DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Eventos de procedencia / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Negada por no cumplir con los requisitos para su procedencia / PRUEBAS DE OFICIO – En cualquiera de las instancias el juez puede decretar las que considere necesarias para esclarecer los hechos El artículo 212 del CPACA, al regular las oportunidades probatorias en los procesos que se siguen ante esta jurisdicción, restringió el decreto de las pruebas solicitadas en segunda instancia […].

Resulta evidente que no se cumple lo previsto en el citado numeral 1° puesto que las partes no han pedido de común acuerdo la práctica de la prueba solicitada. Tampoco se presenta la situación regulada en el numeral 2° por cuanto ninguna de las pruebas mencionadas en el escrito de apelación fueron decretadas en la primera instancia y dejadas de practicar sin culpa de la parte que las pidió. El apelante no acredita que los hechos que pretende acreditar ocurrieron después de la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia ni que se trata de medios de prueba que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, por lo que no es posible la configuración de la situación prevista en el numeral 5° de la norma precitada.

El despacho encuentra, en consecuencia, que no se dan los supuestos previstos en el artículo 212 del CPACA para la práctica de las pruebas en segunda instancia, razón por la cual se negará el decreto y práctica de las aquellas solicitadas por el apelante. Este despacho estima conducente, pertinente y útil para el esclarecimiento de los hechos en que se funda este medio de control, decretar la práctica de pruebas de oficio […].

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 213 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., Veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2019-01747-01(PI) Actor: LEONARDO ARNEDO MENDOZA Demandado: CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Tema: DECIDE SOBRE LA PRÁCTICA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA Referencia: Auto interlocutorio El despacho se pronunciará en relación con la práctica de pruebas en segunda instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018.

