ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No es una tercera instancia del proceso ordinario / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE REPOSICIÓN - Medio judicial idóneo y eficaz / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término estricto y riguroso tratándose de tutela contra providencia judicial [E[l actor dedicó el escrito de tutela a reiterar los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insistió que el acto que definió de manera definitiva su situación particular en el concurso de méritos fue el que conformó la lista de elegibles en la que no se incluyó su nombre y no el que estableció el puntaje en el análisis de antecedentes.
Sin embargo, omitió un análisis sobre los argumentos principales expresados por las autoridades judiciales accionadas para fundamentar la decisión y, en esa medida, no sustentó en qué consiste la vulneración de los derechos fundamentales invocados. Ahora bien, el demandante hizo referencia a dos providencias aparentemente desconocidas con la decisión reprochada, sin embargo de los apartes transcritos no es posible determinar una regla jurisprudencial relativa a la imposibilidad de considerar que el acto administrativo que otorga el puntaje en el análisis de antecedentes puede definir una situación jurídica particular y concreta del participante, como lo consideraron las autoridades demandadas.
Tampoco señaló de qué forma, por ejemplo, las sentencias a las que hizo referencia el Tribunal Administrativo del Cauca y que sostiene una tesis contraria a la suya, fueron aplicadas de manera errónea en la decisión. Para la Sala, el debate que propone el actor tiene una naturaleza netamente legal y no constitucional. En efecto, abordar el estudio de fondo de la solicitud de amparo formulada por el actor obliga al juez tutela a definir cuál es el acto administrativo que definió la situación particular y concreta que reprochó el demandante a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y cuál es entonces el referente que debe tomarse para calcular el presupuesto de la caducidad, lo cual ya fue definido por el juez natural a través de una providencia que se encuentra en firme y que hizo tránsito a cosa juzgada.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL A / LEY 769 DE 2002 - ARTÍCULO 115 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04902-00(AC) Actor: GUSTAVO ADOLFO PAZOS MARÍN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial de Alta Corte.
Improcedencia cuando se emplea como instancia adicional SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida, a través de apoderada, por Gustavo Adolfo Pazos Marín contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y el Tribunal Administrativo del Cauca, con el fin de que se conceda el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con la decisión de declarar probada la excepción de caducidad dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido para que se declarara la nulidad de la Resolución Nº 346 de 8 de julio de 2016, por medio de la cual se estableció la lista de elegibles para proveer el cargo de Procurador Judicial II código 3PJ-EC- de la Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, y que a título de restablecimiento del derecho se incluyera en la misma y se efectuara el nombramiento “en cualquiera de las 3 vacantes restantes que no fueron provistas por el registro de elegibles contenido en la Resolución Nº 346 del 08/07/2016 o en cualquier otra”.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos El actor participó en el concurso público para acceder por el sistema de méritos al cargo de Procurador Judicial II (3PJ-EC). Alcanzó un puntaje definitivo de 69.736, el cual no le alcanzó para ser incluido en la lista de elegibles, toda vez que de acuerdo con los términos de la convocatoria el puntaje mínimo era de 70.
Ello, a juicio del actor obedeció a un error en el puntaje asignado en los antecedentes, en tanto se contabilizó la experiencia desde el 1º de marzo de 1999 cuando lo correcto era el 18 de diciembre de 1998, fecha en la que obtuvo el título de abogado. Conforme a lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el actor pidió que se declarara la nulidad de la Resolución Nº 346 de 8 de julio de 2016, por medio de la cual se estableció la lista de elegibles para proveer el cargo de Procurador Judicial II código 3PJ-EC- de la Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, y a título de restablecimiento del derecho pidió que se incluyera el registro de elegibles y se efectuara el nombramiento “en cualquiera de las 3 vacantes restantes que no fueron provistas por el registro de elegibles contenido en la Resolución Nº 346 del 08/07/2016 o en cualquier otra”.
