85001-23-33-000-2014-00186-02 — Consejo de Estado

ACCIÓN POPULAR / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR – Revoca / MEDIDAS CAUTELARES – Carácter previo y transitorio / IMPROCEDENCIA DEL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES EN LA SENTENCIA / DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES EN LA SENTENCIA - Vulnera el derecho al debido proceso y a la doble instancia / ÓRDENES IMPARTIDAS EN LA SENTENCIA –Tendientes a resolver definitivamente el litigio / EXHORTO – Al Tribunal Administrativo de Casanare para que tenga en cuenta la improcedencia del decreto de medidas cautelares en la sentencia Los pronunciamientos expuestos en precedencia reafirman el carácter previo y transitorio que deben tener las medidas cautelares, como mecanismo para garantizar el objeto del proceso, en el tiempo que dure su análisis por parte del Juez.

Esto implica que, una vez resuelto el objeto del litigio en la primera instancia, se haga improcedente en tal decisión decretar cualquier medida de índole cautelar, en tanto que la sentencia ordena las medidas definitivas para la protección de los derechos e intereses colectivos. (…) En ese orden de ideas, decretar medidas cautelares en la sentencia de primera instancia o, como en el presente caso, anunciarlas en la sentencia y proferirlas en auto separado de la misma fecha, contraría la naturaleza previa y provisional de las mismas y además constituye una vulneración de los derechos a la doble instancia y al debido proceso de sus destinatarios (…)Corresponde a la Sala pronunciarse sobre los recursos de apelación presentados por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, Frontera Energy Colombia Corp.

Sucursal Colombia y el señor [G.A.T.M.] contra la providencia proferida el 7 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Casanare que decretó medidas cautelares a cargo de Frontera Energy Colombia Corp, Sucursal Colombia, Integral de Servicios Técnicos S.A., Geokinetics International Inc, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y Corporinoquia.

De conformidad con el análisis del material que reposa en el expediente, la Sala observa que las medidas objeto de estudio fueron ordenadas por el Tribunal Administrativo de Casanare en la misma fecha en que profirió la sentencia mediante la cual resolvió el objeto del litigio, en virtud de lo siguiente: El argumento expresado por el a quo como fundamento para decretar las medidas cautelares fue que debían ordenarse “[…] mientras se cumplen las órdenes definitivas que contribuyan a que se restaure el ecosistema […]”.

(…). Por su parte, los argumentos de impugnación formulados por Frontera Energy Colombia Corp. Sucursal Colombia contra la providencia que decretó las medidas cautelares, referidos supra, ponen de manifiesto precisamente que el Tribunal puso fin al proceso mediante sentencia de 7 de marzo de 2019 y el mismo día decretó las medidas cautelares bajo análisis imponiéndole órdenes sobre cuestiones que fueron objeto del litigio y por tanto, decididas en la sentencia. En ese orden de ideas, en concordancia con lo expuesto, la Sala considera que el decreto de medidas cautelares ordenado el 7 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Casanare, al tiempo que se decidió el objeto del litigio mediante sentencia de la misma fecha, contraría la normativa contenida en las leyes 472 y 1437 que regulan la materia, habida cuenta que, al momento de proferirse la sentencia de primera instancia, todas las medidas deben tener el carácter de definitivas y encaminarse a la superación de la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 85001-23-33-000-2014-00186-02(AP)A Actor: PROCURADURÍA 23 JUDICIAL II AMBIENTAL Y AGRARIA DE YOPAL CASANARE Demandado: AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA, CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LA ORINOQUÍA, INTEGRAL DE SERVICIOS TÉCNICOS S.A., GRUPO C&C ENERGÍA (BARBADOS) SUCURSAL COLOMBIA, GRANT GEOPHYSICAL, SOCIEDAD VECTOR GEOPHYSICAL S.A.S. Y GEOKINETICS.

Asunto: Apelación del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, en primera instancia, el 7 de marzo de 2019, por medio del cual se decretaron unas medidas cautelares. AUTO SEGUNDA INSTANCIA- MEDIDA CAUTELAR La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales[1], Frontera Energy Colombia Corp.

Sucursal Colombia[2] y el señor Gustavo Adolfo Torres Melo[3], contra el auto proferido el 7 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio del cual se decretaron unas medidas cautelares con el fin de proteger los derechos colectivos de la comunidad que habita en el área de influencia del bloque Cravo Viejo, jurisdicción del Municipio de Orocué. La presente providencia se desarrolla en tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES Presupuestos fácticos 1. La Procuraduría 23 Judicial II Ambiental y Agraria de Yopal, en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos establecido en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollado por las leyes 472 de 5 de agosto de 1998[4] y 1437 de 18 de enero de 2011[5], presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Casanare con el fin de que se protejan los derechos colectivos al goce de un ambiente sano en condiciones de seguridad, a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente, los cuales considera vulnerados por la omisión de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía, de ejercer su deber de gestión como autoridades ambientales, en el proceso de seguimiento, evaluación y control del cumplimiento de los términos de las licencias ambientales concedidas a las empresas C&c Energía y Pacific Rubiales, para la exploración del bloque Cravo Viejo de jurisdicción del Municipio de Orocué. Traslado de la solicitud de la medida cautelar 2.

El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante auto proferido el 11 de febrero de 2019[6], corrió traslado a las partes de la solicitud de medidas cautelares presentada por la parte actora, por el término de cinco días, para que se pronunciaran al respecto. Medida cautelar 3. El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante providencia proferida el 7 de marzo de 2019, dispuso lo siguiente[7]: “[…]

TERCERO: Notifíquese esta providencia a los miembros del Comité de Verificación. […]” (Destacado y mayúsculas sostenidas del original, subrayado de la Sala). 4. El Tribunal consideró que las medidas cautelares debían decretarse “[…] mientras se cumplen las órdenes definitivas que contribuyan a que se restaure el ecosistema […]”, para garantizar el suministro del recurso hídrico en la cañada NN y en el estero Matemarrano, especialmente en época de verano, mediante la corrección del cauce intervenido y el sellamiento de los pozos que se encuentran dentro del mismo; lo anterior con el fin de evitar un riesgo inminente de erosión y de impacto ambiental por cuanto dichos cuerpos de agua son considerados áreas ambientalmente sensibles que se han visto afectados con la sequía en los periodos calurosos del año, presentando señales de erosión, succión y evaporación de agua y represamiento en algunos sectores.

