ACCIÓN DE REPETICIÓN / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / CONFIGURACIÓN DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DEL DOLO / AUSENCIA DEL DOLO De conformidad con el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, se presume que el servidor, ex servidor o particular que desempeñe funciones públicas actuó con dolo cuando hubiese expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

En este asunto se probó el supuesto enunciado, pues la Sala encontró acreditado que el demandado expidió el acto con fundamento en los resultados que arrojaba el sistema biométrico, el cual presentaba fallas técnicas para la época de los hechos, motivo por el cual el sustento fáctico en el que se basó fue inexistente. No obstante, la Subsección observa que el [demandado] no podía prever que el sistema de identificación de huellas implementado en la Universidad Popular del Cesar presentaba problemas para cuando declaró insubsistente el nombramiento […].

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 2 VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA DOCUMENTAL / PRUEBA TESTIMONIAL En esta instancia se decretó, como prueba de oficio, el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho […], adelantado con ocasión de los hechos que dieron lugar al proceso de la referencia y en el que se practicaron pruebas de carácter testimonial y documental, respecto de las cuales se verificará el cumplimiento o no los presupuestos requeridos para valorarlas como pruebas trasladadas.

Lo anterior, en cuanto la incorporación de esta prueba no impone la valoración automática de los elementos de juicio que allí se recaudaron, porque para ello se requiere que la parte en contra de la cual se aducen los hubiese solicitado o se hubiesen practicado con su audiencia, según lo previsto en el artículo 174 del C.G.P. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 174 REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO REVOCADO / EFECTOS DE LA REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO El Consejo de Estado ha sostenido que la revocatoria directa de un acto administrativo, no impide el pronunciamiento judicial frente a los efectos que el mismo haya generado durante su vigencia […].

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posibilidad de demandar los efectos de un acto administrativo revocado, cita: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 15 de agosto de 2013, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, rad. 2166 –

07. PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN DEL DOLO / CULPA GRAVE Esta Subsección, mediante sentencia del 6 de julio de 2017, señaló que las presunciones que contempló la Ley 678 de 2001, en sus artículos 5 y 6, son legales -por lo que admiten prueba en contrario-, con lo cual se garantiza el ejercicio del derecho de defensa, pues, de haber sido calificadas como presunciones de derecho, al demandado se le habría quitado la posibilidad de demostrar que la conducta cuestionada no ocurrió a título de culpa grave o de dolo […]. […] [L]as presunciones previstas en la Ley 678 de 2001 son legales, de ahí que, en caso de invocarse alguna en la demanda de repetición, deberá demostrarse el hecho en que se apoya dicha presunción y así, en principio, se deduciría que la conducta del demandado ocurrió a título de culpa grave o de dolo, a menos que, en ejercicio de su derecho de defensa, desvirtúe dicha presunción. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posibilidad de desvirtuar las presunciones de dolo y culpa contenidas en la Ley 678 de 2001, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de julio del 2017, rad. 45203, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

CONCEPTO DE ACCIÓN DE REPETICIÓN Dicha ley [Ley 678 de 2001] definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex funcionario público, así como también respecto de los particulares que ejercen función pública que, a causa de una conducta dolosa o gravemente culposa, den lugar a un reconocimiento indemnizatorio proveniente de una condena contenida en una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La prosperidad de la pretensión de repetición depende de la acreditación de los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad demandante el pago de una suma de dinero; b) que el pago se haya realizado; c) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado o particular que cumple funciones públicas y d) la culpa grave o el dolo.

NOTA DE RELATORÍA. Sobre los requisitos de procedencia de la acción de repetición, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de mayo del 2014, rad. 42183, C. P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. FALSA MOTIVACIÓN / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ERROR DE HECHO / ERROR DE DERECHO [L]a jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que la falsa motivación se estructura cuando en las consideraciones de hecho o de derecho sobre las que se basa el acto administrativo se incurre en error, ya sea porque los hechos citados en la decisión son inexistentes (error de hecho) o cuando, existiendo, estos son calificados de forma errónea desde el punto de vista jurídico (error de derecho).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la configuración de la falsa motivación del acto administrativo, cita: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de junio de 2018, rad. 25000-23-24-000-2006-01025-01, C. P. Alberto Yepes Barreiro; y Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 agosto de 2011, rad. 25000-23-25-000-2007-00753-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00028-00(61003) Actor: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR Demandado: JESUALDO HERNÁNDEZ MIELES Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (SENTENCIA) Temas: RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE – la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, por ende, este es el cuerpo normativo aplicable a la controversia / COMPETENCIA FUNCIONAL EN REPETICIÓN LEY 1437 DE 2011 – se aplica el factor cuantía para los procesos de dos instancias y el subjetivo para los de única / PRESUNCIONES DE DOLO – previstas por la Ley 678 de 2001 / el demandado no actuó con la intención de causar daño. La Sala decide, en única instancia, la demanda de repetición que la Universidad Popular del Cesar –UPC– interpuso en contra del señor Jesualdo Hernández Mieles.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Universidad Popular del Cesar, en ejercicio del medio de control de repetición, demandó al señor Jesualdo Hernández Mieles, con el fin de que se le condenara a reintegrar la suma que la entidad pagó como consecuencia de la condena impuesta en la sentencia que anuló el acto administrativo por medio del cual declaró insubsistente al señor Carlos Alberto Gualdrón Mandón, quien se desempeñó como funcionario de la institución educativa.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 1º de marzo de 2018[1], la Universidad Popular del Cesar, en ejercicio del medio de control de repetición, presentó demanda en contra del señor Jesualdo Hernández Mieles, para que se le declare patrimonialmente responsable por el pago en el que la entidad incurrió con ocasión de la anulación del acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente al señor Carlos Alberto Gualdrón Mandón. Por lo anterior, la parte demandante pidió que se condenara al señor Hernández Mieles a pagarle la suma de $24’328.927, la cual fue reconocida por el Juzgado 3º Administrativo de Valledupar al señor Gualdrón Mandón, a través de sentencia del 25 de julio de 2013, que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante fallo del 23 de abril de 2015. 2.

Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, la parta actora expuso los hechos que se sintetizan a continuación: Mediante la Resolución No. 524 de 2010, el señor Jesualdo Hernández Mieles, en su condición de Rector de la Universidad Popular del Cesar, declaró insubsistente al señor Carlos Alberto Gualdrón Mandón, quien se desempeñaba como “técnico operativo, código 3132, grado 05”.

Por lo anterior, el señor Gualdrón Mandón presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que el Juzgado 3º Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante providencia del 25 de julio de 2013, ordenó el pago de los salarios dejados de percibir, decisión confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar el 23 de abril de 2015.

Luego de dictada la sentencia, se expidió la Resolución No. 514 del 8 de marzo de 2016, por medio de la cual la entidad pagó al beneficiario de la condena la suma de $24’328.927. Sin perjuicio de lo reseñado, la parte actora indicó que el proceder del señor Hernández Mieles se cometió a título de dolo, por cuanto el acto administrativo que declaró insubsistente al señor Carlos Alberto Gualdrón Mandón “presentó vicios en su motivación”[2]. 2.

