MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CONFLICTO DE COMPETENCIA / CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA / CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE ORGANISMOS DE JURISDICCIÓN DIFERENTE / FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO [E]s importante reiterar que la determinación de la competencia es fijada por las pretensiones de la demanda y no por la posterior vinculación de terceros en el proceso, y dado que en el caso concreto ninguna de las pretensiones se encuentra dirigida a Ecopetrol S.A. no existe entidad suficiente para atribuir competencia a esta Jurisdicción, ni en razón de la aplicación del criterio orgánico, ni por la forma de vinculación de la entidad al proceso, por lo que el juez natural en el asunto debe ser el Juez Civil. [ ] Así las cosas, habida cuenta de que el Juzgado [ ] manifestó la falta de jurisdicción para conocer del asunto, lo que corresponde en el caso concreto es promover el conflicto negativo entre jurisdicciones, tal y como lo solicitó la parte demandante, y remitir el expediente a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que dirima el conflicto de conformidad con el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, teniendo en cuenta el pronunciamiento de la Corte Constitucional en relación con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 2 de 2015.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 112 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, cláusula general de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, fija un criterio mixto del cual se desprende que esta jurisdicción conoce de las controversias emanadas de los actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetas al derecho administrativo, siempre que se encuentren involucradas entidades públicas y/o particulares en ejercicio de funciones administrativas, y los demás casos señalados en la mencionada norma.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 104 FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO DE DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / PRESUPUESTOS DE LA DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA [E]s preciso señalar que la función administrativa es susceptible de ser ejercida por particulares de conformidad con lo dispuesto en el artículo 210 de la Constitución Política -siempre y cuando se encuentre prevista de manera legal- o, de acuerdo con las condiciones fijadas por los artículos 110 a 114 de la Ley 489 de 1998, que en términos generales establecen que “la atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenio”, además de otros requisitos. [ ] Así pues, la Sala advierte que las condiciones previamente señaladas no se cumplen en el caso objeto de estudio, pues no concurrieron las exigencias constitucionales y legales establecidas para que se concretara la ficción que algunos han denominado “descentralización por colaboración” toda vez que no existió atribución legal directa, ni contrato, ni convenio que estableciera el otorgamiento de funciones administrativas, sino que simplemente se trató de un negocio jurídico relacionado con el objeto social de Ecopetrol S.A. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 210 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 110 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 111 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 112 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 113 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 114 VARIACIÓN DE LA COMPETENCIA / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Ahora, dada la posterior vinculación de Ecopetrol S.A. como llamada en garantía en el proceso, el Juzgado [ ] resolvió remitir el expediente al considerar que se había configurado la falta de jurisdicción por la naturaleza de la entidad; al respecto, se advierte que aquella situación en sí misma no atribuye competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del asunto pues de acuerdo con lo señalado por el artículo 27 del Código General del Proceso la competencia no debe variar por la intervención sobreviniente de personas o en este caso, de entidades, sino que por lo contrario, la competencia es inalterable ante este tipo de circunstancias procesales que resultan ajenas a la voluntad de los demandantes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 27 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00805-01(62525) Actor: LUIS ABELARDO LEÓN GONZÁLEZ Y OTRO Demandado: INCOPAV S.A. Y OTROS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) (AUTO) TEMAS: declara falta de jurisdicción-conservación y alteración de la competencia por la posterior vinculación de terceros en el proceso-Artículo 27 del Código General del Proceso Encontrándose el proceso para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el Auto de 30 de julio de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual rechazó la demanda, se advierte la falta de jurisdicción para conocer del asunto.

Contenido: 1. Antecedentes 2. Consideraciones 3. Decisión 1. A N T E C E D E N T E S Contenido: 1.1. La demanda 1.2. El trámite impartido al proceso 1.3. Contestación de la demanda. 1.4. Llamamiento en garantía. 1.5. Contestación de los llamados en garantía. 1.6. Traslado de las excepciones previas. 1.7. Decisión de excepciones previas. 1.8.

