25000-23-41-000-2015-01393-02 — Consejo de Estado

RECURSO DE APELACIÓN – Frente a decisión tomada en audiencia inicial que declara probada la falta de legitimación en la causa por pasiva / LIQUIDACIÓN FORZOSA DE ENTIDADES VIGILADAS EN EL SECTOR SALUD SOLSALUD E.P.S. S.A. LIQUIDADA - Carece de aptitud jurídica para ser parte / ENTIDAD LIQUIDADA - No puede ser titular de derechos y obligaciones procesales / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – Función de control y seguimiento respecto de la actividad administrativa del liquidador / AGENTE ESPECIAL LIQUIDADOR DE SOLSALUD E.P.S. - Sus actos son susceptibles de control judicial así la entidad se encuentre extinta / AGENTE ESPECIAL LIQUIDADOR DE SOLSALUD E.P.S. - Existencia de actos administrativos no dependen de la permanencia de la entidad en liquidación / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – Capacidad para ser parte en procesos en los cuales se controvierten actos proferidos por liquidación forzosa de entidad promotora de salud SOLSALUD / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No probada / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [E]l Despacho pone de relieve que, como consta en el certificado de existencia y representación legal de Solsalud S.A., expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga, en concordancia con lo dispuesto en la Resolución No. 4964 de 6 de junio de 2014, expedida por el Agente Especial Liquidador, la citada entidad promotora de salud se encuentra liquidada, por lo cual «[…] ningún juez o autoridad administrativa o fiscal puede admitir, demandar o iniciar proceso en contra de la extinta sociedad al configurarse la falta de legitimación pasiva […]».

En consideración a lo anterior, el Despacho advierte que Solsalud S.A. se encuentra extinta y, por ende, carece de capacidad jurídica para asumir las cargas y obligaciones de los sujetos procesales y, en esa medida, el a quo debió haber adoptado las medidas de saneamiento respectivas. En tercer lugar, el Despacho hace énfasis en que la vinculación procesal de la Supersalud en este tipo de controversias, como autoridad encargada de la inspección, vigilancia y control en los trámites de los procesos seguidos en contra de las entidades que se encuentran en proceso de liquidación forzosa, ha sido analizada por esta Sección en reiterados pronunciamientos, en los que se ha mostrado partidaria de considerarla como parte demandada en los mismos. [ ] [E]l Despacho observa que Solsalud S.A., no tiene la capacidad jurídica para constituirse como parte pasiva de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así las cosas, será la Supersalud, con ocasión de sus funciones de seguimiento y control sobre las actuaciones del Agente Especial Liquidador, la entidad que debe fungir como parte demandada en los procesos judiciales que se dirijan contra los actos de este. Por todo lo anterior, la Sala revocará el numeral tercero del auto de 4 de octubre de 2016, por medio del cual el magistrado sustanciador del proceso declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Supersalud, propuesta por la misma entidad.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Concepto En términos generales, se tiene que la legitimación en la causa es aquella relación que debe existir entre las partes del proceso y el interés sustancial del litigio, de tal forma que solo estarán habilitados por la ley aquellos a quienes se les exija la obligación. [ ] [E]s claro que no existirá legitimación en la causa, cuandoquiera que el accionante corresponda a una persona diferente a la que le correspondía formular las pretensiones o cuando el accionado sea distinto a aquel que debía controvertir las pretensiones alegadas por la parte contraria.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, secciones Primera y Tercera, de 17 de julio de 2014, Radicación 25000-23-24-000-2007-00076-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; y de 31 de octubre de 2007, Radicación 11001-03-26-000-1997-13503-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-01393-02 Actor: SOCIEDAD CLÍNICA EMCOSALUD S.A Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Auto que resuelve recurso de apelación Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado judicial de la parte accionante en contra de la decisión proferida por el doctor Oscar Armando Dimaté Cárdenas, Magistrado de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1], en la audiencia inicial celebrada dentro del proceso de la referencia el 4 de octubre de 2016, mediante el cual se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia Nacional de Salud.

I. Antecedentes Mediante escrito presentado ante la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de julio de 2015[2], la Sociedad Clínica Emcosalud S.A. (en adelante Emcosalud S.A.), mediante apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda en contra de la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, en la que se elevaron las siguientes pretensiones: […] 1.

Que se declare la nulidad total de las resoluciones No. 3069 del 20 de mayo de 2014 y 006179 del 13 de agosto de 2014, expedidas por el señor Fernando Hernández Vélez, Agente Especial Liquidador de la EPS SOLSALUD S.A. EN LIQUIDACIÓN, Entidad Promotora de Salud en liquidación, mediante la cual se negó el pago de acreencias de mi poderdante. 2.