I.- Antecedentes 1.- La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 16 de septiembre de 2019 –fol. 309 a 333, cuaderno principal 2–, decretó la pérdida de la investidura del ciudadano Carlos Alberto Cardona Escobar, concejal del Municipio de Sonsón (Antioquia) para los períodos 2012-2015 y 2016-2019. 2.- El concejal acusado, en la oportunidad procesal correspondiente, presentó recurso de apelación –fol. 348 a 364, cuaderno principal 3– y en él, solicitó la práctica de pruebas y allegó otras para que se tuvieran como tales, en la siguiente forma: “(…) SOLICITUD DE PRUEBAS (…) De manera respetuosa solicito al Honorable Consejo de Estado ordenar si a bien lo tiene la práctica de las siguientes pruebas: 1.- Se exhorte a los Representantes Legales de las sociedades FERRETERÍA Y DEPÓSITO DE MATERIALES EL PROGRESO S.A.S., identificada con NIT 900.772.691-6 y FERRETERÍA EL PROGRESO DE SONSON S.A.S., identificada con el NIT 900.792.150-9, certificar los actuales propietarios de las acciones de ambas empresas con especial precisión de la fecha de suscripción de las acciones y de las ventas o enajenaciones que sobre las mismas se haya efectuado. 2.- Se exhorte a la Cámara de Comercio el Oriente Antioqueño para que aporte al proceso copia actualizada del Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad FERRETERÍA EL PROGRESO DE SONSÓN S.A.S. 3.- Se exhorte a la Registraduría Nacional del Estado Civil a efecto de que certifique sobre los períodos en los cuales ha fungido como concejal el señor CARLOS ALBERTO CARDONA ESCOBAR. 4.- Se exhorte a la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño para que aporte a la presente actuación copia de las actas de constitución de las sociedades FERRETERÍA Y DEPÓSITO DE MATERIALES EL PROGRESO S.A.S., identificada con NIT 900.772.691-6 y FERRETERÍA EL PROGRESO DE SONSÓN S.A.S., identificada con el NIT 900.792.150-9. 5.- Se exhorte a la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño para que precise en el caso de las sociedades FERRETERÍA Y DEPÓSITO DE MATERIALES EL PROGRESO S.A.S., identificada con NIT 900.772.691-6 y FERRETERÍA EL PROGRESO DE SONSÓN S.A.S., identificada con el NIT 900.792.150-9, sobre quiénes en el tiempo de su duración como sociedades han fungido como sus representantes legales. 6.- Se exhorte a la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño a efecto de que certifique en qué momento los datos de contacto de las empresas han sido variados y a solicitud de quién. 7.- Que se ordene el traslado del certificado de libertad y tradición del inmueble identificado con el número de matrícula inmobiliaria 028- 25506 y la ficha predial del mismo expedida por la Oficina de Catastro Departamental, obrantes en el proceso No. 2019-02158-00 que viene tramitando el Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia. 8.- Se exhorte a la administración municipal de Sonsón – Antioquia para que remita con destino al proceso, copias de los cheques emitidos los últimos dos meses por la administración municipal de Sonsón – Antioquia con detalle de los endosos realizados en los títulos y el final cobrado del mismo. 9.- Se exhorte a las entidades bancarias de donde se giraron los cheques que se manifiesta fueron cobrados por el señor Carlos Alberto Cardona Escobar, para que den precisión y legitimidad mediante certificado de los trámites realizados con los títulos valores (cheques) que han sido objeto de mención en la presente actuación. De manera respetuosa solicito al Honorable Consejo de Estado aceptar las siguientes pruebas que aporto con el presente recurso de apelación: 1.- Aporto con destino a la presente actuación copia de las declaraciones de renta de los años 2014, 2015, 2015, 2016 y 2017 de la FERRETERÍA EL PROGRESO DE SONSÓN S.A.S. 2.- Aporto con destino a la presente actuación la certificación de los contratos celebrados por la FERRETERÍA EL PROGRESO DE SONSÓN S.A.S., durante los años 2014 a 2018. 3.- Copia de la Resolución No. 27 del 11 de Julio de 2018 con la cual el Honorable Concejo declara la vacancia absoluta de la curul que venía ocupando el señor CARDONA ESCOBAR. 4.- Copia del contrato de subarriendo suscrito entre la sociedad FERRETERÍA Y DEPÓSITO DE MATERIALES EL PROGRESO S.A.S. y la sociedad FERRETERÍA EL PROGRESO DE SONSÓN S.A.S., así como copia de los documentos contables que dan cuenta de la relación contractual y sus pagos. 5.- Copia simple de los documentos de constitución de las sociedades comerciales FERRETERÍA Y DEPÓSITO DE MATERIALES EL PROGRESO S.A.S. y la sociedad FERRETERÍA EL PROGRESO DE SONSÓN S.A.S. 6.- Copia de las Facturas de Venta emitidas por la FERRETERÍA Y DEPÓSITO DE MATERIALES EL PROGRESO S.A.S. a nombre de la FERRETERÍA Y DEPÓSITOO DE MATERIALES EL PROGRESO DE SONSÓN S.A.S. durante los años 2014 a 2017 y copia de los comprobantes de egreso emitidos por esta sociedad en razón de los pagos de las facturas emitidas por la FERRETERÍA Y DEPÓSITO DE MATERIALES EL PROGRESO S.A.S. durante los años 2014 a 2017 y los correspondientes recibos de caja que se emitieron una vez canceladas. 7.- Certificación de los proveedores durante los años 2014 a 2018 de la FERRETERÍA EL PROGRESO DE SONSON S.A.S., copia de algunas de las facturas emitidas por los mismos. 8.- Copia de la comunicación remitida por el Registrador Seccional de Instrumentos Públicos al Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia en proceso radicado 05001-23-33-000-2019-02158-00 en donde hace entrega del certificado de libertad y tradición del inmueble identificado con el número de matrícula inmobiliaria 028-25506 ubicado en la Carrera 7 No. 12-47 del municipio de Sonsón – Antioquia. 9.- Copia de la ficha predial 21903988 relacionada con el inmueble identificado con el número de matrícula inmobiliaria 028-0025506 (…)”. 3.- El magistrado ponente de la decisión de primera instancia, mediante auto de 7 de octubre de 2019, concedió el recurso de alzada y este despacho, mediante providencia de 7 de noviembre de 2019, admitió el recurso de apelación interpuesto por el solicitante en contra de la sentencia de primera instancia de 16 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 4.- En dicha decisión judicial, igualmente, se corrió traslado del auto admisorio del recurso de apelación por el término de tres (3) días a la acusada y al agente del Ministerio Público, en los términos del artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, para efectos de que, por un lado, el concejal cuestionado ejerciera su derecho de contradicción y solicitara pruebas de acuerdo con el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA– y, por el otro, para que el agente del Ministerio Público eventualmente solicitara la práctica de pruebas y, en todo caso, presentara su concepto sobre la controversia. 5.- Además, se indicó que en atención a que en el recurso de apelación se solicitó la práctica de pruebas y que, eventualmente, dentro del término de traslado previsto en el mencionado artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, la acusada y el agente del Ministerio Público podrían, igualmente, solicitar la práctica de pruebas –conforme al artículo 212 de CPACA–, se resolvería sobre las peticiones probatorias una vez surtido el traslado de que trata el precitado artículo 14 de la Ley 1881 de 2018. 6.- Surtido el término del traslado previsto en la norma antes citada, el solicitante no presentó alegación alguna. 7.- El agente del Ministerio Público intervino dentro del proceso para solicitar que se negara el decreto y práctica de las pruebas pedidas por el apelante y de aquellas que allegó para que fuera tenidas como tales – fol. 11 a 15, cuaderno Consejo de Estado–. 8.- De acuerdo con lo decidido en el auto de 7 de noviembre de 2019, le corresponde al despacho resolver sobre la práctica de pruebas solicitadas por el apelante.

II.- Consideraciones del despacho II.1.- Las pruebas solicitadas en el recurso de apelación 9.- El artículo 212 del CPACA, al regular las oportunidades probatorias en los procesos que se siguen ante esta jurisdicción, restringió el decreto de las pruebas solicitadas en segunda instancia a una serie de casos allí regulados, en la siguiente forma: “(…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

Parágrafo. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles (…)” 10.- Conviene, entonces, analizar las solicitudes probatorias del apelante bajo los lineamientos del mencionado artículo, en la siguiente forma: 10.1.- Resulta evidente que no se cumple lo previsto en el citado numeral 1° puesto que las partes no han pedido de común acuerdo la práctica de la prueba solicitada. 10.2.- Tampoco se presenta la situación regulada en el numeral 2° por cuanto ninguna de las pruebas mencionadas en el escrito de apelación fueron decretadas en la primera instancia y dejadas de practicar sin culpa de la parte que las pidió. 10.3.- El apelante no acredita que los hechos que pretende acreditar ocurrieron después de la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia ni que se trata de medios de prueba que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, por lo que no es posible la configuración de la situación prevista en el numeral 5° de la norma precitada. 11.- El despacho encuentra, en consecuencia, que no se dan los supuestos previstos en el artículo 212 del CPACA para la práctica de las pruebas en segunda instancia, razón por la cual se negará el decreto y práctica de las aquellas solicitadas por el apelante.

II.2.- El decreto y práctica de pruebas de oficio 12.- Este despacho estima conducente, pertinente y útil para el esclarecimiento de los hechos en que se funda este medio de control, decretar la práctica de pruebas de oficio que permitan determinar los siguientes aspectos: 12.1.- Identificar las personas que fungieron como accionistas de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S. – NIT 900.772.691-6 y la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. – NIT 900.792.150-9. 12.2.- Determinar el contenido y los actos de circulación de los cheques con los que fueron cancelados los emolumentos a favor de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. – NIT 900.792.150-9 con ocasión de los contratos estatales de suministro 018, 020, 089 y 101 de 2015 celebrados con el municipio de Sonsón (Antioquia). 12.3.- Comprobar la existencia de un contrato de arrendamiento entre la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S. – NIT 900.772.691-6 y la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. – NIT 900.792.150-9, en relación con el local comercial ubicado en la Carrera 7 No. 12-47 del municipio de Sonsón (Antioquia), así como las relaciones comerciales entre dichas sociedades. 12.4.- Conocer el estado de la denuncia penal que por los hechos que aquí se juzgan fue presentada por el Alcalde de Sonsón, Obed Zuluaga Henao, y las pruebas que pudieran haberse practicado en dicho proceso penal. 13.- Finalmente, en atención al poder especial otorgado por el señor Carlos Alberto Cardona Escobar a la abogada Estefanía Sánchez Zapata, identificada con la cédula de ciudadanía 1.017.149.481 y portador de la tarjeta profesional de abogado 261.130 del Consejo Superior de la Judicatura –fol. 346, cuaderno principal 3–, este despacho procederá a reconocerlo como apoderado judicial del dicho ciudadano en el presente proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: RECHAZAR las solicitudes probatorias realizadas por la apoderada judicial del acusado en el recurso de apelación que presentara en contra de la sentencia de primera instancia, por los motivos expuestos en la parte motiva de este auto.

SEGUNDO: En ejercicio de la facultad oficiosa consagrada en el artículo 213 del CPACA, disponer el decreto y práctica de las siguientes pruebas: 1. Oficiar a la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño a fin de que remita a este proceso copia del documento de constitución de la sociedad Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S. – NIT 900.772.691-6, y con miras a que certifique quiénes han fungido como accionistas de la misma, desde la fecha de constitución de la sociedad hasta la fecha de expedición de la certificación. 2.

Oficiar a la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño a fin de que certifique las personas que han fungido como representantes legales de la sociedad Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S. – NIT 900.772.691-6, desde la fecha de su constitución a la fecha de expedición de la certificación. 3. Oficiar a la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño a fin de que remita a este proceso copia del documento de constitución de la sociedad Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. – NIT 900.792.150-9, y con miras a que certifique quiénes han fungido como accionistas de la misma, desde la fecha de constitución de la sociedad hasta la fecha de expedición de la certificación. 4.

Oficiar a la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño a fin de que certifique las personas que han fungido como representantes legales de la sociedad Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. – NIT 900.792.150- 9 desde la fecha de constitución de la sociedad hasta la fecha de expedición de la certificación. 5. Oficiar al gerente de la entidad financiera BANCOLOMBIA de la sucursal del municipio de Sonsón (Antioquia) ubicada en la Carrera 6 No. 6- 78[1], a fin de que remita copia de los cheques que se relacionan a continuación, así como una certificación que acredite: i) a quién fue pagado el valor indicado en los títulos valores; y ii) quiénes hacen parte de la cadena de endosos de los mismos.

Los cheques aludidos son los siguientes: i. Cheque núm. KK995882 –fol. 52, cuaderno principal 1– cuyo beneficiario fue la Ferretería El Progreso de Sonsón – Contrato núm. 020/2015, relacionado en el comprobante de egreso núm. 2015-01081 que se encuentra al folio 1 del documento “SUMINISTRO N° 020-2015.pdf” –CD fol. 202, cuaderno principal 2–. ii.

Cheque núm.KK996428 –fol. 49, cuaderno principal 1– cuyo beneficiario fue la Ferretería El Progreso de Sonsón – Contrato núm. 089/2015, relacionado en el comprobante de egreso núm. 2015-04095 que se encuentra al folio 1 del documento “SUMINISTRO N° 089-2015.pdf” –CD fol. 202, cuaderno principal 2–. iii. Cheque núm. KK996427 –fol. 51, cuaderno principal 1– cuyo beneficiario fue la Ferretería El Progreso de Sonsón – Contrato núm. 018/2015, relacionado en el comprobante de egreso núm. 2015-04093 que se encuentra al folio 40 del documento “SUMINISTRO N° 018-2015.pdf” –CD fol. 202, cuaderno principal 2–. iv.

Cheque núm. KK996430 –fol. 50, cuaderno principal 1– cuyo beneficiario fue la Ferretería El Progreso de Sonsón – Contrato núm. 101/2015, relacionado en el comprobante de egreso núm. 2015-04096 que se encuentra al folio 1 del documento “SUMINISTRO N° 101-2015.pdf” –CD fol. 202, cuaderno principal 2–. 6. Oficiar a la gerente de la entidad financiera DAVIVIENDA, sucursal del municipio de Sonsón (Antioquia), ubicada en la Carrera 6 No. 7-10[2], a fin de que remita copia de los cheques que se relacionan a continuación, así como una certificación que acredite: i) a quien fue pagado el valor indicado en los títulos valores; y ii) quiénes hacen parte de la cadena de endosos de los mismos.