Trámite procesal 2.1. Admisión de la demanda La demanda se admitió mediante providencia del 9 de mayo de 2018[3], notificada personalmente al demandado el 25 de julio de la misma anualidad[4]. 2.2. Contestación Dentro del término de traslado, el señor Jesualdo Hernández Mieles se opuso a las pretensiones de la demanda, al estimar que la condena patrimonial por la que se repite no fue consecuencia de una conducta dolosa; además, la parte actora no allegó prueba que permita la aplicación de alguna de las presunciones señaladas por la Ley 678 de 2001.

Indicó que el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente al señor Gualdrón Mandón se revocó mediante Resolución No 1558 del 13 de julio de 2012 y, como consecuencia, se debió declarar terminado el proceso de nulidad y restablecimiento que se adelantó, toda vez que la resolución que se demandó era inexistente para el momento en que el Juzgado 3º Administrativo de Valledupar profirió sentencia. Manifestó que no fue vinculado al proceso que promovió Carlos Alberto Gualdrón Mandón y, por ende, no tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas que fueron tenidas en cuenta para dictar la decisión judicial por la que ahora se repite en su contra[5]. 2.3.

Audiencia inicial El 5 de abril de 2019, se realizó la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, oportunidad en la que el despacho no encontró probada ninguna excepción previa, por lo que procedió a la fijación del litigio bajo el entendido de que el debate giraba en torno a la conducta dolosa del demandado, quien, en su condición de Rector de la Universidad Popular del Cesar, declaró insubsistente el nombramiento del señor Carlos Alberto Gualdrón Mandón como “técnico operativo, código 3132, grado 05”.

El señor Hernández Mieles indicó que los documentos allegados al proceso daban cuenta del pago de la condena objeto de repetición. La fijación del litigio fue puesta a consideración de las partes y del Ministerio Público, quienes manifestaron su conformidad con el problema jurídico allí planteado. Luego, se decretaron como pruebas los documentos allegados con la demanda[6] y su contestación[7].

Así mismo, se decretó como prueba de oficio que se allegara el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 20-001- 23-31-001-2012-00173-01, el cual se encontraba en el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar[8]. 2.4. Práctica de pruebas El despacho realizó la audiencia de pruebas[9], en la cual incorporó al plenario el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 20-001-23-31-001-2012-00173-01, sin que las partes presentaran objeción alguna.

En esta misma diligencia y, en atención a lo previsto en el inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, para, en su lugar, correr traslado a las partes para presentar por escrito sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. 2.5. Alegatos de conclusión 2.5.1.

A juicio de la parte actora se cumplen las condiciones para la prosperidad del medio de control de repetición y, en lo concerniente a la conducta del demandado, explicó que fue él quien de manera dolosa dictó el acto administrativo que se anuló[10]. 2.5.2. El demandado adujó que en el proceso no se demostró que haya actuado con dolo o de forma negligente, por cuanto el Tribunal Administrativo del Cesar no hizo mención a su conducta y, en todo caso, la resolución mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Gualdrón Mandón fue objeto de revocatoria directa antes de que se tomara decisión judicial alguna[11]. 2.6.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público indicó que, si bien no se demostró una persecución laboral en contra del señor Gualdrón Mandón por parte del demandado, lo cierto es que la resolución en mención se dictó de forma irregular, sin observancia de las normas aplicables y desconociendo el debido proceso, por ende, se configuró una conducta “gravemente culposa del demandado”[12].

II. CONSIDERACIONES 1. Prelación de fallo En virtud de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, las sentencias se deben dictar en el orden en el que los expedientes hubiesen ingresado al despacho para tal fin, salvo cuando se trate de sentencia anticipada o de prelación legal[13]; además, en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción “tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social”.

En virtud de lo anterior, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sesión del 5 de mayo de 2005[14], dispuso que las demandas presentadas en ejercicio de la acción o medio de control de repetición tendrían prelación de fallo, razón por la cual la Subsección se encuentra habilitada para resolver el asunto de la referencia en esta oportunidad, pese a que existan procesos que entraron para dictar fallo con anterioridad al mismo. 2.

Competencia La Ley 1437 de 2011, en sus artículos 149, 152 y 155 reguló de manera expresa la competencia funcional del medio de control de repetición, así: i) derogó el criterio de conexidad que preveía el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 e ii) introdujo el factor subjetivo; es decir, el que atiende a la calidad del demandado -en relación con los procesos de única instancia ante el Consejo de Estado- y el objetivo por la cuantía para los de doble instancia. En particular, el numeral 13 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 dispuso lo siguiente: “Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: “(…).

“13. De la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del Despacho, Directores de Departamento Administrativo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos y del Tribunal Superior Militar y, en general, de los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional” (se destaca).

En este caso, la competencia de la Corporación estriba en uno de los supuestos contemplados por la norma mencionada, ya que el demandado, en su condición de rector, fungió como representante de la Universidad Popular del Cesar, para la época de los hechos que dieron lugar a la condena impuesta por el Tribunal Administrativo del Cesar, universidad que, de conformidad con la Ley 34 de 1976, la Resolución No. 03272 del 25 de junio de 1993[15] y el artículo 4° del Acuerdo No 001 de 1994[16], tiene la categoría de un ente universitario autónomo. 3.

Oportunidad de la acción Para efectos de determinar la oportunidad en ejercicio del derecho de acción, se aclara que al presente asunto le resultan aplicables las normas contenidas en la Ley 1437 de 2011, toda vez que el término para acudir ante esta jurisdicción empezó a correr con posterioridad al 2 de julio de 2012. En relación con el término de caducidad de las demandas de repetición, el numeral 2, literal I) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011[17] prevé: “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada (…): “2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: “l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código” (se destaca).

Así las cosas, lo que resulta determinante para contar el término de caducidad es la fecha efectiva del pago de la condena o el vencimiento del plazo dispuesto para tal fin, lo que ocurra primero. Pues bien, en el sub lite la condena se profirió en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que fue tramitado en vigencia del Código Contencioso Administrativo, de tal manera que la UPC debía cumplirla en los términos de los artículos 177 y 178 de ese mismo Código[18].

La Sala, mediante providencia del 23 de marzo de 2018, se pronunció frente a las normas que resultan aplicables para determinar el plazo de cumplimiento de las sentencias judiciales emitidas en los procesos tramitados en vigencia del Decreto 01 de 1984, pero que se radicaron bajo los lineamientos de la Ley 1437 de 2011 (se transcribe de forma literal): “[D]ebe aclararse que a pesar de que el plazo para efectuar el pago de la condena en la nueva codificación-Ley 1437 de 2011- corresponde a 10 meses, lo cierto es que en lo que respecta a este término deberá darse aplicación a la antigua codificación, es decir, a los 18 meses –art. 177 del decreto 01 de 1984-, ello comoquiera que así fue establecido en las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el proceso de reparación directa” [19] (se destaca).

Bajo esos parámetros, en este caso, el término de caducidad se contabilizará a partir del día siguiente al pago de la suma de dinero derivada de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo del Cesar, toda vez que este ocurrió antes de que se completaran los 18 meses previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

En efecto, la sentencia referida quedó ejecutoriada[20] el 4 de junio de 2015[21] -3 días después de notificada la providencia que resolvió la solicitud de aclaración de la sentencia[22] -; de tal manera que los 18 meses, contados desde el día siguiente -5 de junio de 2015-, se completaron el 5 de noviembre de 2016; pero la entidad ya había pagado la condena desde el 9 de marzo de esta última anualidad[23].

Así las cosas, los 2 años con los cuales contaba la UPC para interponer la demanda de repetición vencían el 10 de marzo de 2018, y como la demanda se interpuso el 1º de marzo de ese mismo año[24], se concluye que esto se hizo de manera oportuna. 4. La demanda de repetición. Consideraciones generales La demanda de repetición fue consagrada inicialmente en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo[25] -algunas de cuyas expresiones fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000- como un mecanismo para que la entidad condenada por razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo pueda solicitar de este el reintegro de lo que pagó como consecuencia de una sentencia, de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

Adicionalmente, como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”.

Esa posibilidad también la contempló el artículo 71 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, según la cual “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.

La Sala precisa que esta disposición normativa se refiere únicamente a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, sin perjuicio de lo establecido por el Código Contencioso Administrativo. De igual manera, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.

Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex funcionario público, así como también respecto de los particulares que ejercen función pública que, a causa de una conducta dolosa o gravemente culposa, den lugar a un reconocimiento indemnizatorio proveniente de una condena contenida en una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La Ley 678 de 2001 reguló los aspectos sustanciales de la repetición y del llamamiento en garantía, fijando su objeto, sus finalidades, así como el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con incidencia en materia de la carga probatoria dentro del proceso.

Para resolver el conflicto que se originó por la existencia de varios cuerpos normativos que regulaban las demandas de repetición, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha sido reiterada en aplicar la regla general según la cual la norma rige hacia el futuro, de modo que opera para los hechos ocurridos a partir de su entrada en vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos.

De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta un proceso de repetición sucedieron en vigencia de la Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el alcance de los conceptos de dolo o culpa grave del demandado, “sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)”[26].

En cambio, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena por cuyo pago se repite acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la Sala, para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo, ha acudido al Código Civil. El artículo 63 del Código Civil definió los conceptos de culpa grave y dolo en los siguientes términos: “Artículo 63.

La ley distingue tres especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (resaltado por fuera del texto original). En cuanto al aspecto procesal de la acción de repetición, se deben aplicar los preceptos de la Ley 678 de 2001, inclusive a aquellos procesos que se encontraban en curso para el momento en que entró en vigencia, pues según lo estableció el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las normas procesales son de orden público y, por ello, tienen efectos inmediatos con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”[27]. 4.1.

Las presunciones de dolo o de culpa grave contempladas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001[28] Esta Subsección, mediante sentencia del 6 de julio de 2017[29], señaló que las presunciones que contempló la Ley 678 de 2001, en sus artículos 5 y 6, son legales -por lo que admiten prueba en contrario-, con lo cual se garantiza el ejercicio del derecho de defensa, pues, de haber sido calificadas como presunciones de derecho, al demandado se le habría quitado la posibilidad de demostrar que la conducta cuestionada no ocurrió a título de culpa grave o de dolo: “Las presunciones de culpa grave y de dolo contenidas en la Ley 678 de 2001 son legales.

Esto se debe a que así lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-374 de 2001 al decidir acerca de la constitucionalidad de los artículos 5 y 6 de esa normativa (…). Concluyó la Corte Constitucional que las presunciones que contempla la Ley 678 de 2001 son legales, pues, de haberlas calificado de derecho, la acción de repetición carecería de sentido.

“Si se tratara de presunciones de derecho [que no admiten prueba en contra, por fundarse en el orden público], el demandado en una acción de repetición no tendría la oportunidad de demostrar que la conducta que se le reprocha no ocurrió a título de culpa grave o dolo. Simplemente se encontraría en una posición en la cual no podría ejercer su derecho de defensa, lo que implicaría la violación del artículo 29, según el cual toda persona tiene derecho a ‘presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra’[30] (…).

“De tal manera que se comparten las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional acerca de que la Ley 678 de 2001 incorporó presunciones legales, toda vez que de esta manera se garantiza el ejercicio del derecho de defensa, como vía para hacer valer la presunción de inocencia en desarrollo de una demanda de repetición, escenario judicial que se instauró precisamente para definir la responsabilidad o no del servidor o ex servidor del Estado”.

Del pronunciamiento en cita y por la importancia que amerita, se destaca que quien invoque en la demanda de repetición una presunción prevista en la Ley 678 de 2001 deberá probar el hecho en que la misma se funda, sin que deba demostrar el hecho inferido en la respectiva disposición, sin perjuicio de que la parte contraria desvirtúe la conclusión que se presume: “Los hechos en que se apoya una presunción legal que se invoca en una demanda de repetición se deben probar y, por tanto, opera a favor de quien la propuso, relevándola de la demostración del hecho inferido en la disposición que la contempla, a menos que la otra parte desvirtúe la conclusión que se presume.

“La exención de la prueba mediante la aplicación de una presunción es solo en parte, porque siempre el que la invoca está obligado a demostrar el hecho en que la misma se funda o del cual la ley deduce la consecuencia. De ahí que el profesor Rocha afirmara que ‘la dispensa de la carga de la prueba para el favorecido con una presunción es, pues, apenas parcial y respecto del hecho deducido, que es, el que indudablemente interesa demostrar.

Pero no resulta favorecido sino probando otros hechos, aquellos que siendo ciertos, hacen creíble el segundo hecho’[31]. “La presunción legal se funda en la más alta probabilidad de certeza, pero no excluye la posibilidad de error en el razonamiento del hecho cierto del cual se parte para obtener una deducción y tampoco sobre la base conocida cuando la misma termina resultando falsa o inexacta.

“Por lo anterior, se otorga a la parte contra quien se hace valer una presunción legal la posibilidad de probar la inexistencia del hecho que legalmente se supone, aun cuando fueren ciertos los antecedentes o circunstancias con fundamento en los cuales lo infiere la ley. “En definitiva, quien desee beneficiarse de una presunción contenida en la Ley 678 de 2001, debe invocarla en la demanda de repetición y demostrar el hecho conocido, pero cabe la posibilidad de que la parte contra quien se aduce pueda desvirtuarla” (se destaca).

En conclusión, las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001 son legales, de ahí que, en caso de invocarse alguna en la demanda de repetición, deberá demostrarse el hecho en que se apoya dicha presunción y así, en principio, se deduciría que la conducta del demandado ocurrió a título de culpa grave o de dolo, a menos que, en ejercicio de su derecho de defensa, desvirtúe dicha presunción. Pues bien, en este asunto la conducta que la Universidad Popular del Cesar le reprocha al señor Jesualdo Hernández Mieles está relacionada con la expedición de la Resolución No 0298 del 28 de febrero de 2012, lo que quiere decir que se trata de hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, por tal razón, la Sala aplicará esta normativa para resolver la controversia. 5.