Trámite del proceso ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 1.1. La demanda 1. El 22 de enero de 2016[1], Luis Abelardo León González y Rodolfo León, a través de apoderado judicial, presentaron demanda declarativa de responsabilidad civil extracontractual de mayor cuantía contra Fénix Ingeniería Ltda., Incopav S.A. y Colserpetrol Ltda., con el fin de que se les declarara civilmente responsables y, se les condenara al pago de los perjuicios causados en el predio “Aures” ubicado en la vereda la Azufrada, del municipio de Lebrija, del departamento de Santander, con ocasión del desarrollo de los trabajos de construcción que realizaron las demandadas en cumplimiento del contrato No. 5206205 suscrito con Ecopetrol S.A.[2] Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): 1.

DECLARAR a INCOPAV S.A., COLSERPETROL LTDA y FENIX INGENIERÍA LTDA, civilmente responsables de los daños causados en el predio denominado AURES, ubicado en la vereda La Azufrada del municipio de Lebrija departamento de Santander, predio de propiedad de los señores LUIS ABELARDO LEON GONZALEZ Y RODOLFO LEON. 2. Teniendo en cuenta la anterior declaración, CONDENAR a las demandadas al reconocimiento y pago de la suma de QUINIENTOS CINCUENTA MILLONES TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS M. CTE (550.324.750.00), o la que resulte probada, correspondiente a la indemnización integral de los perjuicios causados a mis mandante con ocasión de los daños causados en el predio denominado AURES, ubicado en vereda La Azufrada del municipio de Lebrija departamento de Santander en desarrollo de los trabajaos realizados en cumplimiento del contrato 5206205 suscrito por INCOPAV S.A.,COLSERPETROL LTDA Y FENIX INGENIERA LTDA con ECOPETROL S.A. 2.

Como fundamento fáctico de la demanda, se narraron los siguientes hechos: 2.1 El 26 de junio de 2009, Ecopetrol S.A. suscribió el contrato No. 5206205 con el Consorcio Colfein 2009, conformado por las empresas Fénix Ingeniería Ltda., Incopav S.A. y Colserpetrol Ltda., quienes actuaron como contratistas. El contrato tenía como objeto la realización de: “OBRAS DE CONSTRUCCIÓN DE UNA VARIANTE EN EL SECTOR DE ALTO DE SAN PABLO DEL POLIDUCTO GALÁN – CHIMITA DE LA GERENCIA DE POLIDUCTOS DE LA VICEPRESIDENCIA DE TRANSPORTES DE ECOPETROL S.A.”[3]. 2.2 Entre noviembre de 2010 y enero de 2011, en desarrollo de las obras señaladas en el contrato, se presentaron algunas afectaciones al predio “Aures”, como consecuencia de varios deslizamientos del material de préstamo extraído de la construcción para la instalación de tuberías, el cual había sido ubicado en las áreas contiguas al lugar donde se realizaron las obras. 2.3 Mediante un estudio técnico se diagnosticaron algunas afectaciones al predio en mención, y se precisaron como posibles causas de los daños producidos las obras ejecutadas en la zona. 1.2.

Trámite impartido al proceso 3. El Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bucaramanga, mediante Auto de 3 de marzo de 2016 inadmitió la demanda y, consecuentemente, concedió a los demandantes el término de 5 días para subsanarla[4]. 4. Mediante escrito presentado el 10 de marzo de 2016, la parte demandante subsanó los defectos advertidos[5].

El 17 de marzo del mismo año, el Juzgado admitió la demanda presentada[6]. 1.3. Contestación de la demanda 5. El 3 de mayo de 2016, Incopav S.A.[7], Colserpetrol Ltda. y Fénix Ingeniería Ltda.[8], mediante apoderado, presentaron en conjunto escrito de contestación de la demanda[9] en el que se opusieron a las pretensiones planteadas y propusieron como excepciones: falta de legitimación pasiva en la causa, inexistencia de la relación de causalidad entre los daños presuntamente ocurridos y las obras ejecutadas por el Consorcio Colfein 2009, presencia de situaciones imprevisibles e irresistibles al contratista constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, pago de daños efectuado por Ecopetrol S.A. y la falta de cumplimiento del requisito de procedibilidad referente al agotamiento de la conciliación extrajudicial. 6.