Por su parte, en épocas de invierno se han presentado inundaciones a causa de la ocupación del cauce de la cañada NN y la desviación del cauce del caño Maremare. 5. En relación con la solicitud cautelar formulada por la accionante consistente en “[…] que se tomen las medidas necesarias en el acceso vial a la plataforma del pozo Gemar, que se encuentra sin seguridad desde el año 2011, permitiendo el ingresos (sic) de intrusos que se dedican a la caza ilegal de fauna en el estero Matemarrano […]”, el Tribunal precisó que ese asunto no fue planteado en la demanda y en esa medida no fue objeto de debate ni contradicción en el proceso, impidiendo por tanto, un pronunciamiento al respecto. 6.

Indicó que “[…] como se determinó en la sentencia correspondiente […]” el estero Matemarrano se ha secado y presenta daños estructurales en sus partes que pueden contribuir a que se desestabilice, constituyendo un riesgo para quienes transitan por la zona y una amenaza a los derechos amparados, aunado a que no se probó el cumplimiento de las medidas de compensación y no hay certeza de que las mismas restablezcan los daños causados a los cuerpos de agua. 7.

Señaló que los informes técnicos aportados al plenario demostraron que se realizaron detonaciones en áreas que estaban excluidas de la licencia ambiental otorgada mediante resolución núm. 167 de 2007 para el proyecto denominado “bloque de perforación exploratoria Cravo Viejo” que por un lado, autorizó 4 áreas de interés para la perforación, en las cuales se perforaban máximo dos pozos y, por el otro, señaló como áreas de exclusión los jagüeyes, aljibes de agua y pozos de agua subterránea, así como los cuerpos de agua y su ronda de protección, excepto para los cruces de líneas de flujo y vías de acceso.

Posteriormente, el 28 de noviembre de 2008 se modificó la licencia ambiental mediante resolución núm. 2107, adicionándose a las áreas exclusión ya establecidas los esteros que corresponden a zonas bajas que originan espejos de agua, representados especialmente por el estero Matemarrano. 8. Lo anterior, en atención a lo informado por Corporinoquia mediante concepto técnico núm. 510.09.07.125 de 28 de febrero de 2009, según el cual, la empresa Grant Geophysical en el mes de enero de 2006 realizó perforación y denotación de 3 pozos ubicados dentro del cauce activo del estero Matemarrano, ubicado en el predio La Ceiba, vereda Surinema del Municipio de Orocué, sin que se tuvieran en cuenta las guías ambientales para proyectos de exploración sísmica terrestre expedidas por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que disponen la conservación de una distancia mínima de 30 metros. 9.

Adicionalmente, el 17 de marzo de 2015 mediante visita judicial realizada el estero, se comprobó la existencia de varias depresiones de aproximadamente 15 centímetros de diámetro hechas por el hombre, las cuales presentan bastante humedad a diferencia del restante terreno del estero que estaba totalmente seco. 10. Asimismo, expresó que se comprobó la mezcla de aguas del estero con las zonas de préstamo lateral, conforme consta en el auto núm. 641 de 2008 expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; por tanto, si bien Corporinoquia en concepto de 21 de enero de 2019 concluyó que el agua de la zona de préstamo lateral y la del estero Matemarrano se encuentran en el rango de valores aceptables y cumplen con criterios de calidad para la preservación de la flora y fauna en aguas dulces, frías o cálidas, “[…] no se puede ignorar que la problemática no se limita a verificar si hay o no contaminación o si persiste dicho riesgo […]” en el entendido que también debe analizarse el impacto que genera el desbordamiento del agua del estero en la zona de préstamo lateral, situación que disminuye el caudal de dicho cuerpo de agua y de la cañada afectando la dinámica hídrica de los mismos, especialmente en verano, donde el escaso recurso que queda se evapora perjudicando el suelo, la fauna y la flora del sector. 11.

Para el efecto, informó que las inspecciones judiciales realizadas en verano y en invierno evidenciaron que en época de verano el estero estaba seco y presentaba zonas de depresión y erosión, mientras que la zona de préstamo lateral si tenía agua y, en época de invierno, el estero retornaba a su dinámica hídrica y sus aguas se mezclaban con la zona de préstamo lateral, lo que, a juicio del Tribunal, denota la necesidad de adecuar ésta última para que sus aguas no se mezclen con los cuerpos de agua aledaños, exigencia que también ha hecho el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante autos núms. 641 y 005 del 5 de enero de 2008 y 5 de enero de 2009, respectivamente.

Recursos de apelación 12. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA,[8] mediante apoderado, presentó recurso de apelación contra el auto proferido el 7 de marzo de 2019, solicitando que se revoquen las medidas cautelares ordenadas, con sustento en los siguientes aspectos: 12.1. La ANLA no tiene competencia legal o reglamentaria para llevar a cabo seguimiento y control a las aparentes afectaciones causadas por las actividades de sísmica desarrolladas en el proyecto, por cuanto su competencia se limita a conocer de este tipo de actividades únicamente en los casos relacionados taxativamente en el artículo 2.2.2.3.2.2. del Decreto 1076 de 26 de mayo de 2015[9] y, en esa medida, solamente tiene que ver con las actividades de exploración sísmica que requieran la construcción de vías para el tránsito vehicular y las que se vayan a desarrollar en las áreas marinas del territorio nacional. 12.2.

Señaló que en virtud del principio de responsabilidad previsto en el artículo 6 de la Constitución Política de 1991, no es posible que la ANLA actúe por fuera de las funciones que le atribuyen el Decreto Ley 3373 de 27 de septiembre de 2011[10] y el artículo 2.2.2.3.2.2. del Decreto 1076. 12.3. Mencionó que la autoridad que ostenta la competencia para ejercer seguimiento y control es la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía, habida cuenta que las actividades de sísmica requirieron de permisos, concesiones y/o autorizaciones para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales, conforme a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 31 de la Ley 99 de 22 de diciembre de 1993[11]. 12.4.

Informó que en visita de seguimiento y control por parte del equipo técnico de la entidad, realizada el 1 de octubre de 2014, se evidenció la intervención y construcción de operación de la locación Teracay (Gemar) a una distancia aproximada de 22.1 metros del estero Matemarrano, la cual configura un incumplimiento de la licencia ambiental otorgada mediante resolución 167 de 2007, situación que quedó plasmada en el concepto técnico núm. 3451 de 18 de julio de 2016, que a su vez sirvió de fundamento para que, mediante auto núm. 03201 de 2018, se ordenara el inicio del procedimiento sancionatorio ambiental en contra de la empresa Frontera Energy Colombia Corp.

Sucursal Colombia. 12.5. En relación con la mezcla de las aguas del estero con las de la zona de préstamo lateral, adujo que se infiere claramente del concepto técnico emitido por Corporinoquia que no existe contaminación que ponga en peligro o afecte el entorno ecosistémico del estero Matemarrano, adicionalmente, el concepto no menciona que exista algún desbordamiento de sus aguas a la zona de préstamo lateral que afecte la dinámica hídrica de dichos cuerpos de agua. 12.6.

Afirmó que, en cumplimiento de sus funciones de vigilancia y control de la licencia otorgada, la ANLA requirió a la sociedad grupo C&C Energía (Barbados) Sucursal Colombia información relacionada con la posible mezcla de aguas a que se refirió el Despacho sustanciador, en la primera instancia, la cual está en proceso de evaluación por parte del equipo técnico de la Subdirección de Evaluación y Seguimiento de dicha autoridad. 13.

El coadyuvante Gustavo Adolfo Torres Melo[12] interpuso recurso de apelación contra el auto proferido el 7 de marzo de 2019, con fundamento en lo siguiente: 13.1. Argumentó que las medidas cautelares ordenadas “[…] en nada mitigan las afectaciones causadas al estero Matemarrano […]”, por cuanto el Tribunal no tuvo en cuenta el concepto emitido por el Ingeniero Luis Felipe Torres que hizo claras advertencias respecto de la protección especial que requiere dicho cuerpo de agua por su importancia en el suministro de servicios ambientales para la región. 13.2.

Afirmó que, conforme al concepto mencionado, no puede haber ningún tipo de explotación o perforación cerca a ningún estero o cuerpo de agua por lo menos a 50 y 100 metros cuando se trata de reservorios de fauna silvestre, como es el caso del estero Matemarrano, santuario de fauna y flora. En ese sentido, la medida cautelar número 1 no tiene ningún tipo de incidencia por cuanto la distancia de 30 metros es inservible frente al daño causado y al que se va a causar a dicho cuerpo de agua. 13.3.

Cuestionó la idoneidad de las medidas cautelares para evitar los reales daños causados al estero Matemarrano, en tanto no tienen injerencia en la flora y fauna del sector y tampoco indican el tipo de obras a construir, dejándolas a la voluntad de los mismos causantes del daño. 13.4. Solicitó que se ordene: i) sellar perforaciones a 100 metros a la redonda del estero Matemarrano por ser un ecosistema estratégico regional y reservorio de fauna silvestre, ii) que se indiquen taxativamente las obras que deben realizar las entidades demandadas para evitar que las aguas del mismo se sigan desviando y iii) que se ordene el sellamiento de la plataforma Gemar por ser la directamente relacionada con los daños causados al estero y demás cuerpos de agua. 14.

Frontera Energy Colombia Corp. Sucursal Colombia[13] solicitó que se revoque el auto de 7 de marzo de 2019, en los siguientes términos: 14.1. Indicó que es improcedente decretar medidas cautelares cuando ya se ha proferido sentencia que pone fin al proceso, atendiendo a la naturaleza previa de dichas medidas, que están previstas en la Ley 472 como medidas que se toman con anterioridad a que se profiera la sentencia que dirima en forma definitiva el litigio, además, “[…] el vocablo “cautelar” se define como lo preventivo, precautorio o anticipatorio […]”. 14.2.

Adujo que en el presente asunto el Tribunal puso fin al proceso mediante sentencia de 7 de marzo de 2019 y el mismo día decretó las medidas cautelares imponiendo órdenes sobre cuestiones que fueron objeto del litigio. Por tanto, el Tribunal decidió de fondo y preliminarmente la misma cuestión, utilizando para el efecto consideraciones “[…] prácticamente idénticas a la sentencia […]”. 14.3.

Argumentó que el proceso concluyó con la sentencia y en ese orden de ideas no era procedente decretar las medidas cautelares por cuanto ya no había un proceso como tal, lo que implica que el auto que las decretó deba ser revocado. 14.4. Sostuvo que el Tribunal carecía de competencia para proferir las medidas cautelares por cuanto las mismas podían ser ordenadas hasta antes del momento de dictar la sentencia. 14.5.

Expuso que con la decisión de ordenar medidas cautelares con posterioridad a la sentencia, el Tribunal Administrativo de Casanare le negó su derecho a la segunda instancia, desconociendo además sus derechos al debido proceso y a la doble instancia. Lo anterior, habida cuenta que los recursos de apelación contra la sentencia y contra las medidas cautelares fueron concedidos en efectos diferentes.

Así, el recurso contra la sentencia se concedió en el efecto suspensivo mientras que el de la medida cautelar se concedió en el devolutivo y, en consecuencia, debe ser de inmediato cumplimiento, lo que implica que la apelación se torne inane en el sentido que, si se llega a revocar, igual los demandados ya habrían ejecutado las actividades objeto de la medida. 14.6.

En consecuencia, las medidas que ordenó el Tribunal no tienen un carácter cautelar sino definitivo por cuanto Frontera Energy Colombia Corp. Sucursal Colombia tendría que realizar obras asumiendo su costo sin que exista una condena en firme en su contra. 14.7. Refirió que la providencia cuestionada parte de un supuesto erróneo consistente en que las depresiones identificadas en el estero fueron causadas por el hombre, desconociendo que eran consecuencia de un fenómeno natural de agrietamiento y no de una acción u omisión de los demandados. 14.7.1.

Para el efecto, adujo que las líneas sísmicas o depresiones halladas en la inspección judicial “[…] son consecuencia de un agrietamiento del terreno por la escasez del contenido de agua en el mismo […]”, asimismo, el suelo donde se encuentran está en una zona considerada como bajo inundable, la cual, en época de verano produce disminuciones volumétricas de los sedimentos generando agrietamientos y efecto de hundimiento local.

En ese orden de ideas, al tratarse de fenómenos naturales que se presentan históricamente en la zona, las medidas ordenadas “[…] resultan desproporcionadas e injustas […]”; adicionalmente, en la mencionada zona no se evidencian fenómenos que pongan en peligro el ecosistema, como si ocurriría en caso de que se sellen los agrietamientos. 14.8.

Manifestó que la providencia carece del sustento objetivo mínimo exigido por esta Corporación, en tanto no cuenta con evidencias que permitan acreditar de manera objetiva y razonable que se está ante el peligro de un daño grave e irreversible, lo que se reafirma con la orden proferida en la sentencia de una fase de diagnóstico en el estero Matemarrano para identificar los riesgos existentes. 14.9.

Señaló que el Tribunal no se aseguró de que las medidas ordenadas resultaban adecuadas para impedir la concreción de la afectación que se alegaba, teniendo en cuenta que las mismas “[…] no tienen ninguna justificación técnica o científica según la cual pueda establecerse que podrán evitar una supuesta afectación, por demás, inexistente […]”; aunado a que no se justifica porque se ordenan dichas medidas y no otras. 14.10.

Finalmente informó que las depresiones de aproximadamente 15 centímetros de diámetro ya fueron selladas por parte de Frontera Energy Colombia Corp. Sucursal Colombia y en ese sentido, la medida cautelar debe ser revocada. II. CONSIDERACIONES DE SALA Competencia 15. Vistos los artículos 125[14], 150[15], 243[16] y 244[17] de la Ley 1437, en concordancia con el artículo 26[18] de la Ley 472, esta Sección es competente para resolver los recursos de apelación formulados por los apoderados de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, Frontera Energy Colombia Corp.

Sucursal Colombia y el señor Gustavo Adolfo Torres Melo, contra el auto proferido el 7 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Casanare que decretó las medidas cautelares. Problema jurídico 16. En el caso sub lite la Sala debe: i) verificar si es procedente el decreto de medidas cautelares con posterioridad a que el objeto del litigio se resuelve mediante sentencia. En caso afirmativo, la Sala debe: ii) determinar si la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo de Casanare cumple con los requisitos fijados en el artículo 231 de la Ley 1437 y, con base en ese análisis, iii) determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la providencia apelada.

Resolución de los problemas jurídicos 17. Para resolver los interrogantes planteados, esta Sala, en primer orden, examinará el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de las medidas cautelares y en segundo orden, abordará el caso concreto. Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de las medidas cautelares 18. Las medidas cautelares son instrumentos creados por el legislador cuyo propósito es la protección de un derecho en litigio de forma previa y provisional, garantizando así que la duración del mismo no influya en la efectividad de la decisión final y que se establezca un marco de protección previo sobre el derecho e interés objeto del proceso. 19.

En ese sentido, la ley autoriza al Juez constitucional para que adopte medidas preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión para prevenir un daño inminente o hacer cesar el que se hubiere causado[19], siempre que se cuente con elementos de juicio suficientes que demuestren, por un lado, que la espera hasta la sentencia podría ocasionar un riesgo de configuración de un daño o una afectación irreversible a los intereses en litigio, periculum in mora y, por el otro, que se encuentra frente a una reclamación con la seriedad y visos de legitimidad suficientes para sustentar una decisión anticipada, fumus boni iuris. 20.

Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia proferida el 19 de julio de 2018[20], señaló: “[…] Para la procedencia de las medidas cautelares, se exige evaluar si se cumplen ciertos requisitos, que de no obrar, harán que la medida sea innecesaria o inconveniente. Es así como se debe verificar: a. La verosimilitud del derecho invocado o apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), lo que se traduce en últimas, en qué tantas probabilidades de éxito tienen las pretensiones del demandante a las que servirá la medida cautelar, pues de ser éstas mínimas, el daño que se le ocasione a quien soporta la medida cautelar será superior al beneficio de su existencia, lo que la hace inconveniente. b. La existencia del riesgo por la demora del trámite procesal (periculum in mora), pues si el mismo no existe, las medidas cautelares sobran.

Lo anterior conduce a tener en consideración que la adopción de una medida cautelar compromete el ejercicio de un derecho y, por lo tanto, puede llegar a ocasionarse un perjuicio a su titular, razón por la cual este riesgo sólo resulta admisible, en la medida en que realmente sea necesaria la medida por estar reunidos los requisitos enunciados […]” (Destacado de la Sala). 21.

Visto el artículo 25 de la Ley 472, que regula el trámite de las medidas cautelares en las acciones populares, se otorga al Juez la facultad para que, de oficio o a petición de parte, adopte las “[…] medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado […]”. Asimismo, la norma enuncia algunas de las medidas cautelares que se podrían decretar al señalar que es procedente: i) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando; ii) ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; iii) obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; y, iv) ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo. 22.

A su vez, el artículo 26 ibídem prevé los casos en los cuales se puede fundamentar la oposición a las medidas previas decretadas por el Juez, de la siguiente manera: “[…] a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger; b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público; c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable.

Corresponde a quien alegue estas causales demostrarlas […]”. 23. Asimismo, en el parágrafo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se dispuso que las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos colectivos se regirán por lo dispuesto en el capítulo XI ibídem. 24.

Teniendo en cuenta la existencia de dos normativas que regulan lo relacionado con las medidas cautelares, al interior de las acciones populares, se advierte que la Sección[21] ya se pronunció acerca de la armonización e interpretación de las mismas, así: “[…] Para el efecto, en auto de 26 de abril de 2013[22], la Sala consideró que de la lectura del artículo 229 del CPACA podría pensarse que éste deroga tácitamente lo dispuesto por la Ley 472 sobre la materia, pero lo cierto es que ambas disposiciones deben ser interpretadas de manera armónica.

Tal es el caso del tipo de medidas a las que estaría autorizado a adoptar el juez popular para prevenir un daño inminente o hacer cesar el peligro que se hubiese causado. Al respecto, manifestó que la Ley 472 resulta ser más garantista que lo dispuesto en el Capítulo XI del CPACA, pues en esta última disposición las opciones del juez se restringen a las medidas cautelares enlistadas en el artículo 230, a diferencia de la Ley 472 que otorga amplias facultades para ello […]”. 25.

Atendiendo lo anterior, se entiende que el Juez Popular continúa facultado para decretar cualquier medida cautelar, si así lo considera necesario. 26. Ahora bien, en cuanto a la regulación del trámite de las medidas cautelares para los procesos contencioso administrativos contenida en la Ley 1437, específicamente el artículo 229 prevé que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que ello signifique prejuzgamiento. 27.

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que las medidas cautelares[23] “[…] son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada […] estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]” (Destacado de la Sala). 28.

En sentido similar, en sentencia C-814 de 2013[24] la Corte indicó: “[…] Teniendo en cuenta la necesidad de garantizar la eficacia real de los fallos en los procesos contencioso administrativos, la regulación actual previó la existencia de medidas que, con distinto contenido, permitieran al juez tomar las decisiones útiles, no obstante las muy diversas pretensiones que puedan ser alegadas ante esta jurisdicción […] Se observa el compromiso de la regulación actual por hacer de las medidas cautelares elementos que signifiquen una herramienta valiosa que garantice la eficacia sustancial de los fallos adoptados en la jurisdicción contencioso administrativa […]”. 29.

El Consejo de Estado se ha pronunciado en similares términos en relación con el objeto de las medidas cautelares[25], indicando que con ellas “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón […]” (Destacado de la Sala). 30.

Asimismo, sobre su finalidad, se sostuvo[26]: “[…] La Ley 1437 consagró, dentro de dichos procesos, un procedimiento que tiene por finalidad evitar la inejecución de la sentencia, esto es, diseñó un proceso cautelar que se torna en instrumental del proceso principal[27]. La finalidad antes mencionada corresponde no solo a lo previsto en el artículo 238 de la Constitución Política sino también busca realizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia […] Son tres los elementos esenciales que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia: i) el acceso entendido como la posibilidad de acudir a la jurisdicción competente para dirimir un conflicto; ii) el derecho a obtener una resolución de fondo del conflicto y iii) el derecho a que la sentencia que se profiera se ejecute[28].

Así, las medidas cautelares en materia contencioso administrativa están orientadas a garantizar el último de los elementos que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia, es decir, buscan proteger la realización de las decisiones judiciales, ya que permiten que el objeto del juicio permanezca inalterado durante el trámite del proceso, pues de lo contrario el restablecimiento del ordenamiento jurídico por medio de la sentencia sería puramente formal y no material […]” (Destacado de la Sala). 31.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece en los artículos 229 a 241 un amplio sistema de medidas cautelares para ser aplicadas en aquellos casos en que éstas se consideren “[…] necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]”[29]. 32.

En ese sentido, en relación con sus características, esta Sección se pronunció en providencia proferida el 19 de mayo de 2016[30], en los siguientes términos: “[…] se tiene que el régimen de protección anticipada establecido por el legislador en materia de acciones populares presenta las siguientes características: i) Flexibilidad en cuanto a la oportunidad para su adopción, toda vez que pueden ser decretadas antes de la notificación de la demanda o en cualquier estado del proceso. ii) Apertura en cuanto a la iniciativa para su decreto, ya que pueden ser adoptadas de oficio o a petición de parte. iii) No taxatividad, en tanto que se habilita a la autoridad judicial para adoptar las medidas que estime pertinentes y necesarias para proteger los derechos colectivos y se enmarquen en el bloque de legalidad que rige las decisiones del juez constitucional. iv) Cualificación del supuesto habilitante, puesto que se exige prevenir un daño inminente o hacer cesar el ya causado, como forma de impedir la producción de perjuicios irremediables e irreparables. v) Encerrar órdenes de cumplimiento inmediato. vi) Las medidas así adoptadas son susceptibles de impugnación vía recursos de reposición y de apelación. vii) Los recursos se conceden en efecto devolutivo, por lo cual su interposición no suspende el cumplimiento de la medida ni el curso del proceso. viii) Oposición por razones legalmente establecidas, pues en atención a la trascendencia de la protección previa y como forma de evitar recursos infundados el legislador reguló en el artículo 26 de la ley 472 los motivos en los cuales necesariamente debe fundarse la impugnación de las medidas decretadas […]” (Negrillas del texto original, subrayados de la Sala). 33.

El artículo 230 de la norma en cita clasifica las medidas cautelares como: preventivas, cuando su objeto es impedir que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si lo que buscan es mantener o salvaguardar el statu quo; anticipativas, para evitar un perjuicio irremediable, con satisfacción previa de la pretensión del accionante y de suspensión, que corresponde a la medida cautelar tradicional del proceso contencioso administrativo para privar de forma temporal de los efectos a una decisión administrativa.

Requisitos generales y procedencia de las medidas cautelares 34. En cuanto a los supuestos que se deben tener en cuenta para la aplicación de una medida cautelar, según lo previsto por el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al juez le asiste un amplio margen de discrecionalidad, por cuanto “[…] podrá decretar las que considere necesarias […]”, siempre y cuando se sujete a lo regulado por el mismo estatuto, previsión que como lo ha señalado esta Corporación[31] “[…] apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar […] documentos, informaciones argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]”. 35.

En concordancia, la mencionada sentencia de la Corte Constitucional C- 834 de 2013 sostuvo: “[…] Con base en la concepción y regulación de las medidas cautelares en materia contencioso administrativa, puede resaltarse que: 1) Para el decreto de una medida cautelar debe haberse aportado elementos que demuestren la necesidad de las medidas, así como la situación jurídica de quien las pide respecto del derecho que quiere salvaguardarse. 2) En el proceso por el cual se decide su decreto debe participar la parte que sería afectada con la eventual medida. 3) La decisión del juez o Magistrado Ponente debe ponderar los intereses que se encuentran en tensión, de manera que los efectos de su decisión se aprecien como proporcionales respecto de todos y cada uno de dichos intereses.

Son estas las reglas generales que rigen el decreto de medidas cautelares en materia contencioso administrativa. […]”. 36. Como se observa, el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo otorga una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La norma dispone lo siguiente: “[…] Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]”. 37. En esta disposición se indica además que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento del proceso; ii) a petición de parte, debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 38.

En este sentido, cabe traer a colación la providencia de la Sección Quinta de la Corporación que consideró lo siguiente: “[…] Volviendo al punto de los requisitos para la procedencia de medidas cautelares en el nuevo código, se encuentra que el artículo 229 señala, en razón del carácter rogado de la jurisdicción contenciosa, que las medidas cautelares siempre serán decretadas a solicitud de parte debidamente motivadas, aspecto que difiere de la acción de tutela, pues por su naturaleza constitucional de mecanismo de protección de los derechos fundamentales tiene un carácter oficioso [ ][32]”. 39.

Los artículos 231 a 233 ibidem determinan los requisitos de procedencia, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares, así como las normas aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las enunciadas en el artículo 230. 40. Al respecto, el artículo 231 de la norma en cita, dispone: "[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]”. 41.

Del texto normativo transcrito se desprenden para la procedencia de la solicitud de una medida cautelar, diferente a la suspensión provisional, los siguientes presupuestos: i) que la solicitud esté razonablemente fundada en derecho; ii) que se demuestre así fuera sumariamente la titularidad del derecho; iii) que se hayan presentado documentos, informaciones o argumentos que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación que resulta más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla y; iv) que de no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o existan serios motivos para considerar que los efectos de la sentencia resultarían nugatorios. 42.

En este sentido, la Sala Plena de la Corporación se pronunció en providencia proferida el 17 de marzo de 2015[33], al señalar: “[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el trascurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]” (Destacado de la Sala). 43.

El criterio jurisprudencial anterior fue complementado en auto proferido el 13 de mayo de 2015, en el cual se sostuvo[34]: “[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]”. 44.

Lo anterior quiere decir que al momento de analizar si procede el decreto de una medida cautelar, en los términos de las normas y providencias judiciales precedentes, es necesario examinar los aspectos tradicionales de apariencia de buen derecho y el peligro de que se ocasione un daño jurídico derivado del retraso de la resolución definitiva que obligue a la adopción de acciones urgentes para conjurarlo, a la luz de los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, en un ejercicio de ponderación de bienes jurídicos en tensión frente al caso concreto. 45.

Finalmente, la Sección Segunda de esta Corporación en providencia proferida el 7 de febrero de 2019[35] realizó una clasificación de los requisitos para decretar las medidas cautelares en tres categorías, así: “[…] Requisitos de Procedencia, Generales o Comunes de Índole Formal. La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo.

Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,[36] de índole formal,[37] son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo;[38] (2) debe existir solicitud de parte[39] debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio.[40] 6.3.2- Requisitos de Procedencia Generales o Comunes de Índole Material.

La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida que exigen por parte del juez un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,[41] de índole material,[42] son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia;[43] y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.[44] 23.

Respecto del primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, esto es, que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso, la Sala aclara, que el «objeto del proceso», desde un primer nivel de significación, que se corresponde con la teoría procesalista clásica, es la materia o cuestión del litigio, el «thema decidendi» que se somete a consideración de la jurisdicción, e involucra, no sólo las pretensiones, sino que también hace referencia a los hechos, normas y pruebas en que estas se fundan. 24.

Ahora bien, desde un punto de vista constitucional de aplicación del principio de primacía del derecho sustancial,[45] el «objeto del proceso», y en general «de todo proceso que se adelante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo», también comprende, en armonía con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011,[46] la finalidad de asegurar la «efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley y la preservación del orden jurídico».

Dicho de otro modo, el objeto de todo proceso judicial es en últimas, garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales. En se sentido, el decreto y ejecución de una medida cautelar también debe conciliarse con el postulado superior relativo al respeto de los derechos fundamentales de las personas, siempre que estos no estén en discusión, aclara la Sala. 25.

Así pues, es claro para la Sala, que el juez contencioso debe evaluar con especial cuidado si la medida cautelar solicitada en verdad está orientada a garantizar el objeto del proceso, puesto que al ordenar su decreto, también se pueden lesionar las prerrogativas fundamentales de los perjudicados con las medidas cautelares. Ante tales circunstancias, las autoridades judiciales deben propender por aplicar las normas pertinentes al caso concreto, de manera tal que logre el menor perjuicio posible a los derechos fundamentales, siempre que estos no estén en discusión, se reitera. 26.

Finalmente, ya para agotar lo que tiene que ver con el primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, la Sala precisa que respecto de la exigencia de que la medida cautelar solicitada esté orientada a garantizar la efectividad de la sentencia, ello se explica en razón de que con las cautelas se busca asegurar el cumplimiento de las decisiones del juez, es decir, que propenden por la seriedad de la función jurisdiccional, y por esta vía, guardan relación directa con los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva, en la medida que con las medidas cautelares también se asegura que las decisiones de los jueces sean ejecutadas y cumplidas. 6.3.3.- Requisitos de Procedencia Específicos de la Suspensión Provisional de los efectos del acto administrativo. […] 6.3.4.- Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.

Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas-[47] a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; (b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados;

(c) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios[48] […]” 46.

Los pronunciamientos expuestos en precedencia reafirman el carácter previo y transitorio que deben tener las medidas cautelares, como mecanismo para garantizar el objeto del proceso, en el tiempo que dure su análisis por parte del Juez. Esto implica que, una vez resuelto el objeto del litigio en la primera instancia, se haga improcedente en tal decisión decretar cualquier medida de índole cautelar, en tanto que la sentencia ordena las medidas definitivas para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Lo anterior sin perjuicio de que con posterioridad a la sentencia proferida, en primera instancia, el ad quem pueda decretar medidas de ésta naturaleza, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 472, si se dan los presupuestos establecidos en la Ley para ese efecto. 47. En ese orden de ideas, decretar medidas cautelares en la sentencia de primera instancia o, como en el presente caso, anunciarlas en la sentencia y proferirlas en auto separado de la misma fecha, contraría la naturaleza previa y provisional de las mismas y además constituye una vulneración de los derechos a la doble instancia y al debido proceso de sus destinatarios, conforme pasa a explicarse. 48.

