44001-23-33-000-2013-00160-01 — Consejo de Estado

44001-23-33-000-2013-00160-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2019-11-15

Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: María Cristina Epieyú En Calidad De Autoridad Tradicional De La Comunidad Indígena Wayúu De Jepimana·Demandado: Nación – Ministerio De Defensa Nacional – Policía Nacional

De qué trata

Síntesis: Efectivamente, al comprobar el acervo, para el momento en que se adoptó la orden de inhabilitación, aun cuando la Fiscalía si contaba con el deber de investigar la presunta comisión del delito regulado por el 385 del Código Penal, las pruebas resultaban insuficientes en lo referente a la presunta trasgresión del bien a la salud pública y, adicionalmente, dicho operativo afectaba de manera injustificada el desarrollo de una actividad ancestral. (…) Nótese que esta Sala no desconoce el papel primordial del ente acusador a la hora de garantizar el cumplimiento de la política pública de lucha contra las drogas, sin embargo, ello no significa que pueda adoptar decisiones que no superen el test de necesidad previsto en las respectivas guías internacionales. (…) En definitiva, el reconocimiento del carácter multicultural del Estado Colombiano y la protección de su riqueza étnica, trae consigo el notorio deber de las autoridades policivas y judiciales de implementar rutas específicas para el abordaje del proceso investigativo y judicial, no solo por el respeto constitucional de la jurisdicción de los pueblos indígenas, sino porque estas minorías étnicas afrontan los efectos del narcotráfico de forma específica, siendo utilizados por los grupos delincuenciales y recibiendo en mayor medida sus represalias. (…) Expresado de otro modo, la prevención del delito de narcotráfico en tratándose de territorios ancestrales, notoriamente, refiere a un contexto confuso en el que las minorías étnicas (prácticas y territorios) se someten a complejos patrones bélicos, en cuyo marco el órgano acusador debe garantizar tanto la protección de la salud pública como el goce de los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección. (…) En este asunto a la autoridad judicial le era exigible un deber categórico de iniciar la acción penal siguiendo un protocolo diferencial y, en consecuencia, investigar la presunta conducta denunciada por las fuerzas militares, para adoptar decisiones de protección solo en el evento en que fuera claro el uso de las pistas en el contexto a que refiere el capítulo del Código Penal de “tráfico de estupefacientes y otras infracciones”. (…) Así las cosas, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, si imponían a la Fiscalía una obligación más estricta de verificar la necesidad de la medida, razón por la cual el hecho de adelantar el proceso investigativo sin adoptar un enfoque étnico diferencial constituye en sí misma una amenaza al derecho colectivo a la seguridad pública. (…) En este orden de ideas, no guarda razón el apelante cuando sostiene que el deber de protección de la Fiscalía se circunscribía al seguimiento de los protocolos de inhabilitación, en virtud de los cuales el Ministerio Público participó del operativo y se verificó que la detonación de las cargas explosivas no afectara a personas, animales o viviendas; pues también es cierto que no existía prueba suficiente que permitiera al ente acusador deducir razonablemente que las pistas eran utilizadas para el sobrevuelo de aeronaves vinculadas “tráfico de estupefacientes” y no para el desarrollo de la práctica deportiva a que alude la parte demandante.RECURSO DE APELACIÓN EN MEDIO DE CONTROL PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIÓN - Se configura al afectarse la garantía de la conservación de las tradiciones indígenas / LEGADO DEL PATRIMONIO CULTURAL INMATERIAL DE LA NACIÓN - Juego tradicional suwachirra aman es una práctica Wayúu que promueve referentes educativas y culturales / DERECHO A LA CONSULTA PREVIA - Los pueblos indígenas deben ser convocados a consulta previo a tomar decisiones administrativas que afecten su integridad social, cultural y económica[E]l examen de la actuación aparece claro que el juego tradicional suwachirra aman goza de tal carácter, en particular, por tratarse de una práctica que promueve referentes educativas y culturales de la cultura Wayúu y sirve como un instrumento de fomento del liderazgo, la convivencia y la tolerancia en el relacionamiento entre sus clanes. (…) Con base en lo anterior, resulta cierto que, ante cualquier medida administrativa que pueda afectar esta tradición, en principio, se debería agotar el mecanismo de la consulta previa a que refiere los artículos 2° y 6° del Convenio 169 de la OIT, en tanto el ejercicio de dicho mecanismo, le permite a la etnia Wayúu, “[…] preservar la identidad (…), siendo determinante asegurar la supervivencia, garantizando su autonomía en los ámbitos que les competen y asegurando que cualquier actividad adelantada por el Estado que pueda afectarlas directamente les sea consultada y no vaya en desmedro de su integridad social, cultural y económica […]”. (…) Aun así, también es una realidad que la Directiva 1° de 26 de marzo de 2010, denominada: “garantía del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos étnicos nacionales”, preceptuó, en su numeral 3°, que las “medidas urgentes en materia de salud, epidemias, índices preocupantes de enfermedad y/o morbilidad, desastres naturales y garantía o violación de Derechos Humanos”, son “acciones que no requieren la garantía del derecho a la Consulta Previa”. (…) Ahora bien, la orden proferida por el ente acusador, al no encontrarse debidamente sustentada, tampoco esta cobijada por la excepción contenida en el citado numeral 3°, por no haberse demostrado que era “urgente” y, por lo tanto, a las entidades demandadas les es atribuible la transgresión del derecho colectivo al patrimonio cultural de la nación. (…) Sin embargo, teniendo en cuenta los patrones bélicos que se presentan en los territorios ancestrales, encuentra la Sala que la protección solicitada por la parte actora, requiere necesariamente de la inclusión de ese espacio cultural en la “Lista Representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial”, pues solo ello, garantizaría por una parte la aplicabilidad del régimen especial de salvaguardia, protección, sostenibilidad, divulgación y estímulo previsto en la Ley de cultura; y, por la otra, la futura aplicabilidad de las faltas contra el patrimonio cultural de la Nación a que refiere el artículo 15 de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 10 de la Ley 1185. (…) Así, la utilización del instrumento legal previsto por la Ley de cultura se convierte en una herramienta necesaria para dotar de certeza jurídica la protección de estos territorios, garantizando con ello un justo medio entre el deber del Estado de prevenir la comisión de delitos y su obligación de proteger los espacios culturales de sus comunidades étnicas. (…) En tal sentido, la Sala recuerda que la obligación del Estado y de la sociedad de identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futuras el legado del patrimonio cultural inmaterial de la Nación, no solo constituye una finalidad del Estado Social de Derecho, sino que también deriva de los principios y las normas internas e internacionales de obligatorio cumplimiento para el Estado Colombiano, tales como el Convenio 169 de la OIT, la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial, la Convención sobre la Protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo de San Salvador.

RECURSO DE APELACIÓN EN MEDIO DE CONTROL PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD PÚBLICA – Se consolida al adelantar proceso investigativo sin adoptar un enfoque étnico diferencial / ENFOQUE DIFERENCIAL – Población indígena como sujetos de especial protección constitucional / INHABILITACIÓN DE PISTAS DE ATERRIZAJE – En territorios indígenas por su utilización para actividades de narcotráfico / DELITO DE NARCOTRÁFICO EN TERRITORIOS INDÍGENAS – Obligación de la Fiscalía General de la Nación de investigar / PREVENCIÓN DEL DELITO EN TERRITORIOS ANCESTRALES – Obligación le corresponde al Ministerio Público Efectivamente, al comprobar el acervo, para el momento en que se adoptó la orden de inhabilitación, aun cuando la Fiscalía si contaba con el deber de investigar la presunta comisión del delito regulado por el 385 del Código Penal, las pruebas resultaban insuficientes en lo referente a la presunta trasgresión del bien a la salud pública y, adicionalmente, dicho operativo afectaba de manera injustificada el desarrollo de una actividad ancestral.

(…) Nótese que esta Sala no desconoce el papel primordial del ente acusador a la hora de garantizar el cumplimiento de la política pública de lucha contra las drogas, sin embargo, ello no significa que pueda adoptar decisiones que no superen el test de necesidad previsto en las respectivas guías internacionales. (…) En definitiva, el reconocimiento del carácter multicultural del Estado Colombiano y la protección de su riqueza étnica, trae consigo el notorio deber de las autoridades policivas y judiciales de implementar rutas específicas para el abordaje del proceso investigativo y judicial, no solo por el respeto constitucional de la jurisdicción de los pueblos indígenas, sino porque estas minorías étnicas afrontan los efectos del narcotráfico de forma específica, siendo utilizados por los grupos delincuenciales y recibiendo en mayor medida sus represalias.

(…) Expresado de otro modo, la prevención del delito de narcotráfico en tratándose de territorios ancestrales, notoriamente, refiere a un contexto confuso en el que las minorías étnicas (prácticas y territorios) se someten a complejos patrones bélicos, en cuyo marco el órgano acusador debe garantizar tanto la protección de la salud pública como el goce de los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección. (…) En este asunto a la autoridad judicial le era exigible un deber categórico de iniciar la acción penal siguiendo un protocolo diferencial y, en consecuencia, investigar la presunta conducta denunciada por las fuerzas militares, para adoptar decisiones de protección solo en el evento en que fuera claro el uso de las pistas en el contexto a que refiere el capítulo del Código Penal de “tráfico de estupefacientes y otras infracciones”.

(…) Así las cosas, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, si imponían a la Fiscalía una obligación más estricta de verificar la necesidad de la medida, razón por la cual el hecho de adelantar el proceso investigativo sin adoptar un enfoque étnico diferencial constituye en sí misma una amenaza al derecho colectivo a la seguridad pública.

(…) En este orden de ideas, no guarda razón el apelante cuando sostiene que el deber de protección de la Fiscalía se circunscribía al seguimiento de los protocolos de inhabilitación, en virtud de los cuales el Ministerio Público participó del operativo y se verificó que la detonación de las cargas explosivas no afectara a personas, animales o viviendas; pues también es cierto que no existía prueba suficiente que permitiera al ente acusador deducir razonablemente que las pistas eran utilizadas para el sobrevuelo de aeronaves vinculadas “tráfico de estupefacientes” y no para el desarrollo de la práctica deportiva a que alude la parte demandante.

RECURSO DE APELACIÓN EN MEDIO DE CONTROL PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIÓN – Se configura al afectarse la garantía de la conservación de las tradiciones indígenas / LEGADO DEL PATRIMONIO CULTURAL INMATERIAL DE LA NACIÓN - Juego tradicional suwachirra aman es una práctica Wayúu que promueve referentes educativas y culturales / DERECHO A LA CONSULTA PREVIA – Los pueblos indígenas deben ser convocados a consulta previo a tomar decisiones administrativas que afecten su integridad social, cultural y económica [E]l examen de la actuación aparece claro que el juego tradicional suwachirra aman goza de tal carácter, en particular, por tratarse de una práctica que promueve referentes educativas y culturales de la cultura Wayúu y sirve como un instrumento de fomento del liderazgo, la convivencia y la tolerancia en el relacionamiento entre sus clanes.

(…) Con base en lo anterior, resulta cierto que, ante cualquier medida administrativa que pueda afectar esta tradición, en principio, se debería agotar el mecanismo de la consulta previa a que refiere los artículos 2° y 6° del Convenio 169 de la OIT, en tanto el ejercicio de dicho mecanismo, le permite a la etnia Wayúu, “[…] preservar la identidad (…), siendo determinante asegurar la supervivencia, garantizando su autonomía en los ámbitos que les competen y asegurando que cualquier actividad adelantada por el Estado que pueda afectarlas directamente les sea consultada y no vaya en desmedro de su integridad social, cultural y económica […]”.

(…) Aun así, también es una realidad que la Directiva 1° de 26 de marzo de 2010, denominada: “garantía del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos étnicos nacionales”, preceptuó, en su numeral 3°, que las “medidas urgentes en materia de salud, epidemias, índices preocupantes de enfermedad y/o morbilidad, desastres naturales y garantía o violación de Derechos Humanos”, son “acciones que no requieren la garantía del derecho a la Consulta Previa”.

(…) Ahora bien, la orden proferida por el ente acusador, al no encontrarse debidamente sustentada, tampoco esta cobijada por la excepción contenida en el citado numeral 3°, por no haberse demostrado que era “urgente” y, por lo tanto, a las entidades demandadas les es atribuible la transgresión del derecho colectivo al patrimonio cultural de la nación. (…) Sin embargo, teniendo en cuenta los patrones bélicos que se presentan en los territorios ancestrales, encuentra la Sala que la protección solicitada por la parte actora, requiere necesariamente de la inclusión de ese espacio cultural en la “Lista Representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial”, pues solo ello, garantizaría por una parte la aplicabilidad del régimen especial de salvaguardia, protección, sostenibilidad, divulgación y estímulo previsto en la Ley de cultura; y, por la otra, la futura aplicabilidad de las faltas contra el patrimonio cultural de la Nación a que refiere el artículo 15 de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 10 de la Ley 1185.

(…) Así, la utilización del instrumento legal previsto por la Ley de cultura se convierte en una herramienta necesaria para dotar de certeza jurídica la protección de estos territorios, garantizando con ello un justo medio entre el deber del Estado de prevenir la comisión de delitos y su obligación de proteger los espacios culturales de sus comunidades étnicas.

(…) En tal sentido, la Sala recuerda que la obligación del Estado y de la sociedad de identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futuras el legado del patrimonio cultural inmaterial de la Nación, no solo constituye una finalidad del Estado Social de Derecho, sino que también deriva de los principios y las normas internas e internacionales de obligatorio cumplimiento para el Estado Colombiano, tales como el Convenio 169 de la OIT, la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial, la Convención sobre la Protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo de San Salvador.

FUENTE FORMAL: CONVENIO 169 DE LA OIT – ARTÍCULO 2° / CONVENIO 169 DE LA OIT – ARTÍCULO 6° / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 2° / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 7º / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 8°/ CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 70 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 72 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 95 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 246 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 250 / LEY 906 DE 2004 / LEY 472 DE 1998 / LEY 1185 DE 2008– ARTÍCULO 10 / LEY 397 DE 1997.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 44001-23-33-000-2013-00160-01(AP) Actor: MARÍA CRISTINA EPIEYÚ EN CALIDAD DE AUTORIDAD TRADICIONAL DE LA COMUNIDAD INDÍGENA WAYÚU DE JEPIMANA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación[1], en contra de la sentencia de 15 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira[2].

SOLICITUD La señora María Cristina Epieyú, actuando en calidad de autoridad tradicional de la comunidad indígena Jepimana y en ejercicio de la acción popular establecida en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por las leyes 472 de 1998[3] y 1437 de 2011[4], presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, tendiente a obtener la protección de los derechos colectivos a la “integridad cultural y social de grupos étnicos minoritarios”, cuya vulneración atribuyó a la inhabilitación de una pista de cabalgata ubicada en el territorio de ese resguardo indígena.

LOS HECHOS La parte actora informó que el día 25 de febrero de 2011, al interior del territorio de la comunidad indígena Jepimana, la Policía Antinarcóticos, en cumplimiento de las órdenes impartidas por la Fiscalía General de la Nación, inhabilitó una pista utilizada para el desarrollo de la actividad tradicional de competencias de caballos de la etnia Wayúu. A juicio de la accionante, la operación realizada constituye un ejemplo de “los nuevos patrones socioeconómicos impuestos por el poder armado y la economía ligada al narcotráfico” que “afectan la vida social y ritual de los indígenas”, “facilita la disgregación cultural” y “provocan la irrupción de problemas sociales como alcoholismo, conflictos intergeneracionales, prostitución, madres solteras y violencia”.

En síntesis, sostuvo que, en virtud del afán de la entidad demandada de obtener resultados justificativos de la lucha contra el narcotráfico, se efectuó una operación que afectó los derechos humanos de la comunidad indígena sin garantizar su participación en la adopción de aquella medida policiva. I. PRETENSIONES La parte actora formuló las siguientes pretensiones: “Ordenar al Ministerio de Defensa o quien haga sus veces para que adopten medidas ejemplarizantes contra sus Policías Oficiales, para evitar que se produzcan nuevos errores que afecten a la población civil y en especial a la etnia Wayúu, que se establezcan cuáles son los límites reales de la Policía Antinarcóticos en la persecución de los Narcotraficantes.

Que se protejan los derechos colectivos a integridad cultural y social de la etnia Wayúu. Los cuales están siendo vulnerados por las entidades demandadas y que fueron expuestos en acápites anteriores. Que como consecuencia de lo anterior se tomen las medidas correspondientes tendientes a prevenir la violación de los derechos humanos por la vulneración de los derechos colectivos violados.

Dentro de estas medidas, se ordene al Ministerio de Defensa a acoger las recomendaciones emanadas de las diferentes instancias sobre Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos, encaminadas a proteger la población Indígena de abusos de Autoridad Policiva. Que se ordene adoptar y/o revisar los manuales de procedimiento de la Policía Antinarcóticos y comportamiento operativo, con el fin de ponerlos acordes a los mandatos provenientes del Derechos Internacional de los Derechos Humanos, con el fin de establecer medidas eficaces para la protección de la población Indígena conforme se estipula en las anteriores recomendaciones.

Que se ordenen medidas encaminadas a la sanción de los responsables por la violación de los derechos colectivos vulnerados”. ACTUACIÓN PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA IV.1. El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante auto de 15 de octubre de 2013[5], admitió la demanda y ordenó la notificación y el traslado correspondiente a la autoridad accionada para que contestara, aportara y/o solicitara la práctica de las pruebas, así como al Agente del Ministerio Público; de igual forma dispuso comunicar de la acción de la referencia a los miembros de la comunidad.

IV.2. Mediante auto de 19 de mayo de 2014, el a quo reconoció, en calidad de coadyuvantes de la parte actora a los señores German Aguilar Epieyú y María Cristina Epieyú; y, a través de providencia de 15 de diciembre de 2016[6], vinculó en calidad de parte demandada a la Fiscalía General de la Nación. II. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA V.1.

El apoderado judicial de la Policía Nacional, mediante escrito de 29 de octubre de 2013, solicitó la absolución de la entidad que representa, con base en las siguientes razones: En principio, consideró que, conforme a la situación fáctica planteada por la parte actora, no se configuran los presupuestos necesarios para decretar la responsabilidad de la administración, ya que la actuación que dio origen a la demanda, obedeció al cumplimiento de una orden legal, emitida por la Fiscalía General de la Nación, de inhabilitar una pista clandestina utilizada presuntamente para la realización de actividades de narcotráfico.

En este orden de ideas, propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva” e “innominada”. La primera de estas, con fundamento en que la Fiscalía General de la Nación, específicamente, la Fiscalía 29 UNAIM con sede en Bogotá, expidió la orden cuyo cumplimiento originó la presente controversia judicial y, en consecuencia, es la entidad llamada a comparecer en la presente litis.

V.2. La apoderada judicial de la Fiscalía General de la Nación, mediante escrito allegado el 15 de marzo de 2017[7], se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo que las actuaciones adelantadas en ejercicio de la acción penal tenían como objetivo la protección del bien a la salud pública. Refirió que a la Fiscalía le corresponde “adelantar el ejercicio de la acción penal, cuando tiene conocimiento de la comisión de una conducta que pueda ser enmarcada dentro de estos tipos, establecidos en el Código Penal, en aras de garantizar el cumplimiento de las funciones atribuidas”[8].

En tal sentido, adujo que “los hechos que dieron origen a la indagación se encuentran contenidos en el informe ejecutivo del 16 de febrero de 2010, suscrito por un funcionario de Policía Judicial Antinarcóticos de Santa Marta”, sobre “la posible existencia de 5 pistas al parecer ilegales”, entre estas, la pista objeto de la presente controversia.

Puso de presente que, adicionalmente, la oficina de Aeródromos de la Unidad Especial de Aeronáutica Civil, mediante oficio de fecha 15 de febrero de 2011, informó a dicha dependencia que, en el sector inhabilitado, “no se encontraba registrada o autorizada ninguna pista” y que, por lo anterior, el ente acusador ordenó a la Policía Judicial realizar el procedimiento de inutilización, el cual “se materializó en diligencias adelantadas los días 24, 25 y 26 de febrero de 2011”.

Así las cosas, a efectos de determinar el sujeto activo de la conducta penal establecida en el artículo 385 del Código Penal, la Fiscalía solicitó certificación al Instituto Geográfico Agustín Codazzi sobre la titularidad de los predios utilizados para la presunta comisión del delito. En cumplimiento de lo anterior, el citado Instituto informó que los mismos pertenecían al territorio de los resguardos indígenas de la alta y media Guajira, razón por la cual, la Fiscalía 29 Antinarcóticos ordenó el archivo de las diligencias el 14 de abril de 2012, por carecer de competencia en consideración al fuero especial indígena.

Con base en lo señalado, la entidad demandada concluyó que no vulneró los derechos colectivos que señala la parte actora, ya que actuó en cumplimiento de su deber constitucional y en ejercicio de la acción penal, buscando la salvaguarda del derecho fundamental a la salud que, a su juicio, goza de primacía. AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO El Magistrado sustanciador de primera instancia, mediante auto de 13 de mayo de 2014, declaró fallida la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998, por cuanto no se formuló acuerdo de pacto de cumplimiento.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia de 15 de agosto de 2018[9], resolvió la controversia puesta en su conocimiento, de la siguiente manera: En primer lugar, advirtió que el derecho a la supervivencia física, cultural y espiritual de las comunidades étnicas, es una “garantía de los modos de vida tradicionales diferenciados”, de orden fundamental, en virtud de la cual “el Estado tiene que hacer compatible su deber de preservar la convivencia pacífica dentro de su territorio, garantizando los derechos de sus asociados en tanto ciudadanos, con el reconocimiento de sus necesidades particulares, como miembros de grupos pluriétnicos y multiculturales”.

Con base en lo anterior y descendiendo al caso concreto, el a quo, luego de efectuar una recopilación de los hechos, identificó que, de conformidad con el informe de 16 de febrero de 2012, la Policía Antinarcóticos atendió una orden de inhabilitación de la pista ubicada en la comunidad indígena Jepimana, dictada por la Fiscalía Regional de Santa Marta, por la presunta comisión del hecho punible a que refiere el artículo 385 del Código Penal.

Puso de presente que, a juicio del ente fiscal, la conducta en virtud de la cual se profirió la orden era típica, antijurídica y transgresora de la salud pública, teniendo en cuenta que “estas pistas se encuentran al servicio del narcotráfico como corredores de sustancia estupefaciente y sustancias químicas con destino a laboratorios donde se produce el alcaloide”.

Sin embargo, lo cierto es que, contrario a las afirmaciones sostenidas por la parte demandada, para el Tribunal el uso de las pistas era lícito, dado que “entre los juegos tradicionales Wayúu, se encuentran las competencias de caballos llamadas en su idioma SUWACHIRRA AMAN, en la que “los animales son ataviados con coloridos tejidos Wayúu y montados por niños.

Los jinetes corren a toda velocidad por un terreno destapado hasta llegara la meta, situada a un kilómetro de distancia”. El Tribunal consideró que, en tratándose de comunidades indígenas, “debido a su cosmovisión y relación de vida con sus territorios ancestrales, la destrucción o afectación de éstos con el uso de la fuerza y de explosivos, incide en la integridad de los valores y prácticas sociales y espirituales”, de acuerdo con lo previsto en los artículos 5º y 13 del convenio 169 de la OIT.

En este orden de ideas, encontró que el desarrollo del operativo, como parte de las acciones implementadas para cumplir los objetivos de la política pública de lucha contra el narcotráfico, produjo impactos socioculturales y ambientales en la comunidad Jepimana, en virtud de los cuales las entidades accionadas, debían efectuar acciones tendientes a contribuir en la preservación y recuperación de los valores e integridad étnica de esa comunidad.

Adicionalmente, la autoridad judicial sostuvo que, “mediante las acciones populares no se pueden realizar indemnizaciones individuales”, razón por la cual “las medidas a adoptar están orientadas a la protección de los derechos colectivos de integridad cultural solicitada y a restituir la pista al estado anterior a cuando fue dinamitada”. Así las cosas, el a quo amparó los derechos e intereses colectivos a la integridad cultural y social de la comunidad de Jepimana y, como consecuencia, resolvió: “[…]

PRIMERO: PROTEGER los derechos e intereses colectivos de la integridad cultural y social de la comunidad de JEPIMANA perteneciente al pueblo Wayúu, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional – Antinarcóticos - Fiscalía General de la Nación para que con el consentimiento de la comunidad afectada desarrollen de conformidad con los usos de su derecho consuetudinario, las acciones y medidas que contribuyan a recuperar y conservar sus prácticas, costumbres y tradiciones para mantener las carreras de caballos y el uso de la pista que se les fue dinamitada, con el fin de restituirla a su estado anterior.

TERCERO: RECONVENIR a las autoridades mencionadas en el numeral anterior, responsables de la afectación de los derechos colectivos de la integridad social y cultural para que se abstengan de reincidir en las conductas que vulneren Ios derechos humanos de las comunidades indígenas en Ios operativos de policía judicial.

CUARTO: Exhortar a la Fiscalía General de la Nación, si no lo ha hecho, en sus funciones de dirección y coordinación de las funciones de policía judicial para que profiera el protocolo cuando dichas funciones deban realizarse en territorios ancestrales para evitar la afectación de los derechos humanos de la población indígena en Ios operativos de persecución de narcotráfico, de acuerdo con lo previsto en Ios artículos 5 y 13 del Convenio 169 de la OIT.

QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría, archivar el expediente. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase […]”[10]. III. EL RECURSO DE APELACIÓN VIII.1. En contra de la sentencia arriba referida, los apoderados judiciales de la Fiscalía General de la Nación y de la Policía Nacional, interpusieron recurso de apelación. VIII.2.

Mediante auto de 3 de diciembre de 2018, se admitió el recurso impetrado por la Fiscalía General de la Nación y se rechazó el recurso extemporáneo interpuesto por la Policía Nacional. VIII.3. La apoderada judicial de la Fiscalía General de la Nación, mediante escrito presentado el 22 de agosto de 2018, solicitó la revocatoria de la sentencia en cita, en tanto alegó que ese ente acusador, “es el más respetuoso del cumplimiento de los mandatos imperativos consagrados en las leyes o en los actos administrativos”.

Para tal efecto, luego de reiterar los hechos esbozados en la contestación de la demanda, sostuvo que “la Fiscalía General de la Nación, esta instituida para ejercer la acción penal y participar en el diseño de la política criminal del Estado; garantizando los derechos de los intervinientes en el proceso penal; generando confianza y seguridad jurídica en la sociedad mediante la búsqueda de la verdad, la justicia y la reparación; de manera que conforme a la funciones que le fueron atribuidas obro en cumplimiento de un deber constitucional y legal en los hechos y actuaciones desplegadas, pues es claro que una vez tuvo conocimiento que las pistas inutilizadas estaban ubicadas en un resguardo indígena procedió al archivo de las diligencias adelantadas”.

En este orden ideas y tomando en consideración el hecho punible relacionado con la “existencia, construcción y utilización ilegal de pistas de aterrizaje”, contemplado en el artículo 385 del Código Penal, informó que esa entidad adoptó las medidas pertinentes para contrarrestar, de manera idónea, el acto que ponía en peligro los derechos a la salud, a la vida y la dignidad humana de la colectividad.

Adicionalmente, la apoderada judicial refirió que, durante la ejecución de la orden de inhabilitación de la pista, se verificó que la detonación de las cargas explosivas no afectara a personas, animales o viviendas, dando cumplimiento a los procedimientos establecidos para tal efecto. Aclaró que las pistas inhabilitadas eran utilizadas para “desplegar conductas jurídicamente reprochables pues, no tenía autorización para su funcionamiento, circunstancia que llevo a la necesidad de que el Estado y sus agentes intervinieran con el fin de cesar tal conducta”.

Teniendo en cuenta lo anterior, manifestó que esa entidad “no vulnero los derechos colectivos que señala la parte accionante, pues en cumplimiento de un deber constitucional y legal busco salvaguardar los derechos que tienen primacía respecto a los colectivos, como quedó plasmado y demostrado, de acuerdo a los hechos y argumentos expuestos”.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA IX.1. Mediante auto de 18 de febrero de 2019[11], el Magistrado sustanciador corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto de fondo, respectivamente, dentro de esta etapa procesal. IX.2. El apoderado judicial de la Fiscalía General de la Nación, en los alegatos de conclusión, reiteró los argumentos esbozados en precedencia a efectos de solicitar la revocatoria del fallo de primera instancia. Refirió que dicha entidad profirió la orden de inhabilitación de la pista ubicada en la comunidad Jepimana, en cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales, con el fin de proteger la salud pública, dado que la situación fáctica objeto de la presente litis se enmarcaba en la conducta típica contemplada en el artículo 385 del Código Penal, consistente en la existencia, construcción y utilización ilegales de pistas de aterrizaje.

Recalcó que, en dicha pista, “destinada a las carreras equinas, como pretende hacerlo ver la parte accionante, se desplegaban conductas jurídicamente reprochables pues, no tenía autorización para su funcionamiento, circunstancia que llevo a la necesidad de que el Estado y sus agentes intervinieran con el fin de cesar tal conducta”. Aunado a lo anterior, anotó que el procedimiento de inutilización se efectuó de conformidad con los protocolos preestablecidos en la Dirección Antinarcóticos, con la participación de la Procuraduría Regional de la Guajira, y verificando la no afectación de viviendas, personas, animales o bienes.

IX.3. En esta etapa procesal, las demás partes vinculadas no presentaron alegatos de conclusión. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, mediante escrito de 26 de marzo de 2019, conceptuó en el sentido de solicitar a esta Corporación judicial la confirmación de la decisión de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira.

Para arribar a tal premisa, realizó un cotejo de los supuestos fácticos y jurídicos que dieron impulso a la presente acción popular, así como de las pruebas documentales aportadas a la causa constitucional, anotando sobre el particular que el operativo realizado el 25 de febrero de 2011 se caracterizó por lo siguiente: “[…] a) No hubo prueba directa, específica y fehaciente de que la pista de la comunidad indígena Jepimana del pueblo Wayúu efectivamente estuviese siendo utilizada para actividades de narcotráfico como pista para aterrizaje de aeronaves, pues, esta tan solo fue construida y era destinada por los miembros de esa etnia para la práctica de carreras de caballos como expresión de sus tradiciones culturales y sociales. b) El mencionado operativo destruyó materialmente dicha pista y por tanto su inutilización hace imposible para los miembros de esa comunidad la práctica de sus actividades culturales y sociales que hacen parte de su integridad como etnia especialmente protegida y particularmente en cuanto a su patrimonio inmaterial. c) Es especialmente relevante precisar que la tierra en la cosmovisión de las comunidades indígenas no es simplemente un bien inmueble, es mucho más que eso, es un elemento esencial de su conformación, integración y expresión cultural ancestral, en términos antropológicos y en su imaginario colectivo es la “pacha mama”, esto es, la “madre tierra” que les da identidad y sentido de pertenencia, en torno a la cual se construye su existencia y su desarrollo como elemento central de su universo. d) Para la ejecución no hubo nunca ningún tipo de diálogo ni concertación con sus líderes y representantes comunales. e) La determinación y verificación sobre la propiedad y tenencia de tal predio en cabeza de la comunidad indígena solo se hizo después del operativo, y se concretó como lo reconoce la propia Fiscalía General de la Nación en un informe de la policía judicial de 28 de febrero de 2011 (fl. 240) […]”.

Estimó que, de conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, el ente acusador no tenía competencia para interceder en ese espacio territorial, razón por la cual el día 14 de abril de 2012, “esto es, cuando el daño ya se había consumado, ordenó el archivo de las diligencias que adelantaba sobre los hechos que dieron lugar a la decisión y orden de destruir las mencionadas pistas ubicadas en territorios de resguardos indígenas”.

Afirmó, que la actuación desplegada por la Policía Nacional desconoció la normatividad nacional e internacional de protección de comunidades indígenas, específicamente, los artículos 2°, 4°, 5° (literales a y b) y 12 del Convenio 169 de la OIT, aprobado mediante la Ley 21 de 1991. Además, destacó que la sanción de actividades ilícitas en pueblos ancestrales, debe atender a sus costumbres y a su derecho consuetudinario “para poder aplicar la legislación nacional, en este caso, relacionada con temas del derecho penal, siempre que no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, pero siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en aplicación de este principio, actuación respecto de la cual no existe prueba de que se haya adelantada ni por la Fiscalía General de la Nación ni por la Policía Nacional”.

Lo anterior implicaba igualmente, que “deben respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros, hecho que no fue posible explorar en cuanto no se realizaron las acciones señaladas en el párrafo anterior”. En ese sentido, concluyó que: “[…] la sentencia objeto de apelación debe ser confirmada dado que se encuentra probada la violación de los derechos colectivos invocados con la demanda y la responsabilidad atribuible a las entidades en contra de quienes fue dirigida la acción procesal ejercida, para cuya protección las medidas ordenadas por el juez de primera instancia se estiman idóneas y adecuadas […]”.

(Destaca la Sala) CONSIDERACIONES DE LA SALA XI.1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998[12], en concordancia con lo preceptuado en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[13] y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, en el marco de las acciones populares.

XI.2. Las acciones populares y su procedencia La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por las leyes 472 de 5 de agosto de 1998 y 1437 de 18 de enero de 2011, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten perturbados por un daño contingente; por un peligro o amenaza; o por un agravio o vulneración, atribuibles a la conducta activa u omisiva de cualquiera persona, natural o jurídica, sea esta de derecho público o privado[14].

La Corte Constitucional se ha pronunciado en distintas ocasiones[15] acerca de la naturaleza de la acción popular y ha establecido que este mecanismo se caracteriza por: “[…] (i) ser una acción constitucional especial, lo que significa a) que es el mecanismo dispuesto por el constituyente para la protección de un grupo específico de derechos constitucionales, los derechos colectivos, b) que el legislador ordinario no puede suprimir esta vía judicial y c) que le aplican, particularmente, los principios constitucionales;

(ii) por ser pública, en tanto dota a todas las personas, sin necesidad de obrar por intermedio de un apoderado judicial, de un instrumento para poner en movimiento al Estado en su misión de respetar, proteger y garantizar los derechos colectivos frente a las actuaciones de autoridades o de cualquier particular; (iii) por ser de naturaleza preventiva, motivo por el cual, basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca una vulneración para que ésta proceda, pues su objetivo es ‘precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño’;

(iv) por ser también de carácter restitutorio, en razón a que tiene como finalidad el restablecimiento del uso y goce de los derechos e intereses colectivos […]”[16]. En relación con el carácter preventivo de las acciones populares, tanto la Corte Constitucional[17] como el Consejo de Estado[18], han establecido que la prosperidad de la acción popular no depende de que exista un daño o perjuicio, pues la posibilidad de que se vulnere un derecho colectivo es razón suficiente para que el juez conceda la acción y adopte las medidas necesarias para evitar que la vulneración se presente.

En este orden de ideas, según lo ha señalado el Consejo de Estado en forma reiterada[19], los supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares son: (i) la existencia de una acción u omisión por parte de autoridades públicas o de los particulares, en relación con el cumplimiento de sus deberes legales[20], (ii) la existencia de un daño contingente, peligro, amenaza, o vulneración de derechos o intereses colectivos; y (iii) la relación de causalidad entre la acción u omisión, y la afectación de los derechos e intereses mencionados[21].

XI.3. Cuestión previa XI.3.1. En el caso bajo estudio, la autoridad tradicional de la comunidad indígena Jepimana solicitó la protección de “los derechos colectivos a la soberanía territorial, cultural y social del pueblo Wayúu por el daño físico de la tierra”, transgredidos, presuntamente, con ocasión de la operación militar efectuada por la Policía Antinarcóticos el 25 de febrero de 2011, a través de la cual se inhabilitó una pista de cabalgata, ubicada en el territorio de esa comunidad, utilizada, según lo afirma la parte actora, para el desarrollo de una práctica cultural ancestral.

XI.3.2. El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia de 15 de agosto de 2018, amparó los “derechos e intereses colectivos a la integridad cultural y social de la comunidad de Jepimana”, luego de advertir que la operación realizada en desarrollo de política pública de lucha contra el narcotráfico, produjo impactos injustificados a dicha comunidad, dado que la pista era utilizada para el desarrollo de una práctica cultural del pueblo Wayúu, denominada suwachirra aman.

XI.3.3. Inconforme con la determinación de primera instancia, la Fiscalía General de la Nación alegó en su recurso de apelación que la mencionada operación se ordenó, en ejercicio de la acción penal, a efectos de proteger el bien a la salud pública amenazado por el funcionamiento de una pista no autorizada, según lo previsto en el artículo 385 del Código Penal.

Adicionalmente, agregó que la operación se realizó con plenas garantías de los derechos de la comunidad indígena, teniendo en cuenta que participó el Ministerio Público y que se verificó la no afectación de personas, animales o viviendas por la detonación de las cargas explosivas; razón por la cual no se acreditó la configuración de los elementos de la responsabilidad Estatal.

XI.3.4. En este orden de ideas, en principio, debería la Sala limitar su estudio a los precitados puntos de la sentencia impugnada, por ser lo desfavorable al recurrente, conforme lo previsto en los artículos 31 de la Constitución Política, 187[22] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 328[23] del Código General del Proceso[24].

En efecto, el artículo 31 superior introdujo la garantía de la non reformatio in pejus, al disponer, en su inciso segundo, que: “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” Esta prohibición constitucional del Juez de segunda instancia, es un componente primordial del derecho a la defensa y a la doble instancia, garantías propias del debido proceso en virtud de las cuales la autoridad judicial debe evitar todo pronunciamiento respecto de situaciones no planteadas en el recurso de apelación. XI.3.5.

Ahora bien, la Corte Constitucional[25] y esta corporación judicial[26] han sostenido que los límites y excepciones a este derecho constitucional se encuentran establecidos en los artículos 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 328 del Código General del Proceso y atienden a la naturaleza del medio de control judicial ejercido.

Precisamente, el artículo 187 del CPACA contempla el deber oficioso del juez de adoptar, en segunda instancia, aquellas decisiones que resulten necesarias para el abordaje de la litis, en tanto que: “deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”.

Adicionalmente, la norma ibídem, agrega que, “en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”, sin que el silencio del inferior, afecte la posibilidad del superior de estudiar y decidir “todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus”.

Por su parte, el artículo 328 del Código General del Proceso[27], tal y como lo reconoció esta Sección previamente, “señala dos excepciones al límite de la competencia del juez de segunda instancia, pues lo autoriza a reformar la providencia impugnada en lo que no fue objeto del recurso cuando: 1) sea indispensable modificar puntos “íntimamente relacionados con aquella” y 2) cuando ambas partes impugnen, caso en el cual la competencia del superior es ilimitada”[28].

XI.3.6. En este orden de ideas y a efectos de descender al caso objeto de estudio, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de La Guajira, en el asunto sub lite, amparó, a través del medio de control de derechos e interese colectivos, “los derechos a la integridad cultural y social de la comunidad de Jepimana perteneciente al pueblo Wayúu”, a pesar de que estas prerrogativas son de naturaleza fundamental, conforme lo ha sostenido la Corte Constitucional[29] y el Consejo de Estado.

Nótese como los pueblos indígenas son sujetos colectivos titulares de derechos fundamentales[30], a quienes se les reconoce un estatus de especial protección junto con una serie de garantías tendientes a fomentar su supervivencia, la continuidad de su cultura y la permanencia de sus modos de vida. Este conjunto de derechos, en los términos de la Corte Constitucional, “no deben ser confundidos con los derechos colectivos de otros grupos humanos”, dado que “ciertamente, cada comunidad indígena es un verdadero sujeto colectivo y no una sumatoria de individuos particulares que comparten una serie de derechos o intereses difusos”[31].

A esta misma postura arribó la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 18 de marzo de 2010, al advertir que “la diversidad étnica y cultural, el territorio, la participación y consulta de las comunidades indígenas, no es un derecho o interés colectivo, susceptible de protección por vía de la acción popular”, con base en lo siguiente: “[…] Esta Corporación, en reiteradas ocasiones, ha explicado el concepto y alcance de los derechos colectivos y ha señalado que: “Los derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los intereses de la comunidad, y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley”[32] “Los derechos particulares comunes a un grupo de personas no constituyen derechos colectivos”[33] “No deben confundirse los derechos colectivos con los individuales comunes a un grupo de personas de terminadas o determinables.

La distinción entre intereses subjetivos y colectivos de un grupo depende de la posibilidad de apropiación exclusiva de los objetos o bienes materiales o inmateriales involucrados en la relación jurídica. Así, de los derechos colectivos puede afirmarse que a pesar de pertenecer a todos los miembros de una comunidad ninguno puede apropiarse de ellos con exclusión de los demás; en tanto que en relación con los derechos individuales, cada uno de los sujetos que pertenecen al grupo puede obtener la satisfacción de su derecho de forma individual y en momento diferente o puede ejercerlo con exclusión de los demás, y solo por razones de orden práctico pueden reclamar conjuntamente la indemnización cuando han sufrido un daño por una causa común, sin perjuicio de las acciones individuales que cada uno pueda iniciar.”[34] De esta manera, la Sala considera que asistió razón al Tribunal al limitar el estudio de la demanda a los derechos colectivos relacionados con un ambiente sano y la salubridad pública, porque “la diversidad étnica y cultural, el territorio, la participación y consulta de las comunidades indígenas”, no es un derecho o interés colectivo, susceptible de protección por vía de la acción popular […]”.

En efecto, entre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas se encuentran los derechos a la identidad étnica y cultural[35], al territorio colectivo[36], a la jurisdicción indígena y a la consulta previa[37]; prerrogativas determinables cuya materialización permite la supervivencia de estas comunidades. XI.3.7. Teniendo en cuenta lo anterior, al examinar la demanda popular junto con las pruebas allegadas al expediente, resulta notorio que la situación fáctica debatida en este proceso judicial no solo se refería a la presunta afectación de derechos fundamentales, sino que también se relacionaba con la transgresión de intereses colectivos y que, sin embargo, erradamente el Tribunal circunscribió su estudio respecto de las primeras garantías de connotación individual.

En efecto, se vislumbra que, si bien la autoridad tradicional de la comunidad indígena Jepimana pretende expresamente la protección de “los derechos colectivos a integridad cultural y social de la etnia Wayúu”, lo cierto es que la causa petendi gira en torno a la presunta transgresión de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio cultural de la Nación y a la seguridad pública, previstos en los literales h y g del artículo 4° de la Ley 472 de 1998.

Nótese cómo, en el sub examine, las pretensiones no se dirigieron únicamente a la protección de la comunidad indígena Jepimana, sino que el amparo se extiende, a la etnia Wayúu, dispersa en diferentes territorios y compuesta, a su vez, por diversos sub-clanes, incluyendo un número sin identificar e indeterminado de sujetos posiblemente afectados por la aludida restricción y que, adicionalmente, se solicitaron acciones para salvaguardar a una colectividad mas no derechos subjetivos, tal como se observa a continuación: “[…] Ordenar al Ministerio de Defensa o quien haga sus veces para que adopten medidas ejemplarizantes contra sus Policías Oficiales, para evitar que se produzcan nuevos errores que afecten a la población civil y en especial a la etnia Wayúu, que se establezcan cuáles son los límites reales de la Policía Antinarcóticos en la persecución de los Narcotraficantes.

(…) Dentro de estas medidas, se ordene al Ministerio de Defensa a acoger las recomendaciones emanadas de las diferentes instancias sobre Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos, encaminadas a proteger la población Indígena de abusos de Autoridad Policiva. Que se ordene adoptar y/o revisar los manuales de procedimiento de la Policía Antinarcóticos y comportamiento operativo, con el fin de ponerlos acordes a los mandatos provenientes del Derechos Internacional de los Derechos Humanos, con el fin de establecer medidas eficaces para la protección de la población Indígena conforme se estipula en las anteriores recomendaciones.

Que se ordenen medidas encaminadas a la sanción de los responsables por la violación de los derechos colectivos vulnerados […]”. Sumado a ello, el contexto de la causa petendi refiere a una práctica ancestral que podría pertenecer al patrimonio cultural de la Nación y, por lo tanto, el análisis amerita un estudio a profundidad de tal circunstancia. XI.3.8.

Así las cosas, la Sala no puede pasar por alto que la acción popular realmente estaba dirigida, por una parte, a prevenir la comisión de “errores policiales” en los operativos de lucha contra el narcotráfico en el territorio Wayúu; y, por la otra, a proteger la actividad cultural tradicional practicada en el lugar objeto del operativo, razón por la cual la resolución de la litis, requiere de un ejercicio de ponderación de derechos, en cuyo marco el mecanismo de amparo popular se torna procedente.

De ahí que, aun cuando el apelante único, en su recurso de alzada, no haya hecho mención expresa a este aspecto jurídico, resulta indispensable modificar aquel punto “íntimamente relacionado” con la litis, a efectos de aclarar que la Sala se pronunciara respecto de la presunta transgresión de los derechos colectivos contenidos en los literales h y g del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, atendiendo a la excepción de la regla general de la non reformatio in pejus prevista en el artículo 328 del Código General del Proceso.

XI.3.9. Ello es posible, adicionalmente, por cuanto la actuación judicial del juez constitucional en el Estado Social de Derecho, “se rige por el principio de prevalencia del derecho sustancial –artículo 228 Superior-, y en particular, (…) por el valor constitucional de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes -artículo 2° Superior”[38].

Aunado a lo anterior, es una realidad que la Ley 472 de 1998 ha investido al juez popular de amplias facultades que le permiten proferir fallos extra y ultra petita a fin de “i) proteger derechos que no han sido invocados en la demanda, siempre y cuando estén vinculados con los supuestos fácticos que fueron debatidos en el proceso, ii) estudiar hechos que no se expusieron en la demanda, bien sea porque no se alegaron específicamente, pero aparecen probados en el proceso, o porque ocurrieron con posterioridad a la presentación del libelo, en uno y otro caso, siempre que tengan relación con la causa petendi, iii) adoptar medidas diferentes a las deprecadas en la demanda, para proteger los derechos colectivos que encuentre amenazados o vulnerados”[39].

Precisamente, en reciente sentencia de unificación[40] y en desarrollo del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, esta Corporación reconoció que el juez popular cuenta con la potestad de amparar derechos colectivos diferentes a los relacionados en la demanda para proteger a la colectividad en general, pues: “[…] se advierte que aunque constituye un requisito de la demanda indicar el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado[41] y que con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 se introdujo como requisito de procedibilidad para el ejercicio del medio de control para la protección de los derechos e intereses colectivos “solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección al derecho o interés colectivo amenazado o violado[42]”, ello no obsta para que el juez, en el trámite del proceso al encontrar vulnerado un derecho o interés colectivo diferente a los enunciados por el actor inicialmente pueda emitir órdenes tendientes a su protección […]”.

Adicionalmente, en los términos de la citada providencia, la autoridad judicial que resuelve la acción popular en la segunda instancia puede pronunciarse sobre aspectos diferentes a los planteados por el recurrente, dado que: “[…] La Jurisprudencia en materia de acciones populares ha apuntado que los Jueces pueden extender su competencia sin restricción y proferir fallos extra y ultra petita en aspectos diferentes a los planteados en el recurso de apelación, con el fin de amparar derechos de especial protección constitucional y por ello en sus decisiones debe primar lo sustancial sobre lo formal, si con ello se garantiza el resguardo de los derechos colectivos… Cuando el juez de segunda instancia advierta o encuentre probada una vulneración de los derechos colectivos, o una deficiente protección de los mismos por parte del Juez de primera instancia, debe apartarse de lo planteado en el recurso de apelación y proferir un fallo más allá o por fuera de lo pedido, con el objetivo de proteger en la mejor medida de lo posible los derechos constitucionales afectados[43][…]”.

Conforme con lo expuesto, para la Sala es claro que debe resolver el caso desde la óptica de la presunta trasgresión de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio cultural de la Nación y a la seguridad pública, aun cuando aquellos derechos no fueron invocados en la demanda como vulnerados o amenazados, dado que los mismos guardan una estrecha relación con la causa petendi y, aunado a ello, la parte demandada ejerció su derecho de defensa y contradicción con base en el aludido contexto fáctico.

XI.4. Planteamiento del problema jurídico Tal y como se señaló en precedencia, mediante sentencia de 15 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de La Guajira, al resolver la acción popular interpuesta por la señora María Cristina Epieyú, amparó los “derechos e intereses colectivos a la integridad cultural y social de la comunidad de Jepimana”, por cuanto encontró que la Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación afectaron el desarrollo de una práctica cultural del pueblo Wayúu de competencias de caballos, denominada suwachirra aman, con ocasión del operativo celebrado el 25 de febrero de 2011.

Por ello, el a quo ordenó a las entidades demandadas, previo consentimiento de la comunidad afectada, restituir la pista de caballos a su estado anterior y abstenerse de reincidir en las conductas allí amparadas; y, adicionalmente, exhortó al ente acusador para que adoptara un protocolo étnico diferencial a efectos de fijar lineamientos para el desarrollo de operativos antinarcóticos en territorios ancestrales.

Inconforme con la determinación de primera instancia[44], la Fiscalía General de la Nación apeló la sentencia de 15 de agosto de 2018, aduciendo fundamentalmente que: i) el desarrollo de la operación cuestionada se ordenó en ejercicio de la acción penal, a efectos de proteger el bien a la salud pública amenazado por el funcionamiento de una pista no autorizada, ubicada en la comunidad Jepimana; ii) durante la ejecución de la orden de inhabilitación de la pista, participó el Ministerio Público y se verificó que la detonación de las cargas explosivas no afectara a personas, animales o viviendas; y iii) no se demostró la configuración de los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado.

En este orden de ideas, a la Sala le corresponde determinar si ¿las autoridades demandadas vulneraron o amenazaron los derechos colectivos a la seguridad pública y al patrimonio cultural de la Nación, por cuenta del desarrollo de la operación militar de 25 de febrero de 2011? XI.5. Núcleo esencial y alcance de los derechos e intereses colectivos presuntamente vulnerados.

Respecto del concepto de derecho colectivo, el Consejo de Estado ha establecido lo siguiente: “[…] El derecho colectivo, ha dicho la Sala, no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es aquel que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada.

Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos: La acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos […]”[45]. En la misma línea conceptual, la Sala se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Esta Corporación, en reiteradas ocasiones, ha explicado el concepto y alcance de los derechos colectivos y ha señalado que: “Los derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los intereses de la comunidad, y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley” […]”[46].

A continuación, se hará un breve análisis de los derechos colectivos presuntamente vulnerados, de conformidad con la causa petendi esbozada en la demanda popular instaurada. XI.5.1. El derecho colectivo a la seguridad pública: la prevención del delito y la jurisdicción indígena. Sobre el concepto de “seguridad pública” esta corporación judicial ha sostenido, de manera coincidente con la Corte Constitucional, que: “[…] “En lo que respecta al derecho colectivo relacionado a la seguridad y salubridad públicas los mismos han sido tratados como parte del concepto de orden público y se han concretado en las obligaciones que tiene el Estado de garantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha afirmado: “Las restricciones a las libertades ciudadanas encuentran fundamento en el concepto de orden público, entendiendo por tal, las condiciones mínimas de seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad que deben existir en el seno de la comunidad para garantizar el normal desarrollo de la vida en sociedad.

Para que estas condiciones mínimas se cumplan es necesario, por parte del Estado, a través de las respectivas autoridades, adelantar una labor preventiva que las haga efectivas: la seguridad, con la prevención permanente de los delitos, las contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas; la tranquilidad, con la prevención de los desórdenes en general, ya se trate de lugares públicos o privados; la salubridad, con la prevención de factores patológicos que pongan en riesgo la vida, la salud o la integridad física de los ciudadanos; la moralidad, con la prevención de manifestaciones externas de conducta que no se ajusten a ciertos principios mínimos de respeto entre las personas y que, en algunos casos, se encuentran expresamente prohibidas por la ley[47]”[…]”[48] (Destacado la Sala).

También, la Sección Primera de esta Corporación[49] ha señalado que el concepto de seguridad pública abarca el componente de “prevención de los delitos”, el cual “[…] se puede garantizar desde una perspectiva de abstención (negativa o de impedir una conducta) o de promoción (activa o de realización de un comportamiento) […]”, según lo dedujo la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 26 de noviembre de 2013[50].

Así, la prevención del hecho punible, en tanto abarca aquellas medidas cautelares y previsoras tendientes a evitar y castigar la trasgresión de los bienes jurídicos amparados, incluye necesariamente el componente de investigación y contención de las conductas delictivas. De ahí que “la Fiscalía General de la Nación esta obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo” (artículo 250 de la Constitución Política).

Todo lo anterior quiere decir que a esa entidad le compete la labor de indagar e investigar aquellos hechos que revisten las “características de un delito”, según lo establece el artículo 200 de Ley 906 de 2004[51]; facultad que “en todo caso, debe estar mediada por una valoración razonable acerca de las “circunstancias fácticas” del caso y estar fundamentada en “suficientes motivos”[52].

Adicionalmente, en tratándose de la aplicación de la política de lucha contra las drogas[53], el accionar de la Fiscalía debe atender a los estándares de razonabilidad establecidos en las Guías Internacionales sobre Derechos Humanos y Políticas de Droga, en cuyo marco el ente acusador, debe fundamentar sus decisiones de manera adecuada, objetiva y con base en evidencia científica, superando los prejuicios e impresiones al momento de imponