42-43, c. 6). La anterior decisión fue recurrida por Ecopetrol y, al resolver el recurso de apelación, la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Buga, el 7 de marzo de 2008, la modificó y, en su lugar, acusó al señor Hugo Domingo Solarte Portilla por los delitos de concierto para delinquir -artículo 340 del Código Penal, modificado por la Ley 733 de 2002, art. 8º- y hurto de hidrocarburos -Ley 782 de 2002, artículo 44- (fl. 123 a 160, c. 6).

Comisionó al a quo para que librara la orden de captura y, este, en la misma fecha, expidió la orden 0252231 (fl. 194, c. 6). El 16 de abril de 2008, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga avocó el conocimiento del proceso y reiteró la orden de captura que pesaba contra el señor Solarte Portilla toda vez que no se había efectuado su captura (fl. 231, c. 6).

El 2 de septiembre de 2009, por medio del oficio 505, el Director del Establecimiento Carcelario de Caloto, Cauca, informó al Juzgado Segundo Especializado de Buga, lo siguiente: Me permito informarle que el interno Hugo Domingo Solarte Portilla, se encuentra detenido desde el 11 de agosto de 2008, a la vez, recluido en este Establecimiento Carcelario, desde el 23 de enero de la presente anualidad, condenado a la pena de principal de 46 meses y 02 días de prisión, por el delito de destinación ilegal de combustible, según sentencia emitida en 1 instancia el día 25 de junio de 2009 por el Juzgado 1 Penal del Circuito Especializado de Cali Valle, confirmada en 2 instancia el día 26 de agosto de 2009, por el Honorable Tribunal de Distrito Judicial de Cali Valle (fl. 305, c. 6).

El 10 de septiembre de 2009, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga, negó la libertad provisional solicitada por el defensor del señor Hugo Domingo Solarte Portilla, en razón a que: Obra en las diligencias a folios 284 y 285 del cuaderno original Nro. 7, el informe de investigador de campo FPJ-11 de agosto 12 de 2008, suscrito por el Investigador Criminalístico VII del C.T.I. Vladimir Castaño Puentes, y por el investigador de la SIJIN DEVAL, Jorge Raúl Coques Rodríguez, el cual le dirigen a la Fiscalía Quinta Especializada de Buga informándole que en atención a la orden de captura Nro. 0252231 del 7 de marzo de 2008 por ella librada, no se había podido lograr la ubicación del señor Hugo Domingo Solarte Portilla, pero en el mismo informe indican que para el día 8 de agosto de 2008 la Estructura de Apoyo de Hidrocarburos Unidad Élite de Policía Judicial, implementó un dispositivo para hacer efectivas unas órdenes de captura impartidas por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, por el punible de “destinación ilegal de combustibles”, entre ellas la orden de captura Nro. 016 del 07 de agosto de 2008, en contra del mencionado Solarte Portilla, informando que es en ese operativo del 8 de agosto de 2008 donde se da con la captura del requerido a las 13:20 horas.

Se indica en dicho informe que por parte de la Fiscalía 18 Especializada de la Subunidad de Hidrocarburos de Cali se presentó a audiencia ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, quien impartió legalidad al procedimiento de captura, se formuló la acusación (sic) e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario sin beneficio alguno al registrar antecedentes penales, teniéndose conocimiento que al parecer dicho procesado se encuentra actualmente recluido en la Cárcel Municipal de Caloto, Cauca.

En este orden de ideas, la presente actuación que aquí se adelanta en contra de Hugo Domingo Solarte Portilla y otros, se itera, se encuentra sin preso, pues al parecer y según consta en el informe obrante a folios 284 y 285 del cuaderno original Nro. 7 del expediente, el mencionado señor fue capturado por orden de otra autoridad judicial y hasta la fecha no ha sido dejado a disposición de este juzgado por cuenta de este proceso.