Para el efecto, se considera pertinente reiterar los argumentos expuestos en sentencia de 22 de febrero de 2018[49], oportunidad en la que se conoció la apelación contra una sentencia proferida por el Tribunal de Casanare en la cual se ordenaron medidas cautelares: “[…] a juicio de la Sala, la forma en que fueron decretadas las medidas cautelares desconoce las reglas mínimas previstas en la Ley 472 y en el CPACA que regulan dicha materia, pues ni siquiera, las autoridades accionadas tuvieron la oportunidad de pronunciarse respecto de los hechos que las motivaron, ni allegar pruebas sobre la superación o no de tales dificultades. […] La Sala considera que la situación planteada reviste de suma importancia, pues, se reitera, que en la sentencia proferida al interior de una acción popular, el Juez debe resolver la controversia y adoptar medidas definitivas que, en caso de ser apeladas, deben ser revisadas por el superior jerárquico, en aras de garantizar el derecho a la doble instancia, razón por la que carece de toda técnica jurídica la emisión de medidas cautelares en la misma, pues estas son de carácter provisional o transitorio.

A juicio de la Sala, el hecho de dictar medidas cautelares al interior de una sentencia, vulnera el derecho al debido proceso y a la doble instancia de la autoridad obligada, pues el trámite de apelación del auto que decreta una medida cautelar difiere del previsto para la apelación de sentencia, en tanto que en el primer evento la alzada se resuelve de plano y en el segundo se debe admitir el recurso y correr traslado del mismo a las partes y al Ministerio Público, lo cual resulta aún más dispendioso.

Lo anterior, aunado al hecho de que hace ilusorio un pronunciamiento en segunda instancia, tal como ocurrió en el presente caso. La Sala destaca que, si bien, el objeto de la acción popular es el amparo de los derechos colectivos, en cuyo trámite se debe observar la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el Juez también está obligado a velar por el respeto del debido proceso, garantías procesales y el equilibrio entre las partes, lo cual no se advirtió en el trámite de la presente acción popular […]” (Destacado de la Sala). 48.1.

En esa oportunidad, la Sala instó al Tribunal Administrativo de Casanare para que, en lo sucesivo, tuviera en cuenta los argumentos expuestos. 49. Posteriormente, los argumentos de la sentencia referida fueron reiterados por esta Sección en sentencia proferida el 9 de mayo de 2019[50] en el siguiente sentido: “[…] podría argumentarse que como la sentencia de primera instancia puede ser impugnada, la parte a la que se le impone una medida cautelar concomitante con la sentencia condenatoria, aún no ha sido vencida en el proceso y habría lugar a mantener dicha medida o proferir nuevas; sin embargo, se insiste, ello no se acompasa con el carácter provisional de las medidas provisionales, por lo cual, si el juez ya profirió sentencia con órdenes definitivas, carece de todo sentido decretar paralelamente provisionales, desplazándose la competencia para ello al juez de la apelación; ello bajo la previsión normativa de que las medidas cautelares pueden decretarse en cualquier estado del proceso[51].

De manera que para la Sala no es admisible la postura del a quo, según la cual es necesario “señalar soluciones instrumentales de fácil aplicación para sortear rápidamente la discusión en segundo grado de las órdenes preventivas, sin tenerse que esperar a la suerte de las imposiciones de fondo o definitivas”, como si la protección del derecho dependiera de “la suerte de las imposiciones de fondo” y no del examen de legalidad que efectúa el superior funcional, en orden a establecer la correspondencia del fallo de primer grado con el ordenamiento jurídico, cuestión no menor, que atañe directamente con la preservación del Estado de Derecho, el respeto a las garantías judiciales y la protección del derecho al debido proceso.

Siendo ello así, al proferir sentencia estimatoria de las pretensiones, el juez de la acción popular en primer grado debe ceñirse a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472 y limitarse a imponer «órdenes de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible». 49.1.

La providencia en cita también instó al Tribunal de Casanare para que tuviera en cuenta las consideraciones expuestas en la providencia en relación con la improcedencia de decretar medidas cautelares concomitantes con la sentencia que resuelve de fondo la acción popular. Análisis del caso concreto 50. Corresponde a la Sala pronunciarse sobre los recursos de apelación presentados por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, Frontera Energy Colombia Corp.

Sucursal Colombia y el señor Gustavo Adolfo Torres Melo contra la providencia proferida el 7 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Casanare que decretó medidas cautelares a cargo de Frontera Energy Colombia Corp, Sucursal Colombia, Integral de Servicios Técnicos S.A., Geokinetics International Inc, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y Corporinoquia. 51.

De conformidad con el análisis del material que reposa en el expediente, la Sala observa que las medidas objeto de estudio fueron ordenadas por el Tribunal Administrativo de Casanare en la misma fecha en que profirió la sentencia mediante la cual resolvió el objeto del litigio, en virtud de lo siguiente: 51.1. El argumento expresado por el a quo como fundamento para decretar las medidas cautelares fue que debían ordenarse “[…] mientras se cumplen las órdenes definitivas que contribuyan a que se restaure el ecosistema […]”. 51.2.

Adicionalmente, el Tribunal refirió que “[…] como se determinó en la sentencia correspondiente, el estero Matemarrano se ha secado, presenta daños estructurales en sus partes que pueden contribuir a que se desestabilice o en el peor de los casos, se desplome, constituyendo un riesgo para quienes transitan por allí y una verdadera amenaza a los derechos amparados en esta acción […]” (Destaca la Sala). 51.3.