En la misma fecha, en escrito separado, las demandadas propusieron las excepciones previas de falta de jurisdicción o competencia y no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios[10]. 7. Respecto de la primera de las excepciones propuestas, se señaló que el asunto debía remitirse a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que las pretensiones planteadas en la demanda se derivaban de la ejecución de un contrato de naturaleza pública, suscrito entre Ecopetrol y el Consorcio Colfein 2009 -conformado por las demandadas-, atendiendo además a la calidad del contratante y considerando que las obras en cuestión fueron desarrolladas en cumplimiento de las funciones y conforme con las instrucciones establecidas por Ecopetrol S.A. 8.

En ese orden de ideas, manifestó que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece un criterio orgánico para la asignación de competencias, según el cual, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce, entre otros, de los asuntos en los cuales esté involucrada una entidad de carácter público o particulares que ejerzan función administrativa; teniendo en cuenta además, la regla del fuero de atracción para la asignación de competencias cuando en el pleito estén en disputa distintas entidades de naturaleza pública y privada; toda vez que la demanda pretendía la reparación extracontractual por los daños causados en ejecución del mencionado contrato de naturaleza pública, el proceso debía ser de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 9.

Frente a la segunda excepción previa, planteó que la litis no estaba debidamente integrada dado que Ecopetrol no fue demandado a pesar de su participación directa en el contrato de obra que dio lugar a la ocurrencia de los hechos planteados en la demanda. Como fundamento del litisconsorcio necesario, se expuso que el Consorcio Colfein 2009 realizó las obras encomendadas por Ecopetrol, según las directrices establecidas por la entidad estatal, por lo cual, los hechos que pudieron ocasionar daños en los predios cercanos, debían ser analizados teniendo en cuenta las estipulaciones contractuales que el contratista solo se encargó de ejecutar. 10.

Finalmente manifestó que, la adquisición de predios, el pacto de servidumbres y el manejo de tierras necesarias -entre las cuales estaba el predio “Aures”- para la ejecución del proyecto eran responsabilidad exclusiva del contratante, es decir, de Ecopetrol y no de las demandadas, por lo que, si eventualmente se habían producido daños a particulares, estos debieron ser pagados por esa entidad, y efectivamente así se había realizado cuando se instauraron negociaciones con los demandantes. 1.4.

Llamamientos en garantía 11. La parte demandada, dentro del término para contestar la demanda y en escrito aparte al de oposición a las pretensiones presentadas en su contra, elevó solicitud de llamamiento en garantía para vincular al proceso a Ecopetrol S.A.[11] y Seguros del Estado S.A.[12]. 12. La solicitud de llamamiento en garantía frente a Ecopetrol S.A. se fundamentó en la relación existente entre dicha entidad y las sociedades demandadas derivada del contrato No. 5206205 que tuvo por objeto la ejecución de las obras de construcción en cuyo desarrollo se ocasionaron los daños reclamados por los demandantes.

Y, respecto de Seguros del Estado S.A, la solicitud se fundó en la póliza de responsabilidad civil extracontractual que adquirieron las sociedades integrantes del consorcio como amparo del contrato suscrito con Ecopetrol S.A. 13. Mediante providencias del 17 de mayo de 2016[13], el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bucaramanga resolvió aceptar los llamamientos en garantía efectuados a Seguros del Estado S.A. y Ecopetrol S.A. 14.

Contra la anterior decisión, el 24 de junio de 2016 Ecopetrol S.A. presentó recurso de reposición[14]. En el mencionado escrito señaló que, en el caso concreto, el llamamiento en garantía resultaba improcedente dado que no existía derecho legal o contractual que diera lugar a exigir por parte del llamante el pago de una condena en su contra, si eventualmente las pretensiones de la demanda prosperaran. 15.

Finalmente, realizó algunas consideraciones en relación con la falta de competencia del juez civil para conocer del asunto, cuando se había admitido su vinculación al proceso como entidad pública y sobre la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad referente a la conciliación extrajudicial, la cual debió surtirse antes de la admisión del llamamiento en garantía. 16.

Frente al anterior recurso, la parte demandada, se pronunció a través de memorial de 29 de junio de 2016[15], en el que solicitó al Juzgado confirmar la providencia en cuestión, alegando que, contrario a lo señalado por Ecopetrol S.A., existía una relación derivada del contrato No. 5206205 que fundamentaba el llamamiento en garantía realizado, además resaltó que en el referido contrato se estableció que tanto la obtención de los derechos reales así como la negociación con los propietarios de los predios necesarios para la ejecución de las obras eran responsabilidad exclusiva de Ecopetrol S.A. y en ese sentido ejecutó la obra de acuerdo con la especificaciones dadas por el extremo contratante. 17.