Los cheques aludidos son los siguientes: i. Cheque núm. 776779 cuyo beneficiario fue la Ferretería El Progreso de Sonsón – Contrato núm. 018/2015, relacionado en el comprobante de egreso núm. 2015-01788 que se encuentra al folio 1 del documento “SUMINISTRO N° 020-2015.pdf” –CD fol. 202, cuaderno principal 2–. ii. Cheque núm. 924785 cuyo beneficiario fue la Ferretería El Progreso de Sonsón – Contrato núm. 020/2015, relacionado en el comprobante de egreso núm. 2015-01343 que se encuentra al folio 107 del documento “SUMINISTRO N° 020-2015.pdf” –CD fol. 202, cuaderno principal 2–. iii.

Cheque núm. 924711 cuyo beneficiario fue la Ferretería El Progreso de Sonsón – Contrato núm. 020/2015, relacionado en el comprobante de egreso núm. 2015-01346 que se encuentra al folio 122 del documento “SUMINISTRO N° 020-2015.pdf” –CD fol. 202, cuaderno principal 2–. iv. Cheque núm. 776765 –fol. 73, cuaderno principal 1– cuyo beneficiario fue la Ferretería El Progreso de Sonsón – Contrato núm. 020/2015, relacionado en el comprobante de egreso núm. 2015-01790 que se encuentra al folio 138 del documento “SUMINISTRO N° 020-2015.pdf” –CD fol. 202, cuaderno principal 2–. v. Cheque núm. 924785 cuyo beneficiario fue la Ferretería El Progreso de Sonsón – Contrato núm. 020/2015, relacionado en el comprobante de egreso núm. 2015-01343 que se encuentra al folio 107 del documento “SUMINISTRO N° 020-2015.pdf” –CD fol. 202, cuaderno principal 2–. 7.

Oficiar al representante legal de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S. – NIT 900.772.691-6, ubicada en la Carrera 7 No. 12-47 del municipio de Sonsón (Antioquia), para que remita copia de los contratos de arrendamiento que tengan como objeto el local comercial ubicado en la Carrera 7 No. 12-47 del municipio de Sonsón (Antioquia), en particular, el celebrado entre aquella y la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. –subarrendamiento–, vigentes para los años en los años 2014 y 2015. 8.

Oficiar al representante legal de la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S. – NIT 900.772.691-6, ubicada en la Carrera 7 No. 12-47 del municipio de Sonsón (Antioquia), para que certifique las transacciones comerciales que en el año 2015 tuvieron dicha sociedad y la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. – NIT 900.792.150-9, allegando copia de los comprobantes que sustente la certificación expedida. 9.

Requerir a la Fiscalía General de la Nación para que certifique el estado de la denuncia penal presentada por el Alcalde del Municipio de Sonsón (Antioquia) radicada el 25 de julio de 2019 –Radicado núm. 20190370516902– en contra de, entre otros, el señor Carlos Alberto Cardona Escobar, en los cuales están siendo investigados, entre otros hechos, aquellos que sustentan este medio de control de desinvestidura.

Así mismo, para que remita copia íntegra del expediente contentivo del citado proceso penal.

TERCERO: Para allegar la información solicitada de oficio en esta providencia, se fija el término de dos (2) días. Por la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, líbrense los correspondientes oficios.

CUARTO: Reconocer a la abogada Estefanía Sánchez Zapata, identificada con la cédula de ciudadanía 1.017.149.481 y portador de la tarjeta profesional de abogado 261.130 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado judicial del señor Carlos Alberto Cardona Escobar en este proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P(4) ----------------------- [1] La dirección de la sucursal se encuentra en la copia de los cheques que se encuentran en los folios 49, 50, 51 y 52 del cuaderno principal 1. [2] https://www.davivienda.com/wps/portal/personas/nuevo#iframe