En esa oportunidad el accionante acusó al acto administrativo demandado de adolecer de falsa motivación “ya que al asignarse un puntaje inferior en el análisis de antecedentes al que en derecho le correspondía al accionante, impidió su inclusión en el registro de elegibles (…)”. En primera instancia, mediante auto de 31 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca inadmitió la demanda para que la parte demandante efectuara la estimación razonada de la cuantía. Finalmente, mediante auto de 17 de mayo de 2017 la demanda fue admitida.
Frente a las pretensiones de la demanda, la Procuraduría General de la Nación se opuso a las mismas y formuló la excepción previa de inepta demanda, al considerar que también correspondía haberse demandado la Resolución Nº 1674 de 2016, mediante la cual se confirmó el puntaje obtenido en la calificación de antecedentes con el cual se encuentra inconforme.
Mediante auto dictado en audiencia inicial celebrada el 21 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Cauca negó la excepción de inepta demanda propuesta por la parte demandada, y de oficio declaró probada la excepción de caducidad. Consideró que el acto de calificación de antecedentes y el que contiene la lista de elegibles no constituyen una proposición jurídica completa, sino lo es cada uno de ellos con los actos que resuelvan los respectivos recursos.
Sin embargo, aseveró que el acto administrativo que resolvió la situación particular del demandante y sobre la cual se edificó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho es la Resolución Nº 1674 de 2016 que resolvió el recurso de reposición y confirmó el puntaje obtenido en la prueba de análisis de antecedentes y no el acto administrativo que contiene la lista de elegibles en la que no aparece.
De acuerdo con ello, manifestó que el citado acto administrativo fue notificado el 24 de junio de 2016, la solicitud de conciliación fue radicada el 4 de noviembre de 2016 y la demanda el 15 de diciembre de 2016, esto es, superados los cuatro meses establecidos en el ordenamiento jurídico para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
En ese sentido, advirtió el Tribunal que desde la calificación de los antecedentes el actor tuvo conocimiento de que el puntaje obtenido le impediría hacer parte de la lista de elegibles. Ello, se evidenció a partir de lo manifestado por el participante en el recurso de reposición que presentó contra dicho puntaje. Inconforme con esa decisión el accionante la apeló. Manifestó que la Resolución Nº 1674 de 2016 es un acto administrativo de trámite que no resolvió su situación jurídica particular, pues solo hasta que se expidió la Resolución Nº 346 de 8 de julio de 2016 que contiene la lista de elegibles, tuvo la certeza de que no hacía parte de la misma y, en razón a ello, la demanda se dirigió contra este último acto administrativo, el cual debe tenerse como referente para analizar el presupuesto de la caducidad.
En segunda instancia, mediante auto de 2 de octubre de 2019, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado confirmó la decisión recurrida. Señaló que los actos administrativos de calificación de antecedentes y el que contiene la lista de elegibles, son actos típicamente definitorios de situaciones jurídicas particulares, en la medida que al asignar un puntaje y establecer una ubicación entre los convocados, otorga un estatus al participante en el concurso y afecta su interés de acceder a la carrera administrativa.
No obstante, aseveró que en el caso del actor, la lista de elegibles solo sería pasible de control judicial en la medida que el aquél fuera destinatario de la misma, lo que no ocurrió en el caso bajo análisis porque el puntaje obtenido en los antecedentes se lo impidió. En ese orden, concluyó que le asistía razón al Tribunal Administrativo del Cauca al considerar que el acto administrativo que definió la situación jurídica particular que pone de presente en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, fue la Resolución Nº 1674 de 27 de junio de 2016 que confirmó el puntaje obtenido en la calificación obtenida en el análisis de antecedentes. 2.
Fundamentos de la acción El actor promovió acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Cauca, con el fin de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con la decisión de declarar probada la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Procuraduría General de la Nación para que se declarara la nulidad de la Resolución Nº 346 de 2016, por medio de la cual se estableció la lista de elegibles del cargo de Procurador Judicial II al que estaba aspirando, y a título de restablecimiento del derecho, se incluyera en la misma y se efectuara el nombramiento en uno de los tres cargos que no habían sido provistos.