Que se ordene el restablecimiento del derecho mediante el reconocimiento y pago de los valores rechazados mediante las resoluciones objeto de controversia. 3. Que se ordene la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos objeto de controversia […]. El conocimiento del asunto le correspondió al doctor Oscar Armando Dimaté Cárdenas, Magistrado de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante providencia de 10 de julio de 2015[3] ofició al Agente Especial Liquidador de la EPS Solsalud S.A. en liquidación (en adelante Solsalud S.A.), para que dentro del término de cinco (5) días, allegara al proceso: […] copias integrales y auténticas de las respectivas constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución, según corresponda de las Resoluciones Nos.: 3069 del 20 de mayo del 2014 y 0006179 del 13 de agosto de 2014, mediante las cuales determinó, calificó y guardó unas acreencias oportunamente presentadas con cargo a la masa liquidatoria de la sociedad solidaria de salud Solsalud EPS S.A. en liquidación, y se resolvió un recurso de reposición respectivamente […].

Asimismo, mediante proveído de 11 de agosto de 2015[4], el mismo magistrado reiteró, con carácter urgente, la solicitud contenida en el Oficio OADC No. 15-278, e igualmente recordó a la autoridad el compromiso que le asiste de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, en el marco de lo establecido en el numeral 7º del artículo 95 de la Constitución. En cumplimiento de lo dispuesto y en atención a lo requerido, el Archivo de Solsalud EPS S.A. Liquidada, remitió al citado Tribunal la información solicitada.

Así las cosas, mediante proveído de 28 de septiembre de 2015[5], el mencionado Tribunal admitió la demanda y advirtió a la entidad demandada que durante el término señalado para dar contestación, debía aportar al expediente «[…] copia de los antecedentes administrativos de los actos demandados según lo establece el parágrafo 1º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 […]».

Por lo anterior, la Superintendencia Nacional de Salud (en adelante Supersalud) contestó la demanda[6] y, dentro del escrito de contestación, propuso como excepciones previas: i) la “falta de legitimación en la causa por pasiva”; ii) la “inexistencia de nexo causal”; iii) la “inexistencia de la obligación”; iv) el “hecho de un tercero” y, finalmente v) la “ausencia de cargos imputables a la Superintendencia Nacional de Salud, falta de señalamientos hechos, acciones y omisiones”.

El 14 de junio de 2016[7], la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corrió traslado de las excepciones presentadas por la Supersalud por el término de tres (3) días[8], de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 175 del CPACA. El 21 de junio de 2016, el apoderado judicial de Emcosalud S.A., descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la Supersalud y se opuso a las mismas.

Frente a las excepciones denominadas “falta de legitimación en la causa por pasiva” y “hecho de un tercero”, señaló que la afirmación consistente en que: «[…] no existe relación contractual entre la SOCIEDAD SOLIDARIA DE SALUD EPS S.A. SOLSALUD hoy liquidada y la Superintendencia Nacional de Salud […]» implica desconocer por completo las funciones y competencias de la entidad, toda vez que «[…] su vínculo con el proceso de liquidación de la SOCIEDAD SOLIDARIA DE SALUD EPS S.A. SOLSALUD hoy liquidada no es de naturaleza contractual sino legal, y no se limita o restringe a efectuar una “labor de seguimiento”, sino que (sic) extiende a adoptar las decisiones tendientes a liquidar una entidad vigilada, y (sic) adelantar el respectivo proceso de liquidación, mediante un Agente Liquidador nombrado directamente por la Superintendencia Nacional de Salud […]».

En el mismo sentido indicó que conforme a lo dispuesto en los artículos 6º, 8º numeral 13 del Decreto 1018 de 2007, en concordancia con los artículos 6º y 7º numeral 13 del Decreto 2462 de 2013, así como lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1015 de 2002, se tiene que: […] la Superintendencia Nacional de Salud, es la directa responsable de realizar y ejecutar la intervención forzosa administrativa para liquidar de (sic) las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud, entre ellas por supuesto la SOCIEDAD SOLIDARIA DE SALUD EPS S.A. SOLSALUD liquidada, así como de aplicar en dicho procedimiento las normas previstas en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan.

Así las cosas, es claro que, contrario a lo manifestado por el excepcionante, la entidad demandada sí tiene relación jurídico material con el objeto del presente asunto, en tanto que los actos administrativos demandados, fueron expedidos en ejecución del proceso de intervención forzosa administrativa para liquidar de SOLSALUD EPS S.A., proceso que conforme a la normatividad señalada, se encuentra directamente bajo la responsabilidad, y es de expresa competencia, de la Superintendencia Nacional de Salud […]».

Aunado a ello, afirma que si bien los actos administrativos demandados fueron expedidos por el Agente Liquidador de Solsalud S.A., ello no exonera de responsabilidad a la Supersalud «[…] frente a los actos y operaciones ejecutados por el funcionario en mención, en tanto que el Agente Liquidador actúa directamente designado por la Superintendencia, y en calidad de tal su nombramiento, funciones y remoción se encuentran supeditadas a las decisiones que adopte este organismo […]».

De otra parte, respecto a la excepción denominada “inexistencia del nexo causal”, advirtió que esta debía denegarse por improcedente por cuanto, a su juicio, el apoderado de la parte accionante plantea que la responsabilidad por los actos administrativos expedidos se le imputa previa existencia de un daño y nexo causal, sin embargo, en el presente evento «[…] no se está acudiendo a demostrar la acción y omisión estatal materializada en un daño antijurídico, en tanto que se está planteando, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ordene la revocatoria de unos actos administrativos en cuya expedición se incurrió en las causales de nulidad de que trata el artículo 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]».

Respecto de la excepción denominada “inexistencia de la obligación”, manifestó que dicha tesis se fundamenta en el entendido que la Supersalud no está facultada para llevar a cabo la contratación de servicios de salud, ni para asumir obligaciones de las entidades en liquidación; no obstante lo anterior, la parte accionante reitera que la Supersalud «[…] no concurre al presente proceso en calidad de responsable del pago de servicios de salud, sino de encargada directa del proceso de intervención forzosa administrativa para liquidar de la SOCIEDAD SOLIDARIA DE SALUD EPS S.A. SOLSALUD liquidada, motivo por el cual es responsable de los actos administrativos proferidos en desarrollo del mismo […]».

Finalmente, frente a la excepción denominada “ausencia de cargos imputables a la Superintendencia Nacional de Salud, falta de señalamientos, hechos, acciones y omisiones”, el apoderado judicial de la parte accionante indica que con base en ella, la Supersalud pretende desconocer su responsabilidad como encargada de los procesos de liquidación de las entidades promotoras de salud, alegando que no expidió los actos administrativos y que de los hechos de la demanda no se deriva ninguna conducta reprochable a la entidad.

Ahora bien, en la audiencia inicial celebrada el 4 de octubre de 2016[9], el Magistrado Oscar Armando Dimaté Cárdenas, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Supersalud y, en consecuencia, indicó que su escrito de contestación de la demanda no se tendría en cuenta dentro del proceso objeto de debate. Igualmente, solicitó al apoderado judicial de Emcosalud S.A. que, en caso de conocerla, allegara al proceso la constancia de la dirección física o electrónica de notificación del Agente Especial Liquidador de la EPS Solsalud S.A. Una vez notificado de la decisión, el apoderado judicial de Emcosalud S.A., presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, en contra de la misma, y como sustento señaló que la decisión adoptada por el magistrado sustanciador no resulta ajustada al ordenamiento jurídico, toda vez que la Supersalud tiene la función legal de liquidar las entidades vigiladas, en este caso, Solsalud S.A. y que, de esa manera, debe responder por la legalidad de los actos administrativos expedidos en el marco de dicho proceso de liquidación. El magistrado Dimaté Cárdenas resolvió no reponer la decisión en virtud de la cual dispuso «[…] no tener en cuenta el escrito de contestación de la demanda presentado por la Supersalud, comoquiera que no tiene legitimación en la causa para ser parte demandada […]» y rechazó por improcedente el recurso de apelación presentado por la parte accionante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243 del CPACA.

Frente a tal decisión, el apoderado judicial de Emcosalud S.A., presentó recurso de queja al considerar que la anterior decisión no se encontraba dentro de las causales 1ª, 2ª, 3ª y 4ª del citado artículo. Este Despacho, al resolver el citado recurso de queja, mediante auto de 12 de abril de 2018, advirtió que, frente a la decisión de no tener en cuenta la contestación de la demanda presentada por la Supersalud, sí procedía el recurso de apelación, toda vez que dicho pronunciamiento «[…] resolvió, sin enunciarlo, la excepción de falta de legitimación en la causa, que fuera alegada por dicha Superintendencia en el escrito de contestación; asunto que conforme a lo previsto en el último inciso del numeral 6º del artículo 180 del CPACA, sí es susceptible del recurso de apelación […]».

En tal sentido, la Sala Unitaria de la Sección Primera del Consejo de Estado resolvió: […]

PRIMERO: ESTIMAR mal denegado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la decisión adoptada por el doctor Oscar Armando Dimaté Cárdenas, Magistrado de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 4 de octubre de 2016 dentro de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.

En consecuencia, se ordena al a quo CONCEDER la alzada, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]. II. La providencia apelada Del acta de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, celebrada el 4 de octubre de 2016, se advierte que el magistrado sustanciador del proceso, al declarar la falta de legitimación por pasiva de la Supersalud, señaló[10]: […] Se pone de presente que la demanda fue interpuesta en contra del Ministerio de Salud y Protección Social, de la Superintendencia Nacional de Salud y del Agente Liquidador de la EPS Solsalud S.A. en liquidación, por cuanto este último fue quien a través de unos actos administrativos denegó el pago de unas acreencias de la Sociedad Clínica Emcosalud S.A. […] Posteriormente, mediante providencia del 28 de septiembre de 2015, folios 326 a 328 del cuaderno principal, se admitió la demanda de la referencia y se ordenó notificar personalmente al Agente Especial Liquidador de la EPS Solsalud S.A. en liquidación, o a su delegado o a quien hiciera sus veces, con la entrega de una copia de la demanda y sus anexos, comoquiera que el objeto del debate se centraba en unos precisos actos emitidos por esta autoridad y no por las demás entidades demandadas, quienes carecen de legitimación en la causa.

Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 del Código General del Proceso, según el cual las entidades jurídicas que se encuentren en estado de liquidación deberán ser representadas por su liquidador; asimismo, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011, que dispone que al admitir la demanda, deben ser notificados quienes tienen interés directo en las resultas del proceso. […] De otro lado, mediante escrito radicado el día 11 de febrero de 2016, folios 348 a 383 del cuaderno principal, la Superintendencia Nacional de Salud, mediante apoderado judicial, contestó la demanda de la referencia y descorrió traslado de la medida cautelar solicitada.

Pese a que dicha entidad no fue vinculada mediante el auto del día 28 de septiembre del año 2015, por el cual se admitió la demanda, folios 326 a 328 del cuaderno principal, razón por la cual, su escrito de contestación de la demanda, no será tenido en cuenta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto del debate, comoquiera que no tiene legitimación en la causa para ser parte demandada, tal como se advierte del mismo escrito […].

III. Fundamentos del recurso de apelación En la citada audiencia inicial, el apoderado judicial de Emcosalud S.A., interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, en contra de la decisión de declarar la falta de legitimación por pasiva de la Supersalud, quedando registrado en el CD[11], contentivo de la misma, lo siguiente: […] Primero, frente a la legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia Nacional de Salud, si bien en el auto admisorio de la demanda no se incluyó expresamente a la superintendencia, lo cierto es que el escrito de la demanda si fue dirigido expresamente en contra de la Superintendencia Nacional de Salud, así mismo, la demanda no fue objeto de rechazo respecto de la Superintendencia Nacional de Salud, por lo cual su concurrencia al presente proceso desde el punto de vista procesal, no resulta en modo alguno irregular.

Ahora bien, desde el punto de vista sustancial, honorable Magistrado, debo esgrimir las siguientes consideraciones en virtud de las cuales considero debe revocar la providencia recurrida, dado que la legitimación en la causa de la Superintendencia es notoria en el presente asunto, dadas las funciones que legalmente le han sido asignadas a la Superintendencia en el caso de la liquidación de las entidades promotoras de salud. […] Así las cosas, se puede colegir sin asomo de duda que es directamente la Superintendencia Nacional de Salud, la responsable de realizar y ejecutar los procedimientos de toma de posesión y liquidación de las entidades promotoras de salud, entre ellas Solsalud EPS que, valga decir, en este momento se encuentra liquidada, por lo cual su concurrencia al presente asunto como parte pasiva, resulta jurídicamente imposible, dado que su existencia en términos legales se encuentra terminada.

Ello conforme lo ordenó el mismo agente liquidador, mediante la Resolución No. 4964 del 6 de junio de 2014, por lo cual es la Superintendencia Nacional de Salud la llamada a responder por la legalidad de los actos administrativos proferidos de la entidad que actualmente se encuentra liquidada y cuya personería jurídica se encuentra extinta. […] Ahora bien, este asunto ya fue tratado por el Consejo de Estado quien se pronunció sobre la legitimación en la causa por pasiva en estos asuntos y también en un caso de reclamación o de solicitud de nulidad de un acto administrativo proferido por una entidad liquidada.

Este pronunciamiento fue proferido mediante providencia de 28 de enero de 2016 con ponencia del consejero Guillermo Vargas Ayala, dentro del proceso No. 2015-00041- 01, en el cual se esgrimieron las siguientes consideraciones que me permito poner en conocimiento del honorable Magistrado, para que sean estudiadas y evaluadas para la revocatoria de la providencia que se está recurriendo. […] De la lectura de las anotadas normas, se desprende que un particular llamado liquidador, por mandato legal, desarrolla funciones públicas administrativas transitorias, también se advierte que las decisiones que expide, producto del desarrollo de esas funciones, son actos administrativos, es decir que las decisiones del liquidador en los términos expuestos, gozan de los atributos de este tipo de normas, dentro de las cuales se encuentra la presunción de legalidad.

En tal orden las decisiones que dicte el liquidador se incorporan al ordenamiento jurídico y no desaparecen sino hasta tanto un Juez de la república, en este caso la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los deja sin efectos o declare su nulidad, siendo ello así, es claro que la existencia de esos actos administrativos no pende de la existencia de la entidad que está siendo objeto del proceso de liquidación forzosa y por ello es procedente el análisis de la legalidad aun cuando el procedimiento a que se haya aludido ya haya finalizado […].

Posteriormente, frente a la legitimación con la causa por pasiva de la Superintendencia Nacional de Salud, el Consejo de Estado analizó las mismas normas que acabo de citar en el alegato precedente y concluyó lo siguiente: […] De lo expuesto se desprende que la labor de la Superintendencia es no solo de designación del liquidador, sino de control sobre sus actuaciones, lo cual implica que deba vincularse al proceso de la referencia en orden a que se pronuncie sobre la legalidad de las decisiones que se censuran.

Tal conclusión se reafirma si se lee lo dispuesto en los artículos 11.3.1.1.A del Decreto 2555 de 2010 por el cual se recogen y se reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones, pues allí se determina con claridad la función de seguimiento por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN, entiéndase Superintendencia Nacional de Salud, respecto de la actividad administrativa que despliega el liquidador […].

Posteriormente, el Consejo de Estado concluye que el Tribunal incurrió en un error al rechazar la demanda respecto de la Superintendencia Nacional de Salud en la providencia recurrida en el caso objeto de estudio en dicha providencia, de lo cual se debe anotar como conclusión, honorable Magistrado, que la decisión que se acaba de adoptar no resulta ajustada al ordenamiento jurídico, en el sentido de que como se acaba de exponer, la Superintendencia Nacional de Salud tiene directamente la función legal de adelantar las funciones de liquidación de las entidades vigiladas, en este caso, de Solsalud EPS S.A. Por tal motivo, debe responder por la legalidad de los actos administrativos expedidos, en el marco de dicho proceso de liquidación, más aun cuando en el presente asunto nos hayamos dentro del proceso de liquidación, el cual fue terminado y frente a una entidad, en este caso Solsalud EPS, cuya personería jurídica se encuentra extinta al haberse terminado el proceso de liquidación […].

IV. Consideraciones del Despacho IV.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 del CPACA, esta Corporación resulta competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de Emcosalud S.A., en contra de la decisión proferida en la audiencia inicial de 4 de octubre de 2016, que declaró la falta de legitimación por pasiva de la Supersalud.

Cabe resaltar que el artículo 180 del CPACA, dispone: […] Vencido el término de traslado de la demanda o de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […] Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso […]. (negrillas fuera del texto). En tal sentido, cuandoquiera que un auto decida sobre las excepciones previas, el accionante podrá interponer el recurso de apelación para que el superior jerárquico determine si debe revocarse o no la decisión adoptada por el juzgador de primera instancia, como en efecto ocurrió en el presente caso, toda vez que con la decisión de no tener en cuenta la contestación de la demanda presentada por la Supersalud aduciendo que «[…] no tiene legitimación en la causa para ser parte demandada […]», el magistrado Dimaté Cárdenas resolvió, sin enunciarlo, la excepción de falta de legitimación en la causa que fue alegada por dicha entidad en el escrito de contestación de la demanda.

V. Legitimación en la causa En términos generales, se tiene que la legitimación en la causa es aquella relación que debe existir entre las partes del proceso y el interés sustancial del litigio, de tal forma que solo estarán habilitados por la ley aquellos a quienes se les exija la obligación. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado lo siguiente: […] En este sentido y en lo atinente a la legitimación en la causa, la Sala recuerda que la misma se refiere a la posibilidad de que la persona formule o controvierta las pretensiones contenidas en la demanda por ser el sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida en el proceso.

Es claro, la legitimación atañe a la relación sustancial que existe entre las partes del proceso y el interés en litigio o que es el objeto de la decisión reclamada[12] […]. De acuerdo con el planteamiento anterior, es claro que no existirá legitimación en la causa, cuandoquiera que el accionante corresponda a una persona diferente a la que le correspondía formular las pretensiones o cuando el accionado sea distinto a aquel que debía controvertir las pretensiones alegadas por la parte contraria.

En tal sentido, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha precisado que: […] En relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación (…) se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa. La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo.

Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa, no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda. En consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra[13] […].

VI. Caso concreto Emcosalud S.A. a través de su apoderado judicial, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y de la Superintendencia Nacional de Salud, con miras a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones con número de radicado: (i) 3069 de 20 de mayo de 2014; y (ii) 006179 de 13 de agosto del mismo año, mediante las cuales el Agente Especial Liquidador de Solsalud S.A. en liquidación, denegó el pago de unas acreencias.

Mediante proveído de 11 de agosto de 2015, el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia reiteró lo dispuesto por su Despacho en auto de 10 de julio del mismo año en el que ofició al Agente Especial Liquidador de Solsalud S.A., para que dentro del término de cinco (5) días, allegara al proceso las «[…] copias integrales y auténticas de las respectivas constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución […]» de las Resoluciones demandadas.

En cumplimiento de lo dispuesto y en atención a lo requerido, el Archivo de Solsalud EPS S.A. Liquidada, remitió al citado Tribunal la información solicitada, por lo que a través de proveído de 28 de septiembre de 2015, el mencionado magistrado sustanciador admitió la demanda y ordenó notificar personalmente al Agente Especial Liquidador de Solsalud S.A., a su delegado o a quien hiciera sus veces.

La Supersalud contestó la demanda[14] y, dentro del escrito de contestación, propuso como excepciones previas, entre otras, la “falta de legitimación en la causa por pasiva”. En tal sentido, el 14 de junio de 2016, la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corrió traslado de las excepciones presentadas por la mencionada entidad.

Conforme a lo anterior, el 21 de junio de 2016, el apoderado judicial de Emcosalud S.A., se opuso a las mismas, y frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, indicó que dicho planteamiento implica el total desconocimiento de las funciones y competencias que por ley se han encargado a la Supersalud. En la audiencia inicial de 4 de octubre de 2016, el magistrado Oscar Armando Dimaté Cárdenas declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Supersalud y, en consecuencia, indicó que su escrito de contestación de la demanda no se tendría en cuenta dentro del proceso objeto de debate.

Al respecto, el apoderado judicial de Emcosalud S.A., presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, en contra de la anterior decisión, y de esa manera, señaló que la decisión adoptada por el magistrado sustanciador, no se ajustaba al ordenamiento jurídico, toda vez que la Supersalud tiene la función legal de liquidar las entidades vigiladas y, en tal sentido, debe responder por la legalidad de los actos administrativos expedidos por Solsalud S.A. en el marco de dicho proceso de liquidación. El magistrado sustanciador resolvió no reponer la decisión recurrida por la parte accionante y rechazó por improcedente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243 del CPACA.

Frente a tal decisión, el apoderado judicial de Emcosalud S.A., presentó recurso de queja al considerar que «[…] la Superintendencia Nacional de Salud tiene directamente la función legal de adelantar las funciones de liquidación de las entidades vigiladas, en este caso, de Solsalud EPS S.A. Por tal motivo, debe responder por la legalidad de los actos administrativos expedidos, en el marco de dicho proceso de liquidación, más aún cuando en el presente asunto nos hayamos dentro del proceso de liquidación, el cual fue terminado y frente a una entidad, en este caso Solsalud EPS, cuya personería jurídica se encuentra extinta al haberse terminado el proceso de liquidación […]».

Este Despacho, mediante auto de 12 de abril de 2018, advirtió que frente a la decisión de no tener en cuenta la contestación de la demanda presentada por la Supersalud, sí procedía el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 del CPACA y, en tal sentido, lo declaró mal denegado y en efecto, concedió la alzada.

Previo el anterior recuento procesal, y con miras a resolver la controversia, el Despacho procederá a analizar si, en el presente caso, la Supersalud se encuentra legitimada en la causa para actuar como parte demandada dentro de esta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Sea lo primero resaltar que el argumento conforme al cual la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Supersalud, se basó en que fue el Agente Especial Liquidador de Solsalud S.A. quien profirió los actos administrativos demandados y no la citada entidad.

Para resolver la controversia, el Despacho pone de relieve que, como consta en el certificado de existencia y representación legal de Solsalud S.A., expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga, en concordancia con lo dispuesto en la Resolución No. 4964 de 6 de junio de 2014, expedida por el Agente Especial Liquidador, la citada entidad promotora de salud se encuentra liquidada, por lo cual «[…] ningún juez o autoridad administrativa o fiscal puede admitir, demandar o iniciar proceso en contra de la extinta sociedad al configurarse la falta de legitimación pasiva […]».

En segundo lugar, el Despacho resalta que, mediante providencia de 25 de enero de 2018, la Sección Primera del Consejo de Estado modificó la tesis expuesta en el auto de 28 de enero de 2016, reiterado mediante auto de 2 de junio del mismo año, en lo que respecta a la legitimación por pasiva cuando se demanda a personas jurídicas extintas y que, en esa medida, no cuentan con capacidad para ser parte en procesos judiciales, y al efecto precisó lo siguiente: […] Esta Sala, estudiados los argumentos esbozados en los autos de 28 de enero y 2 de junio de 2016, considera que es acertado señalar, de una parte, que los actos administrativos por medio de los cuales se califican créditos o se resuelven reclamaciones sobre tal calificación o cualquiera otros que se dicten en el curso del proceso de liquidación forzosa administrativa, no pueden carecer de control por parte de esta jurisdicción por el hecho de que la entidad que los ha expedido haya terminado su existencia. Igualmente considera válido señalar que la existencia de los actos administrativos no depende de la permanencia de la entidad que está siendo objeto del proceso de liquidación forzosa administrativa.

Sin embargo, dichas consideraciones no pueden desconocer el hecho consistente en que la liquidación de una sociedad como SOLSALUD E.P.S. S.A. persigue «[…] mediante la realización de una cadena de actos complejos, la conclusión de las actividades pendientes al tiempo de la disolución, la realización de los activos sociales, el pago del pasivo externo, la repartición del remanente de dinero o bienes entre los socios y la extinción de la persona jurídica-sociedad […]»[15] y que SOLSALUD E.P.S. S.A. (LIQUIDADA), precisamente, luego del desarrollo de su proceso de liquidación, se extinguió, conforme se acredita del contenido de la Resolución 004964 de 6 de junio de 2014, expedida por el Agente Especial Liquidador, Fernando Hernández Vélez (folios 743-772, Cuaderno Principal 2)[16] y del certificado de existencia y representación legal de dicha entidad promotora de salud, en el cual consta la inscripción del mencionado acto administrativo (folios 775- 776, Cuaderno Principal 2).

Lo anterior quiere indicar que SOLSALUD E.P.S. S.A. (LIQUIDADA) no tiene la aptitud jurídica para ser sujeto de relaciones jurídicas y, en consecuencia, no puede ser titular de derechos y obligaciones procesales, ni asumir las cargas y responsabilidades que se desprendan del proceso, como podría ser una eventual condena al restablecimiento del derecho solicitado por el demandante.

Nótese cómo el artículo 53 del CGP[17] reconoce la capacidad de las personas jurídicas para ser parte dentro de los procesos judiciales, partiendo del supuesto de que ellas existan. Esta Sala, entonces, modificará la tesis expuesta en los autos de 28 de enero y 2 de junio de 2016, por cuanto, como lo ha indicado esta Corporación, no es posible que una persona jurídica extinta, lo que le impide ser sujeto de derechos y obligaciones, pueda ser parte en un proceso judicial y estima, en consecuencia, que la decisión de 7 de julio de 2015, consistente en rechazar la demanda presentada por la CLÍNICA CHICAMOCHA S.A. frente a SOLSALUD E.P.S. S.A. (LIQUIDADA), se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico […].

En consideración a lo anterior, el Despacho advierte que Solsalud S.A. se encuentra extinta y, por ende, carece de capacidad jurídica para asumir las cargas y obligaciones de los sujetos procesales y, en esa medida, el a quo debió haber adoptado las medidas de saneamiento respectivas. En tercer lugar, el Despacho hace énfasis en que la vinculación procesal de la Supersalud en este tipo de controversias, como autoridad encargada de la inspección, vigilancia y control en los trámites de los procesos seguidos en contra de las entidades que se encuentran en proceso de liquidación forzosa, ha sido analizada por esta Sección en reiterados pronunciamientos[18], en los que se ha mostrado partidaria de considerarla como parte demandada en los mismos.

En ese sentido, la Sección Primera de esta Corporación, mediante el citado auto de 28 de enero de 2016, que se cita in extenso, indicó lo siguiente: «[…] 5.1.2.2.- De la Superintendencia Nacional de Salud En los artículos 296 y siguientes del EOSF se encuentra consignado todo el régimen de control que debe desplegar el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (en adelante FOGAFIN), en el Proceso de Liquidación Forzosa sobre las actuaciones del liquidador, el cual debe entenderse aplicable a la Superintendencia Nacional de Salud por la orden dispuesta en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994 que se transcribió en el primer acápite de las consideraciones de éste proveído[19].

El artículo 296 ibídem refleja el designio del Legislador tendiente a que FOGAFIN, es decir, la citada Superintendencia, adelante las gestiones pertinentes en aras a garantizar el buen desarrollo del proceso de liquidación: “ARTICULO 296. INTERVENCION DEL FONDO DE GARANTIAS EN EL PROCESO DE LIQUIDACION FORZOSA ADMINISTRATIVA. 1. Atribuciones generales.

En los procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria [Superintendencia Nacional de Salud], corresponderá al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras [Superintendencia Nacional de Salud]: a. Designar, remover discrecionalmente y dar posesión a quienes deban desempeñar las funciones de liquidador y contralor y fijar sus honorarios.

Para el efecto podrá establecer sistemas de regulación e incentivos en función de la eficacia y duración de la gestión del liquidador; b. Llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores de las instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia [Superintendencia Nacional de Salud], tanto de las que sean objeto de liquidación forzosa administrativa dispuesta por la misma Superintendencia [Superintendencia Nacional de Salud], como de las instituciones financieras cuya liquidación haya sido dispuesta por el Gobierno Nacional; así como las liquidaciones voluntarias mientras registren pasivo con el público.

Se exceptuarán de seguimiento las entidades que mediante normas de carácter general determine el Gobierno Nacional y aquellas cuyo seguimiento corresponda a Fogacoop. Para el desarrollo de la función aquí señalada el Fondo [Superintendencia Nacional de Salud] observará las normas que regulan tales procesos, según la modalidad adoptada, seguimiento que se llevará a cabo hasta que termine la existencia legal de la entidad o, en su caso, hasta que se disponga la restitución de la entidad a los accionistas, una vez pagado el pasivo externo, en los términos del numeral 2 del artículo 116 del presente Estatuto.

En ningún caso deberá entenderse que la facultad de seguimiento del Fondo [Superintendencia Nacional de Salud] se extiende al otorgamiento o celebración de operaciones de apoyo que impliquen desembolso de recursos por parte del Fondo [Superintendencia Nacional de Salud], respecto de entidades financieras no inscritas en el Fondo [Superintendencia Nacional de Salud], sometidas a proceso liquidatario.

A partir de la vigencia de la presente ley, las entidades financieras en liquidación respecto de las cuales el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras [Superintendencia Nacional de Salud] deba realizar seguimiento a la gestión del liquidador, deberán pagar a favor del Fondo [Superintendencia Nacional de Salud] las tarifas que para el efecto establezca el Gobierno Nacional mediante normas de carácter general.

En todo caso, tales tarifas deberán ser cubiertas por la entidad respectiva, con cargo a los gastos de administración. Tratándose de entidades financieras sometidas a proceso de liquidación voluntaria, el seguimiento por parte del Fondo [Superintendencia Nacional de Salud] se llevará a cabo hasta que termine la existencia legal de la entidad o hasta que se entreguen los activos remanentes a los accionistas, una vez pagado el pasivo externo. c. Emitir concepto previo a la selección de quienes han de realizar el avalúo de los activos; d. Objetar e impugnar en vía gubernativa o judicialmente los actos del liquidador de los que puedan derivarse obligaciones a cargo del Fondo [Superintendencia Nacional de Salud] por concepto del seguro de depósitos.

En el evento en que el Fondo [Superintendencia Nacional de Salud] impugne determinados créditos, se suspenderá el seguro de depósitos correspondiente mientras se decide la impugnación administrativa o judicial, mediante providencia ejecutoriada. 2. Seguimiento a la actividad del liquidador. Para efectos del seguimiento de la actividad de los liquidadores el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras [Superintendencia Nacional de Salud] tendrá, en cualquier tiempo, acceso a los libros y papeles de la entidad y a los documentos y actuaciones de la liquidación, sin que le sea oponible reserva alguna, con el objeto de examinar la gestión y eficacia de la actividad del liquidador, sin perjuicio de la facultad de removerlo libremente.