Por su parte, los argumentos de impugnación formulados por Frontera Energy Colombia Corp. Sucursal Colombia contra la providencia que decretó las medidas cautelares, referidos supra, ponen de manifiesto precisamente que el Tribunal puso fin al proceso mediante sentencia de 7 de marzo de 2019 y el mismo día decretó las medidas cautelares bajo análisis imponiéndole órdenes sobre cuestiones que fueron objeto del litigio y por tanto, decididas en la sentencia. 52.

En ese orden de ideas, en concordancia con lo expuesto, la Sala considera que el decreto de medidas cautelares ordenado el 7 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Casanare, al tiempo que se decidió el objeto del litigio mediante sentencia de la misma fecha, contraría la normativa contenida en las leyes 472 y 1437 que regulan la materia, habida cuenta que, al momento de proferirse la sentencia de primera instancia, todas las medidas deben tener el carácter de definitivas y encaminarse a la superación de la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos. 53.

Lo anterior conlleva necesariamente a que por una parte, la providencia analizada deba ser revocada y, por la otra, no se analicen los argumentos de los recursos de apelación interpuestos contra la misma, por sustracción de materia. Conclusiones de la Sala 54. En el caso sub examine se concluye que las medidas cautelares decretadas por el Tribunal Administrativo de Casanare resultan improcedentes para efectos de mitigar la afectación de los derechos colectivos amenazados; por cuanto el objeto del litigio fue resuelto mediante sentencia. 55.

Finalmente, la Sala considera pertinente exhortar al Tribunal Administrativo de Casanare para que, en adelante, tenga en cuenta las consideraciones expuestas respecto de la improcedencia de decretar medidas cautelares en la sentencia, respecto del cual ya se le había instado en la providencia proferida el 22 de febrero de 2018, analizada supra.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la providencia proferida el 7 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Casanare, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: EXHORTAR al Tribunal Administrativo de Casanare para que, en adelante, tenga en cuenta las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia, en relación con la improcedencia del decreto de medidas cautelares en la sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] Cfr. folio 134 del expediente. [2] Cfr. folio 215 del expediente. [3] Cfr. folio 140 del expediente. [4] Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. [5] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [6] Cfr. folio 77 del expediente. [7] Cfr. folio 118 del expediente. [8] Cfr. folio 134 del expediente. [9] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible.

“[…]

ARTÍCULO 2. 2.2.3.2.2. Competencia de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA). La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- otorgará o negará de manera privativa la licencia ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades: 1. En el sector hidrocarburos: a) Las actividades de exploración sísmica que requieran la construcción de vías para el tránsito vehicular y las actividades de exploración sísmica en las áreas marinas del territorio nacional cuando se realicen en profundidades inferiores a 200 metros […]” [10] Por el cual se crea la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– y se dictan otras disposiciones. [11] Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones. [12] Cfr. folio 140 del expediente. [13] Cfr. folio 215 del expediente. [14] Artículo 125.

De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. [15] “Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]”. [16] Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite […]”. [17] “Artículo 244.

Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: […] 3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. 4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso […]” [18] “Artículo 26.

Oposición a las Medidas Cautelares. El auto que decrete las medidas previas será notificado simultáneamente con la administración de la demanda y podrá ser objeto de los cursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días […]” [19] Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto proferido el 18 de julio de 2007, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, número único de radicación: 08001-23-31-000-2005- 03595-01(AP) [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia proferida el 19 de julio de 2018, C.P. María Adriana Marín, número único de radicación: 11001-03-26-000-2017-00151-00 (60291) [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 2 de agosto de 2017, proceso identificado con número único de radicación 13001-23-33-000-2015-00052-01, C.P. María Elizabeth García González.

Asimismo se pueden consultar las siguientes providencias: auto proferido el 11 de abril de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Núm. único de radicación: 25000-23-41-000-2015-01977- 01(AP)A; autos proferidos el 18 de mayo de 2018, C.P. María Elizabeth García González, Núms. únicos de radicación: 25000-23-41-000-2016-01314- 02(AP)A y 25000-23-41-000-2016-01314-02(AP)A [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto proferido el 26 de abril de 2013, proceso identificado con número único de radicación 05001-23-33-000-2012-00614-01, C.P. María Elizabeth García González. [23] Corte Constitucional, sentencia C-379 de 27 de abril de 2004.

M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [24] Corte Constitucional, sentencia C-834 de 20 de noviembre de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto proferido el 13 de mayo de 2015, proceso identificado con número único de radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00 (53057), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia proferida el 21 de mayo de 2014, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2013-00534- 00(20946) [27] Gómez Aranguren, Gustavo.

El régimen de medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011. En: Briceño de Valencia y Zambrano Cetina (Coord.) Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Código. Una mirada a la luz de la Ley 1437 de 2011. Banco de la República. Bogotá. [28] Op. cit. Gómez Aranguren, Eduardo. [29] Artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto proferido el 19 de mayo de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 73001-23-31-000-2011-00611-01(AP)A [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto proferido el 13 de julio de 2016, proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-24-000-2014-00622-00, C.P María Elizabeth García González. [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia proferida el 15 de noviembre de 2013, proceso identificado con número único de radicación 11001 03 28 000 2013 00036 00.

C.P. (E) Alberto Yepes Barreiro. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto proferido el 17 de marzo de 2015, proceso identificado con número único de radicación 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, proceso identificado con el número único de radicación 2015-00022, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto proferido el 7 de febrero de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Núm. único de radicación: 05001-23-33-000-2018-00976-01 (5418-2018) [36] En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. [37] En la mediad en que estos requisitos únicamente exigen una corroboración formal y no un análisis valorativo. [38] Artículo 229, Ley 1437 de 2011. [39] De conformidad con el parágrafo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las únicas medidas que pueden ser declaradas de oficio por el juez son las “medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. [40] Artículo 229, Ley 1437 de 2011. [41] En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. [42] En la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. [43] Artículo 229, Ley 1437 de 2011. [44] Artículo 230, Ley 1437 de 2011. [45] Artículo 228 de la Constitución Política de 1991.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. [46] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [47] Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. [48] Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. [49] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de febrero de 2018;

C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación 85001-23-33-000-2014-00129-03. [50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de mayo de 2019; C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación 85001 23 33 000 2016 00197 01 [51] Cfr. artículo 229 del CPACA.