ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN NORMATIVA [P]ara adoptar su decisión de negar la recusación formulada por el tutelante en contra del ponente de la decisión de rechazo de las medidas cautelares solicitadas en la acción popular, la autoridad judicial accionada no incurrió en un defecto fáctico, pues luego de valorar las razones que tuvo el magistrado [Á.I.Á.S.] para tomar dicha decisión, concluyó que lo hizo con fundamento en las pruebas arrimadas al plenario y que si bien se refirió sobre un asunto relacionado directamente con el fondo del litigio, fue para contestar los argumentos expuestos por el demandante de la acción constitucional.

Además, es de precisar en este punto que no obra en el expediente de la acción popular ya referida, elemento probatorio alguno a través del cual se logre demostrar que el magistrado [Á.I.Á.S.] tiene comprometido su juicio o imparcialidad, o que haya incurrido en alguna de las causales de impedimento previstas en la ley. Tampoco incurrió en un defecto sustantivo la autoridad enjuiciada, pues para negar la recusación propuesta por el hoy tutelante tuvo en cuenta las disposiciones legales aplicables, estas fueron los artículos 141 del CGP, 229 y 130 del CPACA.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 130 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 141 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético a la fecha 06/02/2020. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03848-01(AC) Actor: ALIRIO AMAYA TRIVIÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Asunto: Acción de tutela — Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de la acción de tutela en contra de providencias judiciales —subsidiariedad—. Subtema 2: Requisitos o causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales: defecto fáctico — defecto sustantivo. Sentido del fallo de tutela: Se confirma el fallo de tutela de primera instancia en el sentido de declarar improcedente la solicitud de amparo frente a una de las providencias judiciales atacadas y negar las pretensiones de la misma frente a la otra.

La Sala decide la impugnación[1] presentada por el accionante en contra del fallo de tutela del 19 de septiembre de 2019[2], mediante el cual la Sección Primera de esta Corporación declaró improcedente la solicitud de amparo frente a una de las providencias atacadas y negó las pretensiones de la misma respecto de la otra. I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo constitucional El 21 de agosto de 2019[3] Alirio Amaya Triviño, en nombre propio, presentó acción de tutela[4] en contra del Tribunal Administrativo del Tolima, en procura de la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual estimó vulnerado por esa autoridad judicial al emitir las providencias del 27 de mayo de 2019 y del 1º de agosto de esa misma anualidad dentro de la acción popular radicada bajo el No. 73001-23-33-000-2019-00186-00, mediante las cuales, se negó el decreto de unas medidas cautelares solicitadas en esta y la recusación formulada en contra del magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva, respectivamente.

Sus peticiones fueron las siguientes: “PRIMERA: PROTEGER mi derecho Constitucional al debido proceso, desconocido, amenazado y puesto en peligro por parte del Tribunal Administrativo del Tolima con la expedición del auto del primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019), por medio del cual, omitiendo las situaciones fácticas reales y actuales, omitió la aplicación del numeral 1º del artículo 141 del CGP y rechazo (sic) la recusación presentada en contra del magistrado Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva.

SEGUNDA: DEJAR sin efectos el auto del primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019), y en consecuencia de lo anterior, ORDENAR al Tribunal Administrativo del Tolima que profiera una nueva decisión y acepte la recusación presentada en contra del magistrado Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva. TERCERA: DEJAR sin efectos el auto del veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019), a través del cual, el magistrado Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva realizó actos de prejuzgamiento y comprometió su juicio e imparcialidad, para que conforme al trámite correspondiente, se revise de nuevo la imposición de la medida provisional presentada dentro de la acción popular No. 2019-186-00.