Para llevar a cabo el seguimiento previsto en este numeral, el Fondo [Superintendencia Nacional de Salud] podrá cuando lo considere necesario contar con la asistencia de entidades especializadas. (…)”. (Subrayado fuera de texto). De lo expuesto se desprende que la labor de la Superintendencia es no sólo de designación del liquidador sino de control sobre sus actuaciones, lo cual implica que deba vincularse al proceso de la referencia en orden a que se pronuncie sobre la legalidad de las decisiones que se censuran.

Tal conclusión se reafirma si se lee lo dispuesto en los artículos 11.3.1.1.1.a 11.3.1.1.4. y 11.3.15.1.1 del Decreto 2555 de 2010 “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”, pues allí se determina con claridad la función de seguimiento de parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - FOGAFIN (entiéndase Superintendencia Nacional de Salud), respecto de la actividad administrativa que despliega el liquidador.

Veamos: […] De igual manera, es necesario que se vincule al proceso a la Superintendencia Nacional de Salud dada la relación de control y seguimiento que tiene sobre las actuaciones del liquidador en la forma explicada en el respectivo capítulo […]». (Subrayado y negrilla fuera de texto). Con fundamento en las anteriores consideraciones, el Despacho observa que Solsalud S.A., no tiene la capacidad jurídica para constituirse como parte pasiva de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, R E S U E L V E PRIMERO.- REVOCAR el numeral tercero del auto de 4 de octubre de 2016, por medio del cual el doctor Oscar Armando Dimaté Cárdenas, Magistrado de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Supersalud, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Ordenar al Magistrado Sustanciador del proceso adoptar las medida de saneamiento respectivas, en relación con la vinculación como parte demandada del Agente Especial Liquidador de Solsalud S.A, ordenada mediante auto de 28 de septiembre de 2015, de acuerdo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P(10) ----------------------- [1] Expediente llegó al Despacho el 10 de septiembre de 2018 [2] Folios 1 a 12. [3] Oficio OADC No. 15-278. Folio 282. [4] Folio 290. [5] Folios 326 a 328. [6] Folios 348 a 355. [7] Folio 396. [8] El término corrió del 17 al 21 de junio de 2016. [9] Folios 410 a 415. [10] Min 9:33 a 9:37. [11] Min 09:17 a 09:48. [12] Consejo de Estado, Sección Primera;

Sentencia de 17 de Julio de 2014; Rad. 2007-00076-01. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. [13] Consejo de Estado, sección tercera; sentencia de octubre 31 de 2007; rad. 13503, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [14] Folios 348 a 355. [15] Nota original de la providencia citada: REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario – Tomo II, Bogotá: Editorial Temis S.A.: 2002.

Página 304. [16] Nota original de la providencia citada: En dicho documento se indicó: «[…]

RESUELVE

[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar terminada la existencia legal de la SOCIEDAD SOLIDARIA DE SALUD SOLSALUD EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN, con domicilio en Bucaramanga, identificada con el NIT: 804.001.273-5 y consecuentemente, la cancelación de las matrículas mercantiles de las Sucursales y/o Agencias de la SOCIEDAD SOLIDARIA DE SALUD SOLSALUD EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN, identificada con el NIT: 804.001.273-5 […]

ARTICULO SEGUNDO: Ordenar la inscripción de esta resolución en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Bucaramanga, la cancelación de la Matrícula Mercantil, la cancelación del registro como Agente Especial Liquidador de Fernando Hernández Vélez y la inserción en el certificado de existencia y representación legal del siguiente texto: […] Conforme a lo dispuesto en la Resolución No. 4964 de 6 de junio de 2014 expedida por el Agente Especial Liquidador, la SOCIEDAD SOLIDARIA DE SALUD SOLSALUD EPS S.A. se encuentra Liquidada, por lo cual, a partir de la fecha de este registro ningún juez de la república pude (sic) admitir demanda en contra de la extinta sociedad al configurarse la falta de legitimación por activa) […]». [17] Nota original de la providencia citada: Como lo indica el artículo 53 del Código General del Proceso, son partes en un proceso judicial «[…] 1.

Las personas naturales y jurídicas […]». [18] En relación al tema, se encuentran, entre otros: Consejo De Estado, Sección Primera. Auto de 28 de enero de 2016. Rad. 2015-00041-01. C.P. Guillermo Vargas Ayala. Consejo de Estado, Sección Primera. Auto de 25 de enero de 2018, rad. 2015-00181-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; Consejo de Estado, Sección Primera.

Auto de 25 de enero de 2018, rad. 2015- 00320-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; Consejo de Estado, Sección Primera. Auto de 24 de mayo de 2018, rad. 2015-00794-01. C.P. Oswaldo Giraldo López. [19] Teniendo en cuenta además que dicha entidad fue la encargada de nombrar al liquidador de la EPS según consta en la Resolución No. 671 del 27 de marzo de 2012 expedida por la citada Superintendencia. Ver anexo CD.