Asimismo, manifestó que estaba de acuerdo con el argumento de falta de jurisdicción del juez civil para conocer del asunto y frente a la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial señaló que dicho aspecto constituía una excepción previa, por tanto no era la oportunidad procesal pertinente para su discusión. 18.

El Juzgado Décimo Civil del Circuito, mediante providencia de 2 de noviembre de 2016[16], resolvió no reponer el Auto impugnado, por considerar que en esa etapa del proceso no era oportuno pronunciarse frente a la idoneidad del llamamiento, y ya que no se estaba discutiendo ningún requisito formal, tal asunto debía ser analizado en la sentencia, y por tanto debía ser propuesto como una excepción de fondo.

En relación con la falta de jurisdicción señaló que tal argumento constituía una excepción previa que podía ser desarrollada en la respectiva etapa procesal y, finalmente, en lo que respecta al argumento de la falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad adujo que el mismo era exigible en la admisión de la demanda y no, en el caso de la posterior vinculación de terceros al proceso. 1.5.

Contestación de los llamados en garantía 19. El 5 de octubre de 2016[17], Seguros del Estado S.A. allegó escrito en el que se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el contrato No. 5206205 había sido cumplido a cabalidad por las demandadas y por estimar que los daños eventualmente producidos se debían a hechos constitutivos de fuerza mayor.

Adicionalmente, precisó que no se acreditó el siniestro, su cuantía e imputabilidad al tomador. 20. En ese orden, la aseguradora propuso como excepciones previas[18]; por una parte, no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, teniendo en cuenta que no se vinculó a Ecopetrol S.A. y la falta de jurisdicción por ser la mencionada entidad una sociedad de economía mixta, y por otra parte, al considerar que el asunto debía ser competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la caducidad de la acción y finalmente ineptitud de la demanda por no haberse realizado la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. 21.

Asimismo, el 5 de diciembre de 2016, Ecopetrol S.A. presentó escrito de contestación de la demanda[19] en el que se opuso a las pretensiones planteadas puesto que ninguno de los perjuicios alegados tenía respaldo en una acción u omisión de la entidad. 22. Como excepciones previas reiteró lo referente a la falta de jurisdicción y la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial, aspectos expuestos en el recurso de reposición interpuesto en contra de la providencia que admitió su vinculación al proceso. 1.6.

Traslado a los llamados en garantía de las excepciones previas planteadas en la contestación de la demanda 23. El 17 de noviembre de 2016[20], la parte demandante se pronunció sobre las excepciones propuestas por la llamada en garantía Seguros del Estado S.A., señalando que, si bien era cierto que el daño se produjo con ocasión del contrato suscrito entre las sociedades demandadas y Ecopetrol S.A., también lo era que, a través del mencionado contrato, las demandadas asumieron la responsabilidad de los daños que llegaran a causarse en la ejecución del mismo.

En sentido contrario la parte demandada presentó escrito el 21 de noviembre de 2016[21], en el cual coadyuvó los argumentos expuestos por la aseguradora, manifestando que debía conformarse el litisconsorcio necesario integrando a Ecopetrol S.A. y en ese sentido se debía remitir el asunto a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 24.

Frente a las excepciones propuestas por la llamada en garantía Ecopetrol S.A.[22], la parte demandante presentó escrito el 27 de febrero de 2017, indicando que el juez civil era el competente para conocer del asunto, puesto que, de conformidad con las pretensiones de la demanda y la causa efectiva del daño, la controversia suscitada no derivaba del contrato suscrito entre el Consorcio y Ecopetrol S.A., sino del actuar negligente e imprudente de las contratistas. 1.7.

Decisión de excepciones previas 25. Mediante Auto de 2 de marzo de 2017, el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bucaramanga resolvió declarar probada la excepción previa de falta de jurisdicción, considerando que, en los casos en que una entidad estatal encargaba a un particular la ejecución de una obra se entendía como titular al Estado, en ese orden de ideas, dado que Ecopetrol -sociedad de economía mixta- actuó como contratante en el negocio jurídico del cual se deriva la controversia, los daños alegados eventualmente le podrían resultar imputables, lo que convertía en necesaria su vinculación y en forzoso el conocimiento del asunto por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 26.

Contra la anterior providencia, la parte demandante presentó recurso de reposición en el que solicitó modificar el Auto en mención puesto que había ordenado remitir el asunto a los Juzgados Administrativos de Bucaramanga cuando, en razón de la cuantía, el caso debía ser de conocimiento del Tribunal[23]. Como consecuencia, mediante Auto de 5 de mayo de 2017[24], el Juzgado decidió modificar la providencia recurrida y en su lugar disponer la remisión del proceso al Tribunal Administrativo de Santander[25]. 1.8.

Trámite del proceso ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo 27. Efectuado el envío del proceso, el Tribunal Administrativo de Santander, mediante Auto de 27 de julio de 2017 se pronunció sobre la admisión de la demanda[26]. En la mencionada providencia resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bucaramanga de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 del Código General del Proceso e inadmitió la demanda para que la parte actora la adecuara según los requisitos exigidos en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 28.

En este sentido, el Tribunal ordenó a la parte actora: 1) allegar poder debidamente otorgado que indicara el medio de control, el sujeto activo, sujeto pasivo, el asunto para el cual era conferido y las facultades concedidas al apoderado; 2) adecuar la demanda al medio de control correspondiente según los hechos, pretensiones, fundamentos de derecho, estimación razonada de la cuantía y pruebas presentadas y; 3) acreditar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial respecto de cada uno de los demandados. 29.

Frente a la mencionada providencia, la parte demandante interpuso recurso de reposición en el que solicitó que el proceso fuera remitido nuevamente a la Jurisdicción Ordinaria puesto que Ecopetrol no debía ser parte del proceso. Lo anterior, teniendo en cuenta que la controversia no tenía origen en contrato alguno sino que pretendía la declaratoria de la responsabilidad civil extracontractual de las sociedades demandadas quienes actuaron por fuera de las instrucciones y recomendaciones dadas por Ecopetrol para la ejecución de las obras[27]. 30.

El 27 de febrero de 2018, el Tribunal decidió no reponer el Auto recurrido[28], ya que en la providencia no se advertía ningún error que ameritara un pronunciamiento diferente, en su lugar, se encontraba que, en razón de las pretensiones planteadas en la demanda, la naturaleza del contrato a partir del cual se realizaron las obras y la calidad de la entidad contratante, el asunto debía conocerlo esta jurisdicción y, en ese sentido, debía seguirse con el trámite del proceso. 31.

Mediante memorial presentado el 9 de mayo de 2018, la parte demandada solicitó al Tribunal rechazar la demanda teniendo en cuenta que los interesados no la corrigieron dentro del término establecido[29]. 32. Mediante Auto de 30 de julio de 2018, notificado el día siguiente, el Tribunal Administrativo de Santander rechazó la demanda, considerando que la parte demandante no allegó escrito de subsanación según las órdenes dadas en el Auto de inadmisión proferido el 27 de julio de 2018 a pesar de que transcurrieron más de los 10 días concedidos para su presentación[30]. 33.

Dentro del término de ejecutoria de la anterior decisión[31], la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el cual sostuvo que, en consideración a las particularidades del trámite del proceso, la demanda debía ser admitida[32]. 34. En ese sentido señaló, en primer lugar, que el poder obrante en el expediente cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 74 del Código General del Proceso; en segundo lugar, planteó que bajo los postulados de la Ley 1437 de 2011 -normatividad aplicable al caso concreto- el juez tenía el deber de impartir el trámite que correspondía a la demanda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, por lo cual esta no constituía una causal de rechazo; y finalmente, indicó que con la demanda se allegó debidamente la constancia de conciliación extrajudicial expedida por el Centro de Conciliación de la Procuraduría General de la Nación en Bucaramanga frente a las partes inicialmente demandadas, por lo que debía entenderse agotado dicho requisito. 35.

A través de providencia del 27 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Santander concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora[33]. 36. El 31 de octubre de 2018, la parte demandante presentó memorial en el que, reiterando los argumentos expuestos en ocasiones anteriores, solicitó: “declarar que el presente asunto corresponde a la jurisdicción ordinaria en lo civil, en consecuencia, trabar el conflicto y remitir las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a fin sea dirimido el conflicto”[34]. 2.

CONSIDERACIONES 2.2. Régimen jurídico aplicable 37. Al presente caso le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda, esto es, 22 de enero de 2016[35], las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el CPACA[36]; así como a las disposiciones del Código General del Proceso[37], en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados. 2.4.

Competencia 38. En lo que respecta a la autoridad judicial que debe decidir el recurso –Sala y/o ponente–, se advierte que, según el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011[38], en concordancia con el artículo 243 ibídem[39], la decisión debe ser adoptada por el despacho, toda vez que no se trata de ninguna de las providencias contenidas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del precitado artículo. 2.5.

Problema jurídico 39. Corresponde al despacho determinar si la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del asunto; bien sea por el ejercicio de la función administrativa señalada por los demandados o por la vinculación de Ecopetrol S.A. como llamado en garantía. 2.5. Asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo 40.

El artículo 104 de la Ley 1437 de 2011[40], cláusula general de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, fija un criterio mixto del cual se desprende que esta jurisdicción conoce de las controversias emanadas de los actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetas al derecho administrativo, siempre que se encuentren involucradas entidades públicas y/o particulares en ejercicio de funciones administrativas, y los demás casos señalados en la mencionada norma. 2.9.

Caso concreto 41. Una vez estudiados los argumentos del recurso de apelación interpuesto y, revisadas las pretensiones de la demanda, el despacho observa que, la parte demandante hace consistir el daño, cuya reparación pretende, a los deterioros causados al predio denominado “Aures” con ocasión del desarrollo de los trabajos de construcción de una variante de poliducto que realizaron las sociedades demandadas en cumplimiento del contrato No. 5206205 celebrado con Ecopetrol S.A. 42.

Cabe recordar que, la parte demandada señaló que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo debía conocer del presente asunto teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda se derivaban de un daño presuntamente ocasionado en la ejecución de un contrato de obra en el cual se ejerció función administrativa-ver párrafo7-. 43. Al respecto, es preciso señalar que la función administrativa[41] es susceptible de ser ejercida por particulares de conformidad con lo dispuesto en el artículo 210 de la Constitución Política -siempre y cuando se encuentre prevista de manera legal- o, de acuerdo con las condiciones fijadas por los artículos 110 a 114 de la Ley 489 de 1998, que en términos generales establecen que “la atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenio”, además de otros requisitos[42]. 44.

Así pues, la Sala advierte que las condiciones previamente señaladas no se cumplen en el caso objeto de estudio, pues no concurrieron las exigencias constitucionales y legales establecidas para que se concretara la ficción que algunos han denominado “descentralización por colaboración”[43] toda vez que no existió atribución legal directa, ni contrato, ni convenio que estableciera el otorgamiento de funciones administrativas, sino que simplemente se trató de un negocio jurídico relacionado con el objeto social de Ecopetrol S.A. 45.

Lo anterior significa que los particulares que suscribieron el contrato con Ecopetrol S.A. no se encontraban desarrollando función administrativa alguna, circunstancia que, en principio, indica que se trata de un asunto de competencia de la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad civil, ya que los contratistas eran quienes inicialmente comparecían como demandados, razón por la cual la demanda fue admitida en aquella jurisdicción. 46.

Ahora, dada la posterior vinculación de Ecopetrol S.A. como llamada en garantía en el proceso, el Juzgado Décimo Civil de Circuito de Bucaramanga resolvió remitir el expediente al considerar que se había configurado la falta de jurisdicción por la naturaleza de la entidad; al respecto, se advierte que aquella situación en sí misma no atribuye competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del asunto pues de acuerdo con lo señalado por el artículo 27 del Código General del Proceso[44] la competencia no debe variar por la intervención sobreviniente de personas o en este caso, de entidades, sino que por lo contrario, la competencia es inalterable ante este tipo de circunstancias procesales que resultan ajenas a la voluntad de los demandantes. 47.

Frente a los argumentos expuestos en la contestación de la demanda relacionados con la vinculación de Ecopetrol como litisconsorte necesario, es preciso destacar que la relación sustancial que surge entre la mencionada entidad y los contratistas deriva de una relación contractual previa y distinta al aspecto principal de la demanda –la responsabilidad patrimonial- por lo que resultó procedente su vinculación como llamada en garantía pues lo que se trata de establecer es la eventual responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones por una posible condena sin que resulte imprescindible su vinculación. 48.

De igual forma, la parte demandada señaló que esta Jurisdicción debía conocer del asunto en aplicación del criterio orgánico; en este punto es preciso señalar que para la aplicación del mencionado criterio como orientador en la atribución de competencias es necesario que se determinen pretensiones en la demanda en contra de la entidad pública[45] en cuestión, situación que no ocurre en el caso concreto. 49.

En efecto, es importante reiterar que la determinación de la competencia es fijada por las pretensiones de la demanda y no por la posterior vinculación de terceros en el proceso, y dado que en el caso concreto ninguna de las pretensiones se encuentra dirigida a Ecopetrol S.A. no existe entidad suficiente para atribuir competencia a esta Jurisdicción, ni en razón de la aplicación del criterio orgánico, ni por la forma de vinculación de la entidad al proceso, por lo que el juez natural en el asunto debe ser el Juez Civil. 50.

Así las cosas, habida cuenta de que el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bucaramanga manifestó la falta de jurisdicción para conocer del asunto, lo que corresponde en el caso concreto es promover el conflicto negativo entre jurisdicciones, tal y como lo solicitó la parte demandante, y remitir el expediente a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que dirima el conflicto de conformidad con el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, teniendo en cuenta el pronunciamiento de la Corte Constitucional en relación con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 2 de 2015[46]. 51.

Finalmente, de acuerdo con los artículos 16[47] y 138[48] del Código General del Proceso, el juez que sea declarado competente será a quien le corresponderá analizar la posible configuración de nulidades, teniendo en cuenta que lo actuado deberá conservar su validez, y en ese orden avocar el conocimiento del proceso en el estado en que se encontraba antes de su respectiva remisión. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la falta de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de la demanda interpuesta por Luis Abelardo González y Rodolfo León contra Fénix Ingeniería Ltda., Incopav S.A. y Colserpetrol Ltda.

SEGUNDO: PROMOVER el conflicto negativo de competencias entre la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y la Jurisdicción ordinaria en su especialidad Civil para resolver el presente asunto.

TERCERO: REMITIR el presente proceso a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que dirima el conflicto de competencias suscitado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Dado que en el expediente no consta la fecha de presentación de la demanda, se señala la fecha en que fue efectuado el reparto, la cual obra en el folio 147 del cuaderno 1. [2] Folios del 2 al 11 del cuaderno 1. [3] Folio 4 del cuaderno 1. [4] Folios 148 y 149 del cuaderno 1. [5] Folios 150 al 163 del cuaderno 1. [6] Folios 164 y 165 del cuaderno 1. [7] Notificada personalmente el 07 de abril de 2016, folio 166- reverso- cuaderno 1. [8] Las demandadas Fenix Ingeniería Ltda. y Colserpetrol Ltda. fueron notificadas por conducta concluyente, reconocida en Auto del 17 de mayo de 2016, notificado por estado el 18 de mayo de 2016.

Folio 451 del cuaderno 2. [9] Folios 184 a 207 del cuaderno 1. [10] Folios 1 al 23 del cuaderno 3 de excepciones previas. [11] Folios 1 a 5 del cuaderno 1 de llamamiento en garantía [12] Folios 1 a 4 del cuaderno 2 de llamamiento en garantía. [13] Folio 129 del cuaderno 2 de llamamiento en garantía –acepta llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A.- y Folio 124 del cuaderno 1 de llamamiento en garantía –acepta llamamiento en garantía de Ecopetrol S.A.-. [14] Folios 161 a 168 del cuaderno 1 de llamamiento en garantía. [15] Folios del 181 al 184 del cuaderno 1 de llamamiento en garantía. [16] Folios 189 a 194 del cuaderno 1 de llamamiento en garantía. [17] Folios 134 a 141 del cuaderno 2 de llamamiento en garantía. [18] Folios 1 a 4 del cuaderno 2 de excepciones. [19] Folios 195 a 201 del cuaderno 1 de llamamiento en garantía. [20] Folios 6 y 7 del cuaderno 2 de excepciones previas. [21] Folios 8 a 9 del cuaderno 2 de excepciones previas. [22] Folios 268 a 272 del cuaderno 1 de llamamiento en garantía [23] Folio 279 del cuaderno 1 de llamamiento en garantía. [24] Folio 280 del cuaderno 1 de llamamiento en garantía. [25] El envío del proceso se realizó el 19 de mayo de 2017 según consta en el oficio que obra en el folio 281 del cuaderno 1 de llamamiento en garantía y en el folio 454 del cuaderno 2. [26] Folio 456 del cuaderno 2. [27] Folios del 459 al 468 del cuaderno 2. [28] Folio 471 del cuaderno 2. [29] Folios 474 y 475 del cuaderno 2. [30] Folio 477 del cuaderno principal del Consejo de Estado. [31] La ejecutoria corrió los días 1, 2 y 3 de agosto de 2018 y el recurso fue presentado el 3 de agosto de 2018. [32] Folios del 481 al 484 del cuaderno principal del Consejo de Estado. [33] Folio 486 del cuaderno principal del Consejo de Estado. [34] Folios del 492 al 504 del cuaderno principal del Consejo de Estado. [35] Folio 21, cuaderno 1. [36] En virtud de lo dispuesto en su artículo 308, que prevé: “Artículo 308.

Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a [su] vigencia (…)”. [37] Conviene aclarar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante Auto del 25 de junio de 2014, radicación 49.299, unificó su jurisprudencia, en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012, contentiva del Código General del Proceso, para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y para la jurisdicción arbitral.

La Sala Plena, en virtud del principio del efecto útil de las normas, indicó que el Código General del Proceso entró a regir a partir del 1º de enero de 2014, “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”. Lo anterior, ante la evidencia de que en esta Jurisdicción, desde la expedición de la Ley 1437 de 2011, se implementó un sistema principalmente oral, razón por la cual, dada la existencia de las condiciones físicas y logísticas requeridas para ello, resultaría carente de fundamento la inaplicación del Código General del Proceso. [38] Artículo 125.

Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)”. [39] “Artículo 243.. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces.

También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: “1. El que rechace la demanda. “2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. “3. El que ponga fin al proceso. “4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio P12úblico.” [40] “Artículo 104:  La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. // Igualmente conocerá de los siguientes procesos: //1.

Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. // 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. // 3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes. // 4.

Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. // 5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno. //6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades. // 7.

Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado. // Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” [41] Entiéndase por función administrativa el conjunto de actividades distintas de las funciones judicial y legislativa, y que desarrollan las finalidades del Estado. [42] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 8 de mayo de 2019, Radicado No. 23001-23-31-000-2010-00035-01(41.759). [43] Seguramente inspirados en la necesidad de concebir una ficción organizacional para justificar una situación material, como es el ejercicio de funciones administrativas por particulares (Art. 210 constitucional). [44] “Artículo 27.

La competencia no variará por la intervención sobreviniente de personas que tengan fuero especial o porque dejaren de ser parte en el proceso, salvo cuando se trate de un estado extranjero o un agente diplomático acreditado ante el Gobierno de la República frente a los cuales la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia tenga competencia. La competencia por razón de la cuantía podrá modificarse solo en los procesos contenciosos que se tramitan ante juez municipal, por causa de reforma de demanda, demanda de reconvención o acumulación de procesos o de demandas.

Cuando se altere la competencia con arreglo a lo dispuesto en este artículo, lo actuado hasta entonces conservará su validez y el juez lo remitirá a quien resulte competente. Se alterará la competencia cuando la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura haya dispuesto que una vez en firme la sentencia deban remitirse los expedientes a las oficinas de apoyo u oficinas de ejecución de sentencias declarativas o ejecutivas.

En este evento los funcionarios y empleados judiciales adscritos a dichas oficinas ejercerán las actuaciones jurisdiccionales y administrativas que sean necesarias para seguir adelante la ejecución ordenada en la sentencia.” [45] En los términos del parágrafo del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011. [46] Auto 278 de 9 de julio de 2015 y Auto 372 de 26 de agosto de 2015. [47] “Artículo 16.

La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente.

Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo. La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se reclame en tiempo, y el juez seguirá conociendo del proceso. Cuando se alegue oportunamente lo actuado conservará validez y el proceso se remitirá al juez compete”. [48] “Artículo 138.

Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará.”