CUARTA: ADVERTIR al Tribunal Administrativo del Tolima, que no debe dar lugar a violaciones futuras de mis derechos fundamentales so pena de las sanciones previstas para el desacato en el Decreto 2591 de 1991”[5]. 2.- Hechos 2.1.- El 16 de noviembre de 2018[6] Alexander Rodríguez Lozano presentó demanda en ejercicio de la acción popular[7] en contra del Municipio de Ibagué, de la Secretaría de Educación, de la Curaduría Urbana No. 2, del Concejo Municipal, de la Institución Educativa San Simón, todos de Ibagué, y de la Corporación Autónoma Regional del Tolima —Cortolima—; invocando la protección de sus derechos colectivos a la recreación, a la práctica del deporte, al aprovechamiento del tiempo libre, así como también los consagrados en los literales a), d), e), m) y h)[8] del artículo 4º de la ley 472 del 5 de agosto de 1998[9], presuntamente vulnerados por el proyecto de construcción de un “megacolegio” sobre el predio ubicado en la carrera 6ª entre calles 34 a 36, en donde ahora se encuentra el “Polideportivo San Simón” de Ibagué. 2.2.- Expresó que en el escrito de la demanda se solicitaron como medidas cautelares, entre otras, que se le ordenara a la Corporación Autónoma Regional del Tolima —Cortolima— suspender el procedimiento administrativo de aprovechamiento forestal requerido por la autoridad municipal, que buscaba la autorización de talar 100 árboles ubicados en el Polideportivo San Simón, a efectos de construir el “megacolegio”[10]. 2.3.- Por medio del auto del 27 de mayo de 2019[11] el Tribunal Administrativo del Tolima, con ponencia del Magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva, negó el decreto de las medidas cautelares solicitadas, por estimar que de las pruebas arrimadas no se lograba acreditar la “grave afectación ambiental”[12] alegada y que el predio en el que se pretendía construir la institución educativa, estaba destinado al “equipamiento colectivo”[13], según el Decreto 1000-0823 del 23 de diciembre de 2014[14] y el mapa de los usos del suelo[15]. 2.4.- Contra esa decisión, el demandante en la acción popular —Alexander Rodríguez Lozano— presentó recurso de reposición[16]. 2.5.- Mediante memorial del 31 de mayo de 2019, en su calidad de coadyuvante, el hoy tutelante se adhirió a los argumentos expuestos por el demandante de la acción popular —Alexander Rodríguez Lozano— en el referido recurso y formuló recusación en contra del ponente de la decisión denegatoria de las medidas cautelares, por estimar que había incurrido en prejuzgamiento al pronunciarse sobre el uso del predio destinado a la construcción de la Institución educativa[17]. 2.6.- A través del auto del 1º de agosto de 2019[18] el Tribunal Administrativo del Tolima, con ponencia del magistrado Belisario Beltrán Bastidas, negó la recusación formulada por el peticionario, al señalar que el ponente de la decisión recurrida no había incurrido en alguna de las causales contenidas en los artículos 130 del CPACA y 141 del CGP[19]. 3.- Fundamentos de la solicitud de amparo constitucional En atención a que la solicitud de amparo se dirige en contra de dos providencias judiciales, esto es, las emitidas el 27 de mayo y el 1º de agosto de 2019, se expondrán los argumentos que alegó el ahora tutelante frente a cada una de ellas.

Expuso, en relación con el auto del 27 de mayo de 2019, que la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, por adoptar su decisión de negar la solicitud de las medidas cautelares, prejuzgando, sobre el fondo del asunto[20]. Respecto de la providencia judicial emitida el 1º de agosto de 2019, adujo el tutelante que el accionado vulneró su derecho fundamental al debido proceso, en tanto incurrió en (i) defecto fáctico[21] por adoptar su decisión de negar la recusación sin tener en cuenta las circunstancias fácticas, reales y actuales en las que se encontraba el magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva para no acceder a la solicitud de las medidas cautelares dentro de la acción popular radicada bajo el No. 73001-23-33-000- 2019-00186-00 y;

(ii) sustantivo[22], por no aplicar el No. 1º del artículo 141 del CGP. 4.- Auto admisorio y fundamentos de la oposición 4.1.- A través de proveído del 26 de agosto de 2019[23] la Sección Primera de esta Corporación admitió la acción de tutela interpuesta, negó la solicitud de la medida provisional[24] y ordenó su notificación[25]. 4.2.- Como fundamento de su oposición, el Curador Urbano No. 2 de Ibagué (P)[26] solicitó ser desvinculado del trámite de la solicitud de amparo, alegando no ser parte ni tener relación alguna con el proceso de la acción popular que dio lugar al mismo.

Agregó que los hechos en los que se fundamenta la presunta vulneración ocurrieron antes del 1º de agosto de 2019, fecha en la que fue designado provisionalmente en el cargo. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Tolima[27] pidió que las pretensiones de la acción de tutela fueran denegadas, pues lo realmente pretendido por el actor era obtener “un nuevo pronunciamiento judicial frente a su caso”[28].

De su lado, la Corporación Autónoma Regional del Tolima —Cortolima—[29] solicitó la declaratoria de improcedencia del amparo deprecado, por no haberse dado cumplimiento al requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que el accionante disponía de otros mecanismos para obtener la protección de sus derechos. Por último, Alexander Rodríguez Lozano[30], demandante en la acción popular y tercero interesado en el amparo, invocó la protección del derecho fundamental al debido proceso en favor del tutelante, el cual estimó violentado por el Tribunal Administrativo del Tolima al adoptar las decisiones atacadas. 4.3.- A través del Oficio No. AIAS-1372 del 3 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima remitió con destino a este proceso el expediente contentivo de la acción popular radicada bajo el No. 73001-23-33- 000-2019-00186-00[31]. 5.- El fallo de tutela objeto de impugnación La Sección Primera de esta Corporación mediante el fallo del 19 de septiembre de 2019[32] declaró improcedente la acción de tutela respecto de la providencia emitida el 27 de mayo del año en curso y negó las pretensiones de la misma frente a la expedida el 1º de agosto de esta anualidad, para lo cual expuso los siguientes argumentos: 5.1.- En primer lugar, declaró como no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Curador Urbano No. 2 de Ibagué, al estimar que teniendo en cuenta que dicha entidad había sido demandada dentro del proceso de la acción popular radicado bajo el No. 73001-23-33-000-2019-00186-00, su vinculación al presente trámite era necesaria, por tener interés en sus resultas. 5.2.- Descendiendo al caso sub examine, declaró improcedente la solicitud de amparo respecto de la decisión contenida en el auto del 27 de mayo de 2019, por considerar que el tutelante no había dado cumplimiento al requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que el recurso de reposición interpuesto en contra de la misma no había sido resuelto y que además no había logrado demostrar la causación de un perjuicio irremediable, que hiciera procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección. 5.3.- En relación con la providencia del 1º de agosto de 2019, estimó que el accionado no había incurrido en defecto fáctico, pues en el expediente no obraba prueba a través de la cual se lograra acreditar que el Magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva estuviera incurso en alguna de las causales de recusación previstas en la ley. 5.3.1.- De igual forma, estimó que el accionado tampoco había incurrido en un defecto sustantivo, pues adoptó su decisión de negar la recusación formulada en contra del Magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva con fundamento en las normas aplicables (artículos 130 del CPACA y 140 del CGP) y esta fue razonada y acertada.

Añadió que el hecho de resolver sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas en un determinado proceso, no se constituía en un prejuzgamiento según el artículo 229 del CPACA. 5.3.2.- Con fundamento en las consideraciones expuestas negó las pretensiones de la solicitud de amparo respecto de la providencia emitida el 1º de agosto de 2019, por no haberse configurado alguno de los defectos alegados. 6.- Razones de la impugnación Contra la decisión antes aludida, Alirio Amaya Triviño presentó escrito de impugnación el 2 de octubre de 2019[33] con fundamento en los siguientes argumentos: 6.1.- Manifestó que en el asunto resultaba necesario adoptar medidas urgentes de protección de sus derechos, pues la negativa de la autoridad judicial para decretar las medidas cautelares solicitadas en el trámite de la acción popular, le “dio vía libre a la alcaldía municipal de Ibagué a realizar actividades para la construcción del Megacolegio”[34]. 6.2.- Expresó que alegó la violación a su derecho fundamental al debido proceso, únicamente respecto del auto proferido el 1º de agosto de 2019, pues una vez se resolviera favorablemente la recusación formulada en contra del Magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva, este último quedaría sin efectos, debiéndose entonces “revisar de nuevo la imposición de la medida provisional presentada dentro de la acción popular No. 2019-186-00”[35].