Caso concreto 5.1. Cuestión previa: pruebas trasladadas en el sub lite En esta instancia se decretó, como prueba de oficio, el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 20-001-23-31- 001-2012-00173-01, adelantado con ocasión de los hechos que dieron lugar al proceso de la referencia[32] y en el que se practicaron pruebas de carácter testimonial y documental, respecto de las cuales se verificará el cumplimiento o no los presupuestos requeridos para valorarlas como pruebas trasladadas.

Lo anterior, en cuanto la incorporación de esta prueba no impone la valoración automática de los elementos de juicio que allí se recaudaron, porque para ello se requiere que la parte en contra de la cual se aducen los hubiese solicitado o se hubiesen practicado con su audiencia, según lo previsto en el artículo 174 del C.G.P[33]. 5.1.1. Testimoniales En el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho obran los testimonios que se practicaron en ese proceso, al cual no se vinculó al señor Hernández Mieles, por lo que la Subsección no los tomará en consideración. Además, la Sala precisa que la copia del expediente en mención no se decretó a solicitud de las partes, sino de manera oficiosa, razón por la cual, se concluye que las referidas declaraciones no corresponden a pruebas practicadas en los términos previstos en el artículo 174 del C.G.P., es decir, con audiencia o por solicitud de los sujetos en contra de quienes se aducen. 5.1.2.

Documentales En el sub examine obran las pruebas de carácter documental del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó el señor Carlos Alberto Gualdrón Mandón, las cuales no requerían ratificación para ser valoradas en este asunto, pues bastaba con que se diera cumplimiento a lo previsto en el artículo 269 del C.G.P.[34], para que si así lo consideraban las partes, formularan tacha de falsedad, lo que no ocurrió[35] y, por ende, la Subsección valorará las pruebas documentales practicadas en el expediente trasladado. 5.2.

Objeto del debate A juicio de la entidad demandada, el proceder del señor Jesualdo Hernández fue doloso, al proferir la resolución a través de la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor Carlos Alberto Gualdrón Mandón con vicios en su motivación, de ahí que al sub lite le resulte aplicable lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001[36].

Así las cosas, se concluye que la configuración de la conducta dolosa del demandado es un asunto que solo puede definirse a partir de la confrontación de los elementos de prueba que se alleguen al plenario y, como consecuencia, la Sala, previo al estudio de responsabilidad del señor Jesualdo Hernández Mieles, analizará los argumentos esgrimidos por el demandado, según los cuales no se debió presentar demanda de repetición en su contra i) ya que revocó el acto administrativo antes de que se profiriera sentencia condenatoria en contra de la entidad y ii) no se le vinculó al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por el que hoy se repite. 5.2.1.

Efectos jurídicos de los actos administrativos revocados La parte demandada indicó que la Resolución No. 1558 del 13 de julio de 2012 revocó el acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Carlos Alberto Gualdrón Mandón, antes de que se profiriera sentencia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó contra la entidad, motivo por el cual, no se debió dictar ese fallo y, como consecuencia, no se debió repetir en su contra.

El Consejo de Estado ha sostenido que la revocatoria directa de un acto administrativo, no impide el pronunciamiento judicial frente a los efectos que el mismo haya generado durante su vigencia, así (se transcribe de forma literal): “En este punto reitera la Sala, que la revocatoria de un acto administrativo no trae implícito restablecimiento alguno de los daños o perjuicios que el acto objeto de dicha decisión pudo generar durante el tiempo que se encontró vigente en el ordenamiento jurídico puesto que la decisión de la administración, en este sentido, no implica en estricto sentido un juicio de legalidad, conforme a las causales previstas en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, con efectos ex tunc, esto es, retrotrayendo las cosas a su estado inicial.

En efecto, como se anunció en precedencia, se requiere de un pronunciamiento judicial para que proceda el reconocimiento de los daños y perjuicios que pudo ocasionar un acto administrativo revocado, durante su vigencia (…)[37]” (se destaca). Por lo anterior, el juicio de nulidad versa sobre la convergencia de los elementos para la validez de la Resolución No. 1558 del 13 de julio de 2012, desde su expedición y hasta la fecha en que fue revocado, por lo que el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor Gualdrón Mandón surtió efectos desde el 28 de febrero de 2012[38] y hasta el 13 de julio del mismo año[39].

En conclusión nada impedía proferir una decisión que cobijara los efectos jurídicos producidos por dicho acto administrativo mientras tuvo vigencia, por lo que la argumentación expuesta por el demandado no es de recibo para la Sala. Por lo anterior, la sentencia condenatoria produjo unos efectos que la entidad debió asumir al pagar una suma de dinero y, por ende, estaba facultada para presentar demanda de repetición contra el funcionario que a su juicio, produjo el daño por el que se le condenó. 5.2.2.

Efectos de las sentencias condenatorias proferidas en contra de las entidades El señor Hernández Mieles argumentó que no se debió presentar la demanda de repetición en su contra, por cuanto no fue vinculado al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó frente a la Universidad Popular del Cesar. Al respecto, la Sala considera necesario aclarar que el proceso en el cual se ordenó el pago de la indemnización que aquí se reclama, sí vincula al ex funcionario, a pesar de que no haya sido parte en este.

En este sentido se ha pronunciado esta Subsección: “[C]orresponde a la Sala analizar si el señor (…) desvirtuó la presunción indicada[40], para lo cual se recuerda que sus argumentos de defensa se centraron en descalificar el traslado del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirió la condena que sustentó este proceso, pues, a su juicio, este no le era oponible, en la medida en que no fue parte del mismo; de otro lado, alegó que no incurrió en una actuación contraria a derecho y condenable en materia de repetición. “Lo anterior para señalar que no le asiste razón a la parte demandada al sostener que el hecho de que no se le hubiere vinculado al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho impide cualquier tipo de pronunciamiento frente al funcionario, dado que su participación en la condena fue determinante, por la elemental razón de que fue la persona que expidió el acto que dio lugar a la indemnización, de ahí que no pueda relevarse de su responsabilidad, so pretexto de no haber sido sujeto procesal en aquella controversia.

“Por lo expuesto, la Sala concluye que la sentencia condenatoria sí tiene efectos frente al aquí demandado, lo que ocurre es que los mismos se materializan a partir del ejercicio de la demanda de repetición, habida cuenta de que este mecanismo comporta una potestad conferida a las entidades públicas para obtener el reintegro de las condenas impuestas por la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes’” (negrilla del original) “Aunado a ello, cabe destacar que ni el artículo 90 de la Constitución Nacional ni la Ley 678 de 2001[41] exigen como requisito de procedibilidad o de prosperidad de las demandas de repetición que el demandando haya sido vinculado en el proceso dentro del cual se emitió la respectiva condena; por el contrario, esas normas habilitan a la entidad para que opte por llamar en garantía al funcionario o por demandarlo una vez proferida una sentencia adversa a sus intereses (…)[42]” (se destaca).