Concretamente, alegó el desconocimiento de precedente judicial que consagra que los actos administrativos expedidos en el trámite de un concurso de méritos que pueden ser objeto de demanda, son aquellos que definen una situación jurídica particular y concreta, lo que no ocurre en el caso de la Resolución Nº 1674 de 2016 que estableció el puntaje en el análisis de antecedentes, dado su carácter clasificatorio.
Para fundamentar el cargo de tutela, el actor transcribió apartes de la sentencia de 31 de mayo de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, Subsección “C”, al resolver la demanda de simple nulidad presentada por Luz Marina Cantor contra la Superintendencia de Sociedades[1], en la cual se señaló que los actos que pueden ser susceptibles de demanda son aquellos que deciden de manera definitiva un asunto o aquellos de trámite que hacen imposible continuar una actuación administrativa.
Del mismo modo, transcribió un aparte de la sentencia de 26 de octubre de 2017[2], emanada de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, que expresa que cuando la Administración asigna a un concursante un puntaje para finalizar cada una de las etapas de un concurso de méritos, expide un acto administrativo de carácter particular y concreto, en la medida que ello surte un efecto inmediato, directo y subjetivo respecto del destinatario y, por lo tanto, dicho acto es susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
A partir de los citados pronunciamientos, el actor concluyó que en su caso el acto administrativo que asignó en puntaje en el análisis de antecedentes era de trámite y no definió una situación particular de manera definitiva, pues aún faltaba sumarse otros resultados para definir si se cumplía o no el puntaje requerido para la inclusión en la lista de elegibles. 3.
Pretensiones El actor expresó en el escrito de tutela las siguientes: “PRIMERA. Comedidamente solicito al H. Consejo de Estado tutelar mis derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia a efecto de evitar un perjuicio irremediable como quiera que la decisión judicial proferida impide que mi accionante pueda agotar otro mecanismo judicial que garantice el restablecimiento de sus derechos.
SEGUNDO. En consecuencia, en protección de los derechos fundamentales de mi representado y en aplicación de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se deje sin efecto tanto el auto de fecha 21/09/2018 proferido el H. Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca que declaró probada la excepción de inepta demanda y de oficio la caducidad, como el que lo confirma de fecha 2/10/2019 proferido la Sección Segunda, Subsección “B” del H. Consejo de Estado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad. 19001233300020170002701”. 4.
Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Copia de la Resolución Nº 040 de 20 de enero de 2015, “por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Entidad”. • Copia de la Resolución Nº 1674 de 2016 “por medio de la cual se resuelve una reclamación contra el resultado de la prueba de análisis de antecedentes”. • Copia de la Resolución Nº 346 de 2016, “por medio de la cual se establece una lista de elegibles”. • Copia del auto de 2 de octubre de 2019, proferido por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor contra la Procuraduría General de la Nación. Del mismo modo, fue allegado en calidad de préstamo el expediente 190012333000-2017-00027-01 correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Gustavo Adolfo Pazos Marín contra la Procuraduría General de la Nación. 5.
Trámite procesal Mediante auto de 26 de noviembre de 2019, la Consejera Sustanciadora dispuso la admisión de la acción de tutela y ordenó notificar el contenido de esa providencia al demandante, a las autoridades judiciales accionadas, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y, como tercera interesada a la Procuraduría General de la Nación. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 117069 a 117072 de 28 de noviembre de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión. Del mismo modo, solicitó en calidad de préstamo el expediente 190012333000- 2017-00027-01 correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Gustavo Adolfo Pazos Marín contra la Procuraduría General de la Nación. 6.
Oposición Respuesta del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” El Magistrado ponente de la providencia objeto de tutela manifestó que se atiene a lo que se demuestre en el trámite de tutela y que se ratifica en los fundamentos expresados en la decisión atacada. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor con la decisión de declarar la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra la Resolución Nº 346 de 2016, por medio de la cual se estableció la lista de elegibles para el cargo de Procurador Judicial II, al desconocer el precedente judicial que ha definido los actos administrativos expedidos en el trámite de un concurso de méritos que pueden ser objeto de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa. 3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[3] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[4], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).
Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[5], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[6], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.