(fl. 296 a 299, c. 6). El 15 de junio de 2010, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buga, profirió sentencia absolutoria por los delitos de hurto de hidrocarburos y concierto para delinquir, en favor del señor Hugo Domingo Solarte Portilla y otros (fl. 165 a 217, c. 1). Con fundamento en las siguientes consideraciones: …para el órgano fiscal de segunda instancia, la materialidad del hurto de combustible encuentra pleno sustento probatorio en los medios de convicción arrimados al expediente, los cuales dan cuenta que el 28 de septiembre de 2005 fue encontrado en el tramo del poliducto Cartago- Yumbo, vía que comunica de Tuluá-Buga, en inmediaciones de la Hacienda Chamberill, un carro tanque de placas XAA-576 con 5.060 galones de A.C.P.M. sin marcador, lo cual presume es hurtado.

Así mismo, considera que la responsabilidad de los señores Hugo Solarte Portilla y Francisco Javier Perdomo en los delitos endilgados, se deriva del nexo causal existente en dos eventos: el primero concretado en el hallazgo del combustible (5.060 A.C.P.M.) sustraído del producto del tramo Cartago Yumbo, intermediaciones de la Hacienda Chamberill ubicada en la vía que del municipio de Tuluá comunica con Buga (V), ante lo cual se produjo la aceptación de cargos por parte del señor Cristian Alonso Correa; el segundo fincado en el hallazgo del combustible sin marcar en la Estación de Servicio “la Sureña”, de propiedad del señor Hugo Domingo Solarte.

Para la Fiscalía delegada, el hecho de encontrar demostrado que los señores Cristian Correa, Hugo Solarte y Francisco Javier Perdomo se conocieran, el segundo con el tercero por la negociación del carro tanque de placas XAA-576, y el primero con estos en razón a que este era el conductor del tal vehículo, es indicativo que entre todos acordaron la comisión de los punibles de hurto de combustible y concierto para delinquir, aunado a la existencia de indicios en su contra que comprometen la responsabilidad de los mismos, según lo expresó el representante de la Fiscalía de segunda instancia. En el acápite de las consideraciones de la sentencia el Juzgado consideró que se trató de una pluralidad de delitos que difieren en su descripción típica y en su estructura, razón por la cual los abordó por separado, así: Por tales razones, este despacho absolverá a los procesados por la acusación del punible de concierto para delinquir, toda vez que no se allegó prueba que acreditara la existencia del mismo a través de medio de convicción que constatara que entre los señores Hugo Domingo Solarte Portilla, Francisco Javier Perdomo y Augusto Mario Claro Villalba medió un acuerdo criminal de carácter permanente y que dicho acuerdo tenía por finalidad la comisión de diversos delitos, incumpliendo de esta forma con la exigencia consagrada por el artículo 232 del C.P.P. referida a la certeza del hecho punible y de la responsabilidad de los procesados, de las cuales no reposa prueba, más allá de la incorrecta deducción en la que incurrió el ente fiscal al pretender estructurar tal punible a partir de la comprobación de delitos independientes, lo cual constituye un desconocimiento de la estructura dogmática del tipo penal y una indistinción o confusión entre la figura de la coautoría y concierto para delinquir, la cual ha sido ampliamente superada por la jurisprudencia local, situación por la que este estrado judicial debe dejar incólume la integridad de la presunción de inocencia que le asiste a los procesados como garantía constitucional, y por consiguiente, absolverlos de este cargo.

Respecto del delito de hurto de hidrocarburos el fallador encontró probada la conducta, porque a su juicio, con las pruebas practicadas en el proceso se demostró que el 28 de septiembre de 2005, fue hallado, en las horas de la noche, el carro tanque de placas XAA 576 con 5.060 galones de A.C.P.M., en la vía que del municipio de Tuluá comunica a la población de Buga, en inmediación de la Hacienda Chamberil.