Como consecuencia, la Sala encuentra que el acto administrativo que se anuló y por el cual se condenó a la Universidad Popular del Cesar fue expedido por el demandado, por lo que la sentencia condenatoria también tiene efectos sobre él, los cuales se materializan una vez la entidad ejerce el medio de control de repetición en contra del funcionario, como ocurrió en el presente caso. 5.3.

Acreditación de los presupuestos de la pretensión de repetición en el caso concreto La prosperidad de la pretensión de repetición depende de la acreditación de los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad demandante el pago de una suma de dinero; b) que el pago se haya realizado; c) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado o particular que cumple funciones públicas y d) la culpa grave o el dolo.

En el caso bajo estudio, la Sala precisa que la fijación del litigio versó sobre la valoración de la conducta dolosa del señor Jesualdo Hernández Mieles al declarar insubsistente, en su condición de Rector de la UPC, al señor Carlos Alberto Gualdrón Mandón, mediante un acto administrativo que posteriormente se declaró nulo. Los demás requisitos para la prosperidad de la pretensión de repetición no se incluyeron como objeto de debate, por encontrarse acreditados.

En los anteriores términos se fijó el litigio, sin que la entidad demandante ni el demandado formularan observaciones, con todo, en este asunto obran pruebas suficientes para corroborar la existencia de la condena, el pago en cumplimiento de una decisión judicial y la calidad de agente estatal que ostentaba el demandado[43]. 5.3.1. Proceder doloso del demandado A juicio de la entidad demandada, el proceder del señor Jesualdo Hernández fue doloso, al dictar el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor Gualdrón Mandón con vicios en su motivación, conducta que se evidenció por medio de las sentencias que condenaron a la entidad. 5.3.1.1.

Hechos probados La Sala, en primer lugar, relacionará los hechos que se encuentran probados en el proceso. El 7 de abril de 2010, el señor Carlos Alberto Gualdrón Mandón fue nombrado en el cargo de “Ayudante, Código 4069, Grado 06, del nivel Asistencial” de la UPC[44] y, previa renuncia, el 26 de agosto de la misma anualidad en el de “Técnico Operativo, Código 3132, Grado 05, Código 4069, Grado 06”[45].

El 31 de enero de 2011, la Universidad Popular del Cesar expidió la Resolución No 0133, a través de la cual reglamentó el sistema de control de cumplimiento de horario laboral al interior de la institución educativa y señaló las consecuencias de su incumplimiento, en los siguientes términos[46] (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “(…) Que los funcionarios que incumplan su horario de trabajo más de dos veces a la semana o que dejen de registrarse sin justificación alguna, su caso será reportado a la Oficina de Control Interno Disciplinario, para que se abra la correspondiente investigación, además se le descontara de su salario, el tiempo no laborado (…)”.

Por medio de la Resolución No 0298 del 28 de febrero de 2012[47], el demandado declaró insubsistente el nombramiento del señor Carlos Alberto Gualdrón Mandón, para lo cual adujo (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “(…) Que revisado el récord del Sistema Biométrico se encontró que el señor CARLOS ALBERTO GUALDRÓN MANDÓN, para el período del 1 al 30 de noviembre de 2011, de los (20) turnos asignados que corresponden a ciento sesenta (160) horas laborales, cumplió con (5) turnos, presentando (10) turnos incompletos y cinco (5) ausencias, con un tiempo real laborado de cincuenta y tres horas dieciséis minutos (53:16) y para el período del 1 al 23 de diciembre de 2011, de los (21) turnos asignados que equivalen a ciento sesenta y ocho (168) horas laborales, no cumplió con ninguno, presentado ocho (08) turnos incompletos y trece (13) ausencias, con un tiempo real laborado de quince horas y treinta y nueve minutos (15.39).

“Que analizado el Sistema Biométrico de lo que va corrido en la presente vigencia, se encontró que el señor CARLOS ALBERTO GUALDRÓN MANDÓN, entre el 17 y el 31 de enero de 2012, no se registró en ninguno de los veintidós (22) turnos asignados, que corresponden a ciento sesenta y seis (176) horas laborales, y entre el 1 y el 24 de febrero de 2012, no se registró en ninguno de los dieciocho (18) turnos asignados que equivalen a ciento cuarenta y cuatro (144) horas laborales, es decir, presentó cero (0:0) horas laboradas, con ausencias continuas, lo cual implica un expreso incumplimiento de sus deberes e inobservancia de una orden de un superior jerárquico.

“Que revisado el expediente laboral del señor CARLOS ALBERTO GUALDRON MANDON, no reposan permisos o licencias para los periodos arriba mencionados, que justifiquen su ausencia del puesto de trabajo (…)” (se destaca). En esa misma fecha, se le comunicó al señor Carlos Alberto Gualdrón Mandón la anterior decisión[48]. El 20 de marzo de 2012, la UPC emitió oficios dirigidos a algunos de sus funcionarios, para que explicaran la razón por la cual el sistema biométrico arrojaba irregularidades respecto a su horario de trabajo[49].

Como consecuencia, servidores de la entidad indicaron, entre otras circunstancias, que el sistema de identificación de huella estuvo fuera de servicio en diferentes oportunidades, que presentaba fallas técnicas y, además, sugirieron verificar la eficacia de la herramienta en mención[50]. Mediante Resolución No 1558 del 13 de julio de 2012[51], la Universidad Popular del Cesar revocó el acto administrativo por medio del cual declaró insubsistente al señor Gualdrón Mandón, al considerar que se le vulneró el debido proceso por no habérsele vinculado a una investigación disciplinaria, previa decisión de declarar insubsistente su nombramiento, tal y como lo establecían los estatutos internos de la entidad.

El señor Carlos Alberto Gualdrón Mandón presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que lo declaró insubsistente. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado 3º Administrativo en Descongestión de Valledupar, el cual dictó sentencia favorable a las pretensiones el 25 de julio de 2013[52], en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “(…) De tal forma que las afirmaciones hechas por el demandante, al ser contrastados con el libelo probatorio que obra en el expediente se tiene, primero, el acto administrativo demandado fue falsamente motivado (…) Así las cosas, es preciso establecer que de las comunicaciones enviadas y respondidas por varios de los empleados de la Universidad Popular Cesar, se pudo establecer que el Sistema Biometric, no es un método confiable, más cuando un alto porcentaje de los empleados manifiestan que en gran parte del daño el mismo permanece fuera de servicio, lo cual fue puesto en conocimiento del Vicerrector Administrativo.

“(…) “Bajo la óptica de la exposición de los hechos realizada por la parte actora, el acto administrativo por medio del cual, se declara insubsistente el nombramiento del actor en provisionalidad como Técnico Operativo (…) obedece a motivos personales, puesto que los funcionarios JOSE MIGEL HINOJOSA ANICHARICO, SANDRA PATRICIA MAYA CASTILLA, SANDRA PADILLA MORENO, ARINDA PEÑALOZA ARIAS JOSEFA POLO ARAUJO, KEINNIS MAESTRE MORA, MARIA PINTO CERCHAR, WILSON GARCÍA VÁSQUEZ, mediante oficio suscrito por el Vicerrector Administrativo se les solicitó explicar las razones por las cuales el Sistema Biometric señala el incumplimiento en turnos de trabajo.

“(…) “En el caso sub-judice, tenemos que la Resolución Rectoral No. 0133 del 31 de enero de 2011, por la cual se reglamenta el sistema de control de horario de trabajo en la Universidad Popular del Cesar, señala ‘Que los funcionarios que incumplan su horario de trabajo más de dos veces a la semana o que dejen de registrarse sin justificación alguna, su caso será reportado a la Oficina de Control Interno Disciplinario, para que se abra la correspondiente investigación, además se le descontará de su salario, el tiempo no laborado’.

“Así mismo, el artículo 69 de nuestra carta magna, señala que las Universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley; luego entonces una vez expedida la Resolución No. 0133 del 31 de Enero de 2011, por la cual se reglamenta el sistema de control de horario de trabajo, el claustro académico debe acogerse a lo establecido y en el caso concreto el señor Carlos Gualdrón debió ser tratado como el resto de sus compañeros, solicitándole una explicación de reporte negativo generado por el sistema biometric, para posteriormente, dar aviso del suceso a la oficina de control interno disciplinario (…)” (se destaca).

Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Cesar, a través de fallo del 23 de abril de 2015, confirmó la sentencia de primera instancia[53]. Para lo anterior, señaló que la UPC vulneró los derechos fundamentales del señor Gualdrón Mandón al debido proceso y a la defensa, al no vincularlo al proceso disciplinario señalado por los estatutos de la universidad y por medio del cual se le comunicara sobre las irregularidades en sus asistencias al trabajo, de manera que tuviera la oportunidad de explicar las razones que lo llevaron a esta situación. 5.3.1.2.

Imputación de responsabilidad A juicio de la parte actora, el señor Jesualdo Hernández Mieles actuó de manera dolosa –numeral 2 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001–, al expedir el acto administrativo a través del cual declaró insubsistente al señor Carlos Alberto Gualdrón Mandón, con vicios en su motivación “tales como la falsa motivación, desviación, abuso de poder, infracción en las normas que debía fundarse”, supuesto que la defensa pretendió desvirtuar con los argumentos plasmados en la contestación de la demanda.

Al revisar el contenido de la Resolución No. 0298 del 28 de febrero de 2012, la Sala encuentra que el demandado explicó las razones que lo llevaron a adoptar la decisión, pues para tal fin señaló que, con base en los resultados del sistema de identificación de huella implementado en la entidad, el señor Carlos Alberto Gualdrón Mandón presentó irregularidades en su horario de trabajo y, por tal razón, se le removió del cargo que venía desempeñando.

Por su parte, el Juzgado 3º Administrativo en Descongestión de Valledupar estableció que, para la época de los hechos, el sistema biométrico estaba fallando, lo cual derivó de las respuestas que allegaron algunos funcionarios de la entidad, motivo por el cual consideró que el acto en mención fue falsamente motivado. Dichas respuestas se presentaron con ocasión de la comunicación de la Universidad Popular del Cesar a un grupo de servidores de la entidad, con el fin de que explicarán los motivos de su incumplimiento en la jornada laboral.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación[54] ha indicado que la falsa motivación se estructura cuando en las consideraciones de hecho o de derecho sobre las que se basa el acto administrativo se incurre en error, ya sea porque los hechos citados en la decisión son inexistentes (error de hecho) o cuando, existiendo, estos son calificados de forma errónea desde el punto de vista jurídico (error de derecho).

Por tal razón, a juicio de la Sala, se probó que la Universidad del Cesar resultó condenada como consecuencia de la falsa motivación del acto administrativo mediante cual se declaró insubsistente al señor Carlos Alberto Gualdrón Mandón. 5.3.1.3. Configuración de la presunción de dolo prevista en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001 De conformidad con el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, se presume que el servidor, ex servidor o particular que desempeñe funciones públicas actuó con dolo cuando hubiese expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

En este asunto se probó el supuesto enunciado, pues la Sala encontró acreditado que el demandado expidió el acto con fundamento en los resultados que arrojaba el sistema biométrico, el cual presentaba fallas técnicas para la época de los hechos, motivo por el cual el sustento fáctico en el que se basó fue inexistente. No obstante, la Subsección observa que el señor Jesualdo Hernández Mieles no podía prever que el sistema de identificación de huellas implementado en la Universidad Popular del Cesar presentaba problemas para cuando declaró insubsistente el nombramiento del señor Carlos Alberto Gualdrón Mandón. En relación con el dolo civil, resulta útil la jurisprudencia de la Sección sobre su alcance en materia de la responsabilidad que le corresponde decidir a esta jurisdicción: “(…) Ahora bien en cuanto a la segunda modalidad subjetiva con la que se califica la conducta del agente, esto es, el dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, o en otra concepción, un comportamiento antijurídico, habiéndoselo representado y adecuado a sus posibilidades, con el fin unívoco de obtener un resultado dañino deseado.

“Así pues, dentro de los aspectos integrantes del dolo, nuestra doctrina ha mencionado que “deben estar presentes dos aspectos fundamentales, uno de carácter intelectivo o cognoscitivo y otro de naturaleza volitiva; o en palabras más elementales, para que una persona se le pueda imputar un hecho a título de dolo es necesario que sepa algo y quiera algo; que es lo que debe saber y que debe querer”[55], de donde los dos aspectos resultan fundamentales, pues el volitivo es el querer la conducta dañina y el cognoscitivo le entrega al autor aquellos elementos necesarios para desarrollar la conducta de manera tal que logre u obtenga el fin dañino deseado.

“(…) Resulta claro, entonces, que el elemento fundamental del dolo radica en el aspecto volitivo, de manera que obra dolosamente quien conociendo el daño que con su acción u omisión ha de producir voluntariamente lo provoca[56], es decir, cuando actúa con intención maliciosa de generar un determinado resultado injusto, que se enmarca dentro de una conducta jurídicamente reprochable.

“En suma, mientras la culpa es la falta de diligencia o de cuidado en la conducta por imprevisión, negligencia o imprudencia, el dolo como dice ENECCERUS “Es el querer un resultado contrario a derecho con la conciencia de infringirse un derecho o un deber”[57] (se destaca). En el sub examine, el entonces rector de la institución educativa solo tuvo conocimiento de las fallas técnicas en el sistema de identificación biométrico con posterioridad al 20 de marzo de 2012, fecha en la cual se envió comunicación a un grupo de funcionarios con el fin de que explicaran las razones de sus inasistencias a la jornada laboral[58].

Como consecuencia, el demandado solo supo de los problemas técnicos que arrojaba el sistema biométrico en la entidad de forma posterior a la fecha en la que removió de su cargo al señor Gualdrón Mandón -28 de febrero de 2012- por ende, no se probó que al expedir la Resolución 0298 el señor Jesualdo Hernández Mieles haya actuado de forma dolosa.

En ese orden de ideas, si bien en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se pudo establecer que la Resolución No. 0298 del 28 de febrero de 2012 se anuló por falsa motivación, lo cierto es que el señor Jesualdo Hernández Mieles no expidió el acto en mención con la intención de causar daño. Ya que no pudo prever las fallas del sistema de identificación biométrica en la entidad, con posterioridad al retiro del señor Gualdrón Mandón el demandado decidió solicitar explicaciones de lo sucedido a algunos funcionarios y, en todo caso, cumplió con el deber legal de motivar el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del funcionario en mención. En conclusión, la Universidad Popular del Cesar sí acreditó los supuestos en los que fundamentó la presunción de expedición del acto administrativo con vicios en su motivación; sin embargo, tales vicios no obedecieron a un actuar doloso por parte del señor Jesualdo Hernández Mieles, por lo que se impone negar las pretensiones de la demanda. 6.

Condena en costas El artículo 188 del CPACA establece: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil» (se destaca). De la lectura de la norma se desprende que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, excepto en los procesos en que se ventilan intereses públicos.

El proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este se busca la protección del patrimonio público. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señalado[59]: “(…) es importante resaltar que la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección  del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala  el artículo 2 de la Constitución Política (…)” (se destaca).

Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y en razón a que en el proceso de la referencia se persigue un interés público, en este caso no habría lugar a condenar en costas a la parte vencida, es decir, a la parte actora. 7. Otras determinaciones Una vez se encuentre en firme esta decisión, la Secretaría de la Sección Tercera de la Corporación devolverá al Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar el expediente original No 20-001-23-31-001-2012-00173-01, el cual remitió en carácter de préstamo y se ordenará dejar copia del mismo para que haga parte del presente proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Una vez se encuentre en firme esta decisión, la Secretaría de la Sección Tercera de la Corporación devolverá al Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar el expediente original No 20-001-23-31-001- 2012-00173-01, el cual remitió en carácter de préstamo y dejará copia del mismo para que haga parte del presente proceso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 61 a 72 del cuaderno del Consejo de Estado. [2] Folio 63 del cuaderno del Consejo de Estado. [3] Folios 75 a 79 del cuaderno del Consejo de Estado. [4] La notificación se hizo personalmente al señor Jesualdo Hernández Mieles tal y como consta en folio 92 del cuaderno del Consejo de Estado. [5] Folios 93 a 108 del cuaderno del Consejo de Estado. [6] La entidad demandante allegó: i) copias autenticadas de las sentencias del 25 de julio de 2013 y el 23 de abril de 2015, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar, respectivamente (folios 10 a 41 del cuaderno del Consejo de Estado); ii) certificación de la Coordinación del Grupo de Gestión de Desarrollo Humano de la Universidad Popular del Cesar, en la que consta que el señor Jesualdo Hernández Mieles se desempeñaba como rector de la institución educativa para cuando se profirió la resolución que declaró insubsistente al señor Carlos Alberto Gualdrón Mandón. (folio 42 del cuaderno del Consejo de Estado); iii) copia de la Resolución No 514 del 8 de marzo de 2016, a través de la cual se reconocieron unas prestaciones sociales y se ordenó el pago de las mismas a favor del señor Gualdrón Mandón (folio 46 a 49 del cuaderno del Consejo de Estado), comprobante de pago 2016010216 del 9 de marzo de 2016 (folios 44 y 45 del cuaderno del Consejo de Estado), certificación expedida por la Coordinación del Grupo de Tesorería y Pagaduría de la Universidad Popular del Cesar (folio 43 del cuaderno del Consejo de Estado) y iv) concepto técnico de la Oficina Jurídica de la Universidad Popular del Cesar sobre la procedencia del medio de control de repetición (folios 52 a 60 del cuaderno del Consejo de Estado). [7] El demandado aportó i) copia simple de la Resolución No 0133 del 31 de enero de 2011 por medio de la cual se reglamentó el horario de trabajo en la Universidad Popular del Cesar (folios 110 y 111 del cuaderno del Consejo de Estado), ii) cumplimiento de turnos al interior de la institución educativa desde noviembre de 2011 hasta febrero de 2012 (folios 112 a 117 del cuaderno del Consejo de Estado), iii) copia de la resolución mediante la cual se revocó el acto administrativo que declaró insubsistente al señor Carlos Alberto Gualdrón Mandón (folios 118 a 126 del cuaderno del Consejo de Estado), iv) acta mediante la cual el señor Gualdrón Mandón reasumió su cargo (folio 127 del cuaderno del Consejo de Estado) y v) copia de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 14 de junio de 2018, en la que se hace mención a la revocatoria de los actos administrativos (folios 128 y 129 del cuaderno del Consejo de Estado). [8] El Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar allegó el expediente mediante oficio del 31 de mayo de 2019 (folios 1 a 266 del cuaderno 2 y anexos del fallo de tutela). [9] La audiencia se agotó en sesión del 29 de julio de 2019.

Folios 164 a 166 del cuaderno del Consejo de Estado. [10] Folios 193 a 197 del cuaderno del Consejo de Estado. [11] Folios 168 a 178 del cuaderno del Consejo de Estado. [12] Folios 179 a 191 del cuaderno del Consejo de Estado. [13] El artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, consagra los eventos de prelación legal. [14] Según Acta No. 015 de esa misma fecha. [15] Por medio de la cual la Universidad Popular del Cesar fue reconocida institucionalmente como universidad. [16] Expedido por el Consejo Superior Universitario, “Por el cual se aprueba y expide el Estatuto General de la Universidad Popular del Cesar”. [17] Al respecto, el numeral 9 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, en relación con la caducidad de la pretensión de repetición señalaba que este era “de dos (2) años, contados a partir del día siguiente a la fecha de pago total efectuado por la entidad”.

La Corte Constitucional, a través de la sentencia C-832 de 2001, declaró exequible condicionalmente esa norma, bajo el entendido que “(…) el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir  de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el   vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo” (Sala Plena.

M.P. Rodrigo Escobar Gil). A su vez, el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 dispuso que la repetición caduca “ al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha de pago total efectuado por la entidad pública (…)”, como esta norma reiteró el contenido normativo del numeral 9 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-394 del 22 de 2002, precisó que lo señalado en la providencia C-832 de 2001, le resultaba aplicable a la anterior disposición normativa, por cuanto se trataba del mismo contenido material. [18] El Juzgado Tercero Administrativo en Descongestión de Valledupar profirió sentencia el 25 de julio de 2013, en la cual indicó el cumplimiento del fallo de la siguiente forma (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “QUINTO: La entidad demandada cumplirá esta sentencia dentro de los términos consagrados en los artículos 176 y 177 del CCA” (se destaca). [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, expediente No 59245, C.P. María Adriana Marín. Sobre el tema, consultar la sentencia de la misma Subsección del 6 de diciembre de 2017, exp: 50192. [20] Frente a la sentencia se presentó solicitud de aclaración, la cual fue negada por el Tribunal Administrativo del Cesar mediante auto del 28 de mayo de 2015 y notificado a través de estado que se fijó el 29 de mayo de 2015. [21] El 30 y 31 de mayo de 2015, fueron sábado y domingo, respectivamente, por lo que el auto quedó en firme el día hábil siguiente, es decir, el lunes 1º de junio de 2015. [22] El Código de Procedimiento Civil – ley procesal vigente para el momento en que se profirió la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho – establecía en su artículo 331 lo siguiente: “Ejecutoria.

Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva (…)”.

(se destaca). [23] Así aparece demostrado en los siguientes documentos i) Certificación emitida por la Coordinación de Tesorería y Pagaduría de la UPC del 18 de julio de 2016 (folio 43 del cuaderno del Consejo de Estado) y ii) Comprobante de pago No 2016010216 y Comprobante de egreso No 2016010354, ambos documentos del 9 de marzo de 2016 (folios 44 y 45 del cuaderno del Consejo de Estado). [24] Folio 1 del cuaderno del Consejo de Estado.. [25] “Artículo 78.

Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad.

En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. [26] Sentencias del Consejo de Estado: i) Del 8 de marzo de 2007 proferida por la Sección Tercera, Magistrado Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, radicación número: 250002326000200201304-01 (30.330) y ii) Del 16 de julio de 2015 proferida por la Sección Tercera, Subsección A, Magistrado Ponente: Hernán Andrade Rincón (E), radicación número: 250002326000199902960-01 (27.561), entre muchas otras. [27] Artículo 40 de la Ley 153 de 1887. [28] Expediente 45.203.

En este apartado se reiteran las consideraciones que la Subsección expuso en la sentencia del 1° de marzo de 2018, expediente No. 17001-23-31-000-2013-00047-01(52209). [29] Criterio reiterado por esta misma Subsección, a través de las sentencias del 7 de agosto de 2017, expediente 42.777, del 1° de febrero de 2008, expediente 50453A y del 1° de marzo de 2018, expediente 52209. [30] Original de la cita: El inciso 4º del artículo 29 constitucional señala: “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.

Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. [31] Original de la cita: ROCHA, Alvira, Antonio, Op. cit., Pág. 558. [32] El proceso se adelantó con ocasión del acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor Carlos Alberto Gualdrón Mandón. [33] “Artículo 174.

Prueba trasladada y prueba extraprocesal. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas.

La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales (…)”. [34] “Artículo 269. Procedencia de la tacha de falsedad. La parte a quien se atribuya un documento, afirmándose que está suscrito o manuscrito por ella, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, en el curso de la audiencia en que se ordene tenerlo como prueba (…)”. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de febrero de 2010, Expediente 18109, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 18 de marzo de 2010, expediente 32.651, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.

En igual sentido las siguientes providencias proferidas por esta Subsección: sentencia de 11 de abril de 2012, expediente 22.667, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón; sentencia de 14 de marzo de 2013, expediente 26892, sentencia de 12 de marzo de 2014, expediente acumulado 18.079, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón; y, sentencia de 9 de julio de 2014, expediente 29.404, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. [36] Folios 61-71, cuaderno 1. [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de agosto de 2013, C.P: Gerardo Arenas Monsalve, exp: 2166 – 07. [38] Fecha de su expedición y comunicación. [39] En esa fecha el acto administrativo fue revocado por medio de la Resolución No 1558. [40] Cita textual del fallo: “Cabe recordar que la Corte Constitucional sostuvo en la sentencia C- 374 de 2002 que: ‘En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que  el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo  cual  no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso’” (se destaca). [41] Cita textual del fallo: “Establece el artículo 2° de esta normativa que: ‘ARTÍCULO 2o.

ACCIÓN DE REPETICIÓN. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. “No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición (…)’”. [42] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, expediente No 11001- 03-26-000-2014-00010-00 (49809). [43] En el plenario, se reitera, obra la copia de la sentencia del 25 de julio de 2013, por medio de la cual el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Valledupar: i) anuló el acto administrativo de insubsistencia del señor Carlos Alberto Gualdrón Mandón y ii) ordenó el pago de los ingresos dejados de percibir (folios 10 a 18 del Consejo de Estado).

Asimismo, se allegó copia del fallo del 23 de abril de 2015, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Cesar confirmó la decisión proferida por el Juzgado (folios 21 a 41 del cuaderno del Consejo de Estado). Igualmente, la demostración del pago fue puesta a consideración del demandado, el cual manifestó que de los documentos allegados al plenario dan cuenta del pago de la condena objeto de repetición. Por otra parte, con el escrito inicial se aportó certificación expedida por la Coordinación del Grupo de Gestión de Desarrollo Humano de la Universidad Popular del Cesar, en la que consta que el señor Jesualdo Hernández Mieles, se desempeñó como rector de la institución educativa, para el momento en que se declaró la insubsistencia del señor Gualdrón Mandón. En las condiciones analizadas, se encuentra probada la condición de servidor público del señor Hernández Mieles para la época de ocurrencia de los hechos, la existencia de la condena y el pago de una decisión judicial. [44] Se probó que, mediante la Resolución No 0732 de 2010, se nombró al señor Gualdrón Mandón en el “cargo de Ayudante, Código 4069, Grado 06, del nivel Asistencial”, como consta en folio 23 del cuaderno del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [45] Resolución No 1959 del 26 de agosto de 2010, que obra a folio 24 del cuaderno del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [46] Folios 42 y 43 del cuaderno del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [47] Folios 13 a 16 del cuaderno del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [48] Folio 17 del cuaderno del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [49] Folios 33 a 41 del cuaderno del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [50] Folios 148 a 173 del cuaderno del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [51] Folios 82 a 86 del cuaderno del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [52] Folios 201 a 210 del cuaderno del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [53] Folios 21 a 41 del cuaderno del Consejo de Estado. [54] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 14 de junio de 2018 Rad. 25000-23-24-000-2006-01025- 01.

C.P: Alberto Yepes Barreiro y sentencia del 18 agosto de 2011, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Rad. 25000-23-25-000-2007-00753-01, C.P: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [55] Original de la cita “Alfonso Reyes Echandía, Culpabilidad, Tercera Edición, Editorial Temis, 1998, pág 43”. [56] Original de la cita: “Alessandri R., Arturo;

Somarriva U, Manuel; y Vodamic H., Antonio, Tratado de la Obligaciones Volumen II, Segunda Edición, Ed. Jurídica de Chile, 2004, pág 265”. [57] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 5 de diciembre de 2006, exp. 23953, C.P. Ruth Stella Correa, y de 7 de abril de 2011, exp. 19.801, C.P. Ruth Stella Correa. [58] Los funcionarios allegaron su respuesta el 21, 22, 24, 26 y 28 de marzo de 2012. [59] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia del 8 de agosto de 2001, exp: D – 3388, M.P: Rodrigo Escobar Gil.