En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[7]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;
(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[8];
(ii) Defecto procedimental absoluto[9]; (iii) Defecto fáctico[10]; (iv) Defecto material o sustantivo[11]; (v) Error inducido[12]; (vi) Decisión sin motivación[13]; (vii) Desconocimiento del precedente[14] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.
Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[15] y de la Corte Constitucional[16]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.
El presupuesto de la relevancia constitucional El presupuesto de relevancia constitucional tiene como finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones[17]. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales.
Así por ejemplo, en la sentencia T-310 de 2005[18], la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales, se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.
En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional[19].
Al respecto estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una tercera instancia. Como requisito de procedibilidad, la relevancia constitucional exige la verificación de los siguientes elementos: (i) que la situación fáctica expresada en la tutela conlleve necesariamente al análisis de la vulneración de un derecho fundamental y, que el actor justifique de manera suficiente las razones por las cuales considera que se cumple este presupuesto y (ii) que el mecanismo de amparo constitucional no se emplee como una instancia adicional al proceso ordinario que dio origen a la providencia objeto de reproche constitucional.
Bajo esa misma línea, la Corte Constitucional ha señalado que este presupuesto es más estricto cuando se trata de providencias judiciales proferidas por una Alta Corporación. Al respecto, en la sentencia SU-917 de 2010[20], expresó lo siguiente: “la tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.
En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”. 5.
Estudio y solución del caso concreto El presente asunto no cumple el presupuesto de relevancia constitucional porque el actor acudió al mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional 5.1. El actor promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, al considerar que la decisión de declarar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Procuraduría General de la Nación vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en tanto a su juicio, desconoció el precedente judicial según el cual solo pueden demandarse los actos administrativos expedidos en el trámite de un concurso de méritos que resuelvan una situación jurídica particular, lo que en su caso se produjo por medio de la Resolución Nº 346 de 2016 que estableció la lista de elegibles en la que no fue incluido.
Concretamente, consideró que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un error al considerar que la Resolución Nº 1674 de 2016, que dejó en firme el puntaje obtenido en el análisis de antecedentes, era el acto administrativo que había resuelto una situación jurídica particular respecto del accionante en el marco de concurso de méritos.
Lo anterior por cuanto (i) esa evaluación tiene un carácter clasificatorio y no eliminatorio y (ii) para determinar si el actor cumplía el puntaje establecido para conformar la lista de elegibles faltaba sumar el obtenido en el análisis de antecedentes con el de las otras pruebas. Para efectos de fundamentar el cargo de tutela, el actor efectuó una transcripción literal de apartes de dos sentencias en las que esta Corporación desarrolló los criterios de justiciabilidad de los actos administrativos.
En ese sentido, se refirió a la sentencia de 31 de mayo de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, al resolver la demanda de simple nulidad presentada por Luz Marina Cantor contra la Superintendencia de Sociedades[21], en donde señaló que los actos que pueden ser susceptibles de demanda son aquellos que deciden de manera definitiva un asunto o aquellos de trámite que hacen imposible continuar una actuación administrativa.
Del mismo modo, transcribió un aparte de la sentencia de 26 de octubre de 2017[22], dictada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, que expresó que cuando la Administración asigna a un concursante un puntaje para finalizar cada una de las etapas de un concurso de mérito, expide un acto administrativo de carácter particular y concreto, en la medida que surte un efecto inmediato, directo y subjetivo respecto del destinatario y, por lo tanto, dicho acto es susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 5.2.
La Sala observa que el Tribunal Administrativo del Cauca en la providencia objeto de reproche constitucional fundamentó la decisión de declarar la caducidad de la acción en el hecho de que el acto que definió la situación jurídica particular del demandante y en la que se debió edificar el cargo de nulidad, fue la Resolución Nº 1674 de 2016 que confirmó el puntaje obtenido en el análisis de antecedentes.
Agregó que el actor conoció desde ese momento que ese puntaje le impediría hacer parte de la lista de elegibles. Esto lo evidenció el Tribunal accionado a partir de lo expresado por el actor en el recurso interpuesto contra el puntaje obtenido en el análisis de antecedentes, en el siguiente sentido: “esta baja calificación en el tema de la experiencia anula la posibilidad de que pueda conformar el correspondiente registro de elegibles para acceder a un empleo público por el sistema de mérito, toda vez que el ponderado sería de 69.7 es decir inferior al puntaje de 70 que exige el concurso de acuerdo a las pruebas aportadas[23]”.
Del mismo modo, el Tribunal puso de presente dos decisiones[24] en las cuales el Consejo de Estado ha establecido que la calificación de antecedentes otorgada en un concurso de méritos define una situación jurídica particular y concreta respecto del participante, al considerar que un puntaje insatisfactorio puede llegar a impedir continuar en el concurso.
La anterior decisión fue confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, por medio del auto de 2 de octubre de 2019, por las mismas razones de la providencia inicial. Adicionalmente, estableció que el actor no era destinatario de la lista de elegibles contenida en la Resolución Nº 346 de 2016, “pues el asunto de discusión emerge del puntaje obtenido en la prueba de análisis de antecedentes que al final le impidió ocupar algún puesto en dicha lista”.
Ahora bien, de los fundamentos expuestos en la solicitud de amparo la Sala no advierte un reproche constitucional dirigido a demostrar que los argumentos expuestos por las autoridades judiciales accionadas constituyen un error de tal magnitud que hacen imperiosa la intervención del juez de tutela en un asunto ya decidido por el juez natural de la controversia.
Es decir, el actor dedicó el escrito de tutela a reiterar los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insistió que el acto que definió de manera definitiva su situación particular en el concurso de méritos fue el que conformó la lista de elegibles en la que no se incluyó su nombre y no el que estableció el puntaje en el análisis de antecedentes.
Sin embargo, omitió un análisis sobre los argumentos principales expresados por las autoridades judiciales accionadas para fundamentar la decisión y, en esa medida, no sustentó en qué consiste la vulneración de los derechos fundamentales invocados. Ahora bien, el demandante hizo referencia a dos providencias aparentemente desconocidas con la decisión reprochada, sin embargo de los apartes transcritos no es posible determinar una regla jurisprudencial relativa a la imposibilidad de considerar que el acto administrativo que otorga el puntaje en el análisis de antecedentes puede definir una situación jurídica particular y concreta del participante, como lo consideraron las autoridades demandadas.
Tampoco señaló de qué forma, por ejemplo, las sentencias a las que hizo referencia el Tribunal Administrativo del Cauca y que sostiene una tesis contraria a la suya, fueron aplicadas de manera errónea en la decisión. Para la Sala, el debate que propone el actor tiene una naturaleza netamente legal y no constitucional. En efecto, abordar el estudio de fondo de la solicitud de amparo formulada por el actor obliga al juez tutela a definir cuál es el acto administrativo que definió la situación particular y concreta que reprochó el demandante a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y cuál es entonces el referente que debe tomarse para calcular el presupuesto de la caducidad, lo cual ya fue definido por el juez natural a través de una providencia que se encuentra en firme y que hizo tránsito a cosa juzgada.
Con fundamento en lo expuesto la Sala declarará improcedente la acción de tutela promovida por Gustavo Adolfo Pazos Marín. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por Gustavo Adolfo Pazos Marín contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, por las razones expuestas.
Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Expediente 2010-00077-00 [2] M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas.
Expediente 2009-00201-01 [3] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [4] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [5] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [6] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] M.P. Jaime Córdoba Triviño. [8] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [9] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [10] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [11] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [12] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [13] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [14] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [15] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.
Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [16] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [17] Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.
Expediente 2017- 01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [18] Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. [19] Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. [20] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Reiterada en las sentencias SU-131 de 2013, M.P. (E) Alexei Egor Julio Estrada y SU-050 de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [21] M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
Expediente 2010-00077-00 [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas. Expediente 2009-00201-01. [23] El Magistrado sustanciador leyó este aparte del folio 25 de cuaderno del trámite ordinario. [24] Concretamente hizo referencia a las sentencias proferidas en los expedientes 1999-02343-01 y 2011-00327-01.