También consideró que estaba acreditada la incautación de combustible, aparentemente sin marcar, en la estación de servicio “la Sureña” de propiedad del señor Hugo Domingo Solarte Portilla. Señaló que las razones aducidas por la Fiscalía para endilgarle el delito de hurto de combustible, encontrado en el carro tanque, al demandante, eran tres: 1.- Que entre el señor Hugo Domingo Solarte Portilla y Francisco Javier Perdomo existió una relación que se originó como consecuencia de la negociación del vehículo de placas XAA576 posteriormente hallado con el combustible ilegal. 2.- Que el señor Hugo Domingo Solarte Portilla es propietario de la Estación de Servicio “la Sureña” donde al parecer se encontró combustible ilícito, hecho del cual nos ocuparemos más adelante. 3.-Que en razón a la supuesta amistad que el señor Francisco Javier Perdomo tenía con Cristian Alonso Correa, quien aceptó haber cometido este hecho punible, se deduce la coautoría entre los prenombrados sujetos.

Concluyó que los hechos señalados no permitían deducir la responsabilidad del sindicado, por las siguientes razones: -El negocio de la compraventa del carro tanque hallado con el combustible no podía tenerse como prueba en contra del señor Hugo Domingo Solarte Portilla, dado que ese negocio se hizo en el mes de julio de 2005, es decir, meses antes del hecho, y este ya se había desprendido de su posesión, vigilancia y administración. -La Fiscalía no aceptó, sin razón válida, el testimonio del señor Cristian Alonso Correa, quien admitió haber cometido el hecho criminoso, y señaló que el señor Hugo Domingo Solarte Portilla no tuvo ninguna participación en la ejecución de la conducta perpetrada por él. Al respecto dijo, que: Es así como el órgano acusador desestimó tal declaración parcialmente, ciñendo su reparo única y exclusivamente en una aparente intención de parte del declarante Cristian Alonso Correa de favorecer a los procesados Hugo Solarte y Francisco Perdomo, la cual fundamentó en la relación de afinidad existente entre el testigo Alonso Correa y Francisco Javier Perdomo, toda vez que este era cónyuge de la hermana de aquel, de nombre Paola Andrea Correa.

Concluyó: Así las cosas, huelga concluir que los argumentos utilizados por la Fiscalía para fundar su pretensión punitiva no son de recibo por parte de este despacho, pues estos no pudieron demostrar cuál fue la función que en el supuesto desarrollo del plan criminal concertado entre estos y el señor Cristian Alonso Correa tuvieron los procesados, toda vez que no fueron capturados en flagrancia, ni con objetos de los cuales se pueda desprender su participación en el hecho, ni tampoco fueron sorprendidos en las inmediaciones en que estos ocurrieron, ni tampoco se encontró o recaudó prueba alguna o rastros en el sitio del hecho que permitiera determinar que los acusados tuvieron algún tipo de participación en los hechos material o intelectualmente, limitándose solamente a manifestar que por las relaciones comerciales que existía entre ambos y el nexo familiar entre Perdomo Posada y Cristian Alonso Correa, se derivaba razonablemente que al hecho cometido materialmente por este, habrían concurrido los procesados con un aporte a la causa criminal que el ente acusador no concretó, de manera pues, que este estrado judicial absolverá a los procesados por la acusación del hurto de combustible cometido el 28 de septiembre de 2005 en la vía que de Tuluá comunica a Buga, por la incautación de 5.060 galones de A.C.P.M. sin marcador, conforme a las razones expuestas anteriormente, que se concretan básicamente en ausencia de prueba de cargo que vincule o relacione a los acusados con el punible mencionado más allá de toda duda razonable.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede la Sala a estudiar la imputación del daño sufrido por los demandantes, a la entidad accionada así: De las pruebas obrantes en el expediente se observa que el proceso penal seguido en contra del señor Hugo Domingo Solarte Portilla se originó en el informe de policía 539 de 29 de septiembre de 2005.

Se vinculó al demandante con fundamento en la ratificación del informe presentado por el patrullero Héctor Fabio González Pardo, quien dio cuenta de dos situaciones, la primera, la retención del carro tanque de placas XAA- 576, cargado con ACPM extraído del oleoducto de Ecopetrol y, la segunda, que ese automotor había sido interceptado días antes por transitar en horas no permitidas, indicando su conductor, en esa fecha, que al día siguiente, transportaría combustible para la estación de servicios “la Sureña” de propiedad del señor Solarte Portilla.

También se tuvo en cuenta que en la estación de servicio ”la Sureña” se encontró gasolina con un nivel de marcación por debajo del rango permitido por los Decretos 1503 y 3563 del Ministerio de Minas y Energía, a partir de lo cual se infirió la existencia de la presunta conducta de hurto de hidrocarburos. La Fiscalía General de la Nación, al relacionar estos dos hechos, construyó los indicios que le permitieron imponer al demandante la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Para la Sala, existían los dos indicios graves de responsabilidad requeridos para imponer la medida preventiva de conformidad con el artículo 356 de la Ley 600 de 2000. En el sub judice se cumplían los presupuestos de procedencia de la detención preventiva, por cuanto: (i) el delito de hurto previsto en el artículo 327-A de la Ley 599 de 2000 tiene prevista una pena de prisión de 8 a 15 meses de prisión y en el de concierto para delinquir de prevé en el artículo 340 una pena de prisión de 48 a 1008 meses.

Además, están enlistados dentro de los punibles para los cuales se fijó esta medida -artículo 357 de la Ley 600 de 2000- y (ii) existían dos graves señalamientos al momento de imponer la medida de aseguramiento. Si bien es cierto que la Fiscalía decretó la preclusión de la investigación, dicha determinación no es óbice para atribuir un falla en el servicio a la entidad demandada, pues para la época de los hechos, no era indispensable tener certeza de la autoría del delito para imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva, porque con la existencia de dos indicios graves de responsabilidad la ley autorizaba a proceder de tal forma.

Así pues, resulta claro que existían indicios graves de responsabilidad contra el señor Solarte Portilla por el delito que le fue imputado, en tanto las conclusiones lógicas de las pruebas practicadas en la investigación inicial daban lugar a entender que los delitos existieron y que él era uno de las posibles partícipes de los punibles. De conformidad con el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, vigente al momento de los hechos, la medida de aseguramiento de detención preventiva se podía imponer únicamente cuando aparecieran por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas producidas dentro del proceso.

Si bien, en el caso concreto, la Fiscalía General de la Nación procedió a imponer la medida de aseguramiento en contra del demandante con fundamento en indicios ciertos, posteriormente, estos fueron desechados por falta de requisitos en su construcción dogmática. En efecto, en el caso concreto, para demostrar los hechos acontecidos el 28 de septiembre de 2005 y la responsabilidad del demandante en las conductas por las que fue acusado, se tuvieron como suficientes hechos indicadores: (i) el hallazgo del carro tanque de placas XAA-576 cargado con ACPM, extraído del oleoducto de Ecopetrol (ii) los niveles irregulares en la gasolina de la estación de servicios “la Sureña” con un nivel de marcación por debajo del rango permitido por los Decretos 1503 y 3563 del Ministerio de Minas y Energía;

(iii) la Fiscalía General de la Nación comprobó que el carro tanque había pertenecido antes de los hechos al señor Hugo Domingo Solarte Portilla, y este era propietario de la estación de servicios donde se halló la marcación por debajo del rango reglamentario y, (iv) además, que el conductor era cuñado del propietario del carro tanque para la fecha en que ocurrieron los hechos.

Una vez reunió estos elementos, infirió su participación en los delitos de concierto para delinquir y hurto de hidrocarburos, porque se requería una concertación de voluntades para su comisión. En este punto, cabe advertir que la actuación de la demandada debe considerarse también legal porque debía iniciar la instrucción en contra de la sindicado, ya que no habían operado los supuestos del artículo 327 de la Ley 600 de 2000, estos son que “la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal no puede iniciarse o que está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad”.

Para la Sala es claro que la detención preventiva que afrontó el señor Hugo Domingo Solarte Portilla, no es injusta, toda vez que la participación en las conductas imputadas de concierto para delinquir y hurto de hidrocarburos, al momento de la imposición de la medida, se consideraba como probable. De manera que el daño alegado en la demanda por la privación de la libertad de la antes nombrada no es antijurídico y, en ese orden, estaría en el deber de soportarlo.

Asimismo, ante la gravedad de los hechos investigados, la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de las ahora demandantes resultó proporcional. Si bien en materia penal las pruebas recaudadas no resultaron suficientes para proferir resolución de acusación, en materia extracontractual devienen en suficientes para negar la reparación reclamada por los demandantes.

Bajo ese entendido, se concluye que la medida de aseguramiento fue ajustada a derecho, la investigación se surtió de conformidad con la ley y el señor Solarte Portilla estaba en el deber de soportarla, razón por la cual la Sala revocará la sentencia de primera instancia. 7. Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 27 de noviembre de 2014 y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Sin condena en costas. En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1][2] Adiciónese un cuarto inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, cuyo texto será el siguiente: En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso.

La asistencia a esta audiencia será obligatoria.

PARÁGRAFO. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso. [3] Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008- 00009-00. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente: 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463.

Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [6] Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, exp. 45466, 14 de septiembre de 2017, exp. 47800, 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46817 y 45146, 10 de mayo de 2018, exp. 45358, 5 de julio de 2018, exp. 47854, 19 de julio de 2018, exp. 52399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52404. [7] Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas. [8] Ibidem, Acápite 117 y 118. [9] Ibidem, Acápites 119 y 120. [10] Ibidem, Acápite 121. [11] Ibidem, Acápite 124. [12] Ibidem, Acápites 67 a 69. [13] Ibidem.

Acápites 69 y 70. [14] Artículos 4 del Decreto Ley 2700 de 1991, 3 de la Ley 600 de 2000 y 2 de la Ley 906 de 2004. [15] Ibidem. Acápite 70. Sentencia C-106 de 1994. [16] Ibidem. Acápite 71. Sentencia C-106 de 1994. [17] Ibidem. Acápite 101. [18] Sentencia del 26 de mayo de 2010, 13001-23-31-000-1995-00023- 01(18105). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera afirmó. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de agosto de 2004, Radicación: 05001-23-31-000-1992-1484-01(15791);

Actor: Ana Julia Muñoz de Peña y otros; Demandado: Nación - Mindefensa - Policía Nacional. (…); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2005, Radicación: 85001-23-31-000-1995-00121- 01(14808); Actor: María Elina Garzón y otros; Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

Y más reciente, la Subsección B, sentencia del 14 de septiembre de 2017, expediente 13001-23-31-000-2003-01929-01(43413), en la cual se hicieron las siguientes referencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de julio de 1993, Exp. 8163 y del 16 de julio de 2008, Exp. 16423. [19] Ibidem. Acápite 102. [20] Ibidem. Acápite 102. [21] Ibidem.

Acápite 102. [22] La Corte hace referencia al Decreto Ley 2700 de 1991, artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000 y 308 de la Ley 906 de 2004. [23] Ibidem. Acápite 103. [24] Ibidem. Acápite 104. [25] Más adelante señala: 112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento. [26] Ibídem.

Acápite 104. [27] Ibídem. Acápite 104. [28] Ibidem. Acápite 105. [29] Ibidem. Acápite 105. [30] Ibidem. Acápite 106. [31] Ibidem. Acápite 106. [32] Condenado a 46 meses y 2 días, por destinación ilegal de combustible. Según sentencia del 25 de junio de 2009 del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali, confirmada en segunda instancia el 26 de agosto del mismo año por el Tribunal Superior del Valle.

Así aparece en el auto 020 del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga donde se resolvió la libertad provisional del demandante (fl. 296 a 299, c. 6), y la constancia de 2 de septiembre de 2009, del director del establecimiento carcelario de Caloto, Cauca (fl. 305, c. 6). [33] SELECCIÓN DE DISTRITOS JUDICIALES. Con base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1o. de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira.

Una segunda etapa a partir del 1o. de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal. En enero 1o. de 2007 entrarán al nuevo sistema los distritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio. Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar, y aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a partir del primero (1o.) de enero de 2008.