Agregó sobre este punto, que el juez de tutela de primera instancia no tuvo en cuenta que el recurso de reposición pendiente de resolver, se encuentra en el Despacho del Magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva, quien tiene comprometido su juicio e imparcialidad para resolverlo. 6.3.- Concluyó señalando que el artículo 229 del CPACA no justifica el ejercicio de actos de prejuzgamiento como en el que incurrió el magistrado al pronunciarse sobre asuntos de fondo del litigio, al señalar mediante proveído del 27 de mayo de 2019 que “el uso del suelo de las canchas del San Simón son para equipamiento institucional”[36].

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para resolver la impugnación presentada por la parte accionante en contra del fallo de tutela proferido por la Sección Primera de esta Corporación el 19 de septiembre de 2019, según lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto No. 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019, por el cual se expide el “Reglamento Interno del Consejo de Estado”. 2.- Aspecto procesal previo 2.1.- De la legitimación en la causa por pasiva de la Curaduría Urbana No. 2 La legitimación en la causa consiste, de una parte, en ser el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen, y, de otra, en ser el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas.

Así estaría definida la legitimación en la causa por activa y por pasiva, respectivamente. Así las cosas, en tratándose de acciones de tutela en contra de providencias judiciales, se encuentra legitimada en la causa por activa toda persona a quién se le haya vulnerado alguno de sus derechos fundamentales con ocasión de la adopción de una decisión judicial; y por pasiva las autoridades judiciales que con ocasión de estas los vulnera o amenaza. 2.1.1.- En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, el Curador Urbano No. 2 2 de Ibagué (P)[37] propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y, en consecuencia solicitó ser desvinculado del trámite de la presente solicitud de amparo, alegando no ser parte ni tener relación alguna con el proceso de la acción popular que dio lugar a la misma. 2.1.2.- Al respecto, revisado el expediente allegado en préstamo por el Tribunal Administrativo del Tolima, se encuentra que la demanda que en ejercicio de la acción popular promovió Alexander Rodríguez Lozano, se dirigió, entre otros, en su contra.

De manera que, al ser uno de los llamados a responder por la presunta vulneración de los derechos colectivos dentro del proceso de la acción popular radicada bajo el No. 73001-23-33- 000-2019-00186-00, en donde se expidieron las providencias que dieron lugar a la presentación de la presente solicitud de amparo, es evidente que le asiste interés en las resultas de este asunto. 2.1.3.- En este orden de ideas, la Sala procederá a confirmar la decisión del A quo, en donde declaró como no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por quien ahora funge como Curador Urbano No. 2 de Ibagué. 3.- Problemas jurídicos 3.1.- En el caso, le corresponde a la Sala verificar, en primer lugar, si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. 3.1.1.- Para resolver el primer problema jurídico planteado, la Sala reiterará la jurisprudencia relativa a dichos requisitos y analizará el cumplimiento de los mismos respecto de cada una de las providencias atacadas, es decir, las dictadas el 27 de marzo de 2019 y el 1º de agosto de esta anualidad por el Tribunal Administrativo del Tolima, haciendo énfasis en el requisito de subsidiariedad, en relación con la primera de aquellas. 3.2.- En segundo lugar, y en caso de encontrar cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, procederá a verificar si en el asunto se configuran los defectos denunciados. 4.- Solución al primer problema jurídico planteado 4.1.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C–590 de 2005[38] reconoció que la acción de tutela contra providencias judiciales es procedente “si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad[39]”.

La línea jurisprudencial antes expuesta también se acoge por esta Corporación, tal y como quedó sentado en la providencia del 5 de agosto de 2014 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 4.1.1.- Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en contra de providencias judiciales respecto de la providencia emitida el 27 de mayo de 2019 Ab initio, la Sala advierte que en el presente asunto la acción de tutela impetrada no cumple con el requisito de subsidiariedad respecto de la providencia en comento. 4.1.2.- La subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela aparece claramente expresada en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política[40] y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[41].

Normatividad conforme a la cual dicha acción solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable[42]. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos judiciales de protección en favor del interesado, estos no resultan idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales que se han visto amenazados o vulnerados, o ii) cuando el mecanismo de amparo constitucional se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable[43].

De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, sería transitoria. 4.1.3.- En el caso bajo examen, se observa que una vez el auto del 27 de mayo de 2019 fue notificado a las partes vía correo electrónico[44], el señor Alexander Rodríguez Lozano interpuso recurso de reposición en contra del mismo[45], cuyos argumentos fueron reiterados por el ahora tutelante Alirio Amaya Triviño, en calidad de coadyuvante por medio de escrito del 31 de mayo de 2019[46], el cual a la fecha de presentación del amparo, esta es, 21 de agosto del año en curso[47], aún no ha sido resuelto[48]. 4.1.4.- En efecto, la Sala encuentra que no se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela interpuesta respecto de la providencia emitida el 27 de mayo de 2019, por cuanto no ha sido resuelto el recurso de reposición elevado en contra de la misma.

En este orden de ideas, la Sala procederá a confirmar la decisión impugnada, en tanto declaró improcedente la solicitud de amparo frente a la providencia en comento, pues pretermitir esa etapa para acudir al amparo resulta inadmisible debido a que, la tutela, es un mecanismo residual que no puede ser utilizado para suplantar la competencia de los jueces naturales, o para obviar los trámites ordinarios y extraordinarios que la legislación ha dispuesto para solventar casos como el presente. 4.2.- Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en contra de providencias judiciales respecto de la providencia emitida el 1º de agosto de 2019 4.2.1.- El asunto goza de relevancia constitucional en la medida que se trata de dilucidar si el Tribunal Administrativo del Tolima vulneró el derecho fundamental al debido proceso del accionante por negar la recusación que formuló en contra del magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva, quien, a su juicio, tiene comprometida su imparcialidad.

De igual forma, cumple el requisito de subsidiariedad toda vez que en contra de la providencia en comento no procede ningún otro medio ordinario o extraordinario de impugnación[49]. Asimismo, se acredita el presupuesto de inmediatez, pues esa providencia fue emitida el 1º de agosto de 2019 y el amparo se interpuso el 21 de ese mismo mes y año, esto es, días después, término razonable según lo señalado por la jurisprudencia[50].

El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto el peticionario indicó de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos vulnerados. No alegó la configuración de alguna irregularidad procesal y, por último, no se ataca una decisión de tutela si no un auto interlocutorio proferido en el trámite de la acción popular radicada bajo el No. 73001-23-33-000- 2019-00186-00. 4.2.2- Así las cosas, habiéndose verificado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales frente al auto interlocutorio emitido el 1º de agosto del año en curso, la Sala se referirá a los defectos fáctico y sustantivo alegados en su contra. 5.- Análisis de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales alegadas por el accionante respecto de la providencia judicial del 1º de agosto de 2019 En este punto se hará referencia al marco legal y jurisprudencial de los defectos denunciados, para luego analizar su configuración en el caso concreto. 5.1.- Del defecto fáctico A través de la Sentencia T- 233 del 29 de marzo de 2007, se precisó que el defecto fáctico puede presentarse en dos dimensiones, una positiva y una negativa.

En la dimensión positiva, se configura cuando el funcionario judicial valora o aprecia pruebas que no ha debido tener en cuenta para adoptar su decisión, es decir, cuando funda su fallo en elementos probatorios ilegítimos o inadmisibles, o cuando los valora inadecuadamente. En la dimensión negativa, se estructura en el evento en el que no aprecia o deja de valorar una o varias pruebas que resultaban determinantes para adoptar su decisión, es decir, cuando pese a existir elementos probatorios suficientes no los tiene en cuenta o simplemente omite considerarlos y, de haberlo hecho, variaría sustancialmente la misma[51].

Es de precisar en este punto que cuando se alega la configuración de un defecto fáctico, la acción de tutela sólo es procedente, cuando de la lectura de la providencia judicial atacada se logra evidenciar que la valoración probatoria efectuada por el juez resulta manifiestamente arbitraria, es decir “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[52]. 5.2.- Del defecto sustantivo La Corte Constitucional[53] ha explicado que el defecto sustantivo se presenta en aquellos casos en que la autoridad judicial tiene en cuenta una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica.

De esta manera, ha venido construyendo los distintos supuestos que pueden configurar este defecto conforme a las situaciones fácticas que se exponen[54]: “(i) Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(ii) Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente - interpretación contra legem- o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

(iii) Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia. (ix) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso”. 5.1.1.- Respecto de los defectos a los que se hace referencia, alegó el accionante que para adoptar su decisión de negar la recusación que formuló en contra del magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva, el Tribunal Administrativo del Tolima no tuvo en cuenta las circunstancias fácticas, reales y actuales en las que este se encontraba al momento de rechazar la solicitud de las medidas cautelares pedidas dentro de la acción popular radicada bajo el No. 73001-23-33-000-2019-00186-00 y; que no aplicó el No. 1 del artículo 141 del CGP. 5.1.1.1.- De su lado, en la providencia del 1º de agosto de 2019 el Tribunal Administrativo del Tolima consideró: “[D]ebe indicarse que los impedimentos y por ende, las recusaciones, están instituidos como garantía de la imparcialidad que deben tener los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor… (…) La ley establece, de manera taxativa, unas causales de impedimento, cuya configuración, en relación con quien deba decidir un asunto, determina la separación de su conocimiento, siendo necesario analizar, en cada caso, si las circunstancias alegadas por quien se declara impedido son constitutivas de alguna de las causales previstas en los artículos 130 del C.P.A.C.A o 141 del C.G.P. Pese a que el señor Alirio Amaya Triviño no indica la causal por la que considera se encuentra impedido el Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva, advierte la Sala de Decisión que no se enmarca en ninguna de las causales establecidas en los citados artículos 130 del C.P.A.C.A ni 141 del C.G.P. En efecto, si bien el ponente de la providencia que negó la medida cautelar se refirió al uso del suelo en el que se pretende la construcción del megacolegio, debió hacerlo, en tanto era precisamente uno de los argumentos de la solicitud planteada por el demandante quién adujo que debía surtirse un procedimiento legal para la modificación del Plan Ordenamiento Territorial para iniciar la obra.

Por otra parte, es claro el Dr. Álvarez Silva, en indicar en su providencia, que lo resuelto se hace con fundamento en las pruebas aportadas hasta ese estado procesal, lo cual no conlleva a que indefectiblemente la decisión sea a favor o en contra de ninguna de las partes. Téngase en cuenta, además, que según lo expuesto en el artículo 229 del CPACA, por el hecho de decidir sobre las medidas cautelares, no existe prejuzgamiento(…)”[55]. 5.1.1.2.- Así las cosas, observa la Sala que para adoptar su decisión de negar la recusación formulada por el tutelante en contra del ponente de la decisión de rechazo de las medidas cautelares solicitadas en la acción popular, la autoridad judicial accionada no incurrió en un defecto fáctico, pues luego de valorar las razones que tuvo el magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva para tomar dicha decisión, concluyó que lo hizo con fundamento en las pruebas arrimadas al plenario y que si bien se refirió sobre un asunto relacionado directamente con el fondo del litigio, fue para contestar los argumentos expuestos por el demandante de la acción constitucional.

Además, es de precisar en este punto que no obra en el expediente de la acción popular ya referida, elemento probatorio alguno a través del cual se logre demostrar que el magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva tiene comprometido su juicio o imparcialidad, o que haya incurrido en alguna de las causales de impedimento previstas en la ley. 5.2.1.- Tampoco incurrió en un defecto sustantivo la autoridad enjuiciada, pues para negar la recusación propuesta por el hoy tutelante tuvo en cuenta las disposiciones legales aplicables, estas fueron los artículos 141 del CGP, 229 y 130 del CPACA. 5.3.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, estima la Sala que, tal y como lo consideró el A quo, no se configuran los defectos alegados respecto de la providencia emitida el 1º de agosto de 2019.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela del 19 de septiembre de 2019, mediante el cual la Sección Primera de esta Corporación declaró improcedente la solicitud de amparo respecto de la providencia judicial emitida el 27 de mayo de 2019 y negó las pretensiones de la misma frente a la proferida el 1º de agosto de esta anualidad, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito, según el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Subsección GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ----------------------- [1] Folios 116-117 del C.P. [2] Folios 97-107 del C.P. [3] Folio 1 del C.P. [4] Folios 1-6 del C.P. [5] Folio 1 del C.P. [6] Folio 103 vto. del C1 del expediente en préstamo. [7] Folios 70 a 103 del C1 del expediente en préstamo, posteriormente subsanada mediante memorial del 27 de noviembre de 2018 (Folios 108-113 del C1 del expediente en préstamo). [8] “a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública(…)”. [9] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. [10] Folio 76 del C.P. del expediente en préstamo. [11] Folios 76-84 del C.P. del expediente en préstamo. [12] Folio 82 del C.P. del expediente en préstamo. [13] Ibídem. [14] Por el cual se adopta la revisión y ajuste del plan de ordenamiento territorial del Municipio de Ibagué. [15] Mapa U2 “usos del suelo”. [16] Folios 86-96 del C.P. [17] Folios 96-99 del C.P del expediente en préstamo. [18] Folios 134-136 del C.P. del expediente en préstamo. [19] Folios 134-136 del C.P. del expediente en préstamo. [20] Folio 5 del C.P. [21] Al respecto el tutelante argumentó que la accionada incurrió en el defecto al que se alude por “[n]o haber tenido en cuenta las circunstancias fácticas, reales y actuales, que demuestran que el magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva, a raíz de los argumentos que funda el auto que negó la procedencia de una medida provisional dentro de la acción popular No. 2018- 186-00, que es de su conocimiento tiene interés en el proceso que afecta su independencia e imparcialidad” y por “[d]esconocer el hecho de que dentro del auto del veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019), el magistrado recusado realizó actos de prejuzgamiento, al pronunciarse sobre un asunto que hacía parte del fondo del asunto de la acción popular y tomar posición desde ya respecto el (sic) uso del suelo que debe ser entendido tiene el lugar (sic) donde se encuentran ubicadas las canchas de San Simón comprometiendo su juicio e imparcialidad” (Folio 5 del C.P). [22] En cuanto al defecto sustantivo sostuvo que el accionado incurrió en aquel por “omitir la aplicación de la norma aplicable para la consolidación de una causal de recusación, basando su decisión en una situación que no es real, porque, contrario a lo que afirma el Tribunal Administrativo, en este caso se configura (sic) las causales de impedimento y recusación del numeral 1º del artículo 141 del CGP, que versa sobre el interés directo o indirecto del juez en el proceso, en la medida en que, al realizar un juicio de prejuzgamiento el Dr. Álvarez Silva comprometió su juicio y ahora tiene un interés en que la decisión de fondo sea coherente y no contradiga lo que de manera anticipada afirmó sobre el auto que negó la medida provisional solicitada” (Folio 4 del C.P).

Agregó que incurrió en ese defecto por “haber omitido la procedencia y estudio de la causal del numeral 1º del artículo 1414 (sic) del CGP, afirmando que no se configuraba ninguna de las causales del CPACA y del CGP en cabeza del Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva” (Folio 5 del C.P). [23] Folios 33-35 del C.P. [24] En el escrito de la acción de tutela el actor pidió el decreto de la medida provisional en los siguientes términos: “Con base en el artículo 7 del Decreto del 2591 de 1991 me permito solicitar respetuosamente que, como medida necesaria y urgente para proteger mi derecho al debido proceso, se suspenda la acción popular que cursa en el Tribunal Administrativo del Tolima bajo el radicado No. 2019- 186-00, por cuanto, en este momento aparece al despacho del Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva para resolver el recurso de reposición de (sic) que se interpuso contra su auto del veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) que negó el decreto de una medida provisional, por cuanto, que (sic) el magistrado recusado cuya imparcialidad se alega que está viciada continúa conociendo del proceso, la resolución del respectivo recurso irá inclinada a continuar con su criterio inicial, vulnerando de manera más grave mi derecho al debido proceso, y además, tal decisión dará vía libre a la alcaldía municipal de Ibagué a realizar actividades para la construcción del Megacolegio, lo que incluye la tala de más de 100 árboles, que si fueran cortados para el momento cuando salga la sentencia de tutela, no podrán volver a crecer” (Folio 4 del C.P). [25] Obran notificaciones al Tribunal Administrativo del Tolima, a Alexander Rodríguez Lozano, a la Corporación Autónoma Regional del Tolima, al Consejo Municipal, al Municipio, a la Curaduría Urbana No. 2, todos de Ibagué y al accionante (Folios 36-43 del C.P). [26] Folio 48 del C.P. [27] Folios 50-53 y 92-95 del C.P. [28] Folio 53 del C.P. [29] Folios 55-63 y 72-88 del C.P. [30] Folio 66 del C.P. [31] Folio 90 del C.P. [32] Folios 97-107 del C.P. [33] Folios 115-117 del C.P. [34] Folio 116 del C.P. [35] Folio 116 vto. del C.P. [36] Folio 117 del C.P. [37] Folio 48 del C.P. [38] Corte Constitucional, Sentencia C – 590 de 08 de junio de 2005. [39] Dichos requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014 Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [40] Artículo 86 Numeral 3º.- Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. [41] Artículo 6.

Causales de improcedencia de la tutela, La acción de tutela no procederá:  1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. [42] Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que “el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento para la protección de sus derechos fundamentales.

Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la causa injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior”.

Corte Constitucional, Sentencia T- 480 de 2011. [43] Corte Constitucional, Sentencia T-230 de 2013. Al respecto, el alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”.

Corte Constitucional, Sentencia T- 634 de 2006. Sobre las características del perjuicio irremediable, ver Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2011: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado”. [44] Folio 85 del C.P. del expediente en préstamo. [45] Folios 86-95 del C.P. del expediente en préstamo. [46] Folios 96-99 del C.P. del expediente en préstamo. [47] Folio 1 del C.P. [48] De conformidad con la información contenida en la página web de la Rama Judicial, en el link “Consulta de Procesos”, vínculo: https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.as px?EntryId=D37NgN0ZYlYj57WK6yE4%2fv9jH8o%3d [49] En efecto, no se configura alguna de las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión contenidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y tampoco resulta procedente el extraordinario de unificación de jurisprudencia en los términos del artículo 257 ejusdem. [50] El Consejo de Estado estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional.

Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de unificación del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [51] Corte Constitucional, Sentencia T-267 del 8 de mayo de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio “se manifiesta cuando el funcionario judicial niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su evaluación, y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión comprende las omisiones en la apreciación de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez”. Corte Constitucional. Sentencia T-233 del 29 de marzo de 2007.M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra “El juez, en el ejercicio de su facultad de valoración, deja de apreciar una prueba fundamental para la solución del proceso, ignora sin razones suficientes elementos probatorios cruciales o, simplemente, efectúa un análisis ostensiblemente deficiente e inexacto respecto del contenido fáctico del elemento probatorio”. [52] Corte Constitucional, Sentencia T-442 del 11 de octubre de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell. [53] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. [54] Sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007. [55] Folios 135 vto, y 136 del C.P del expediente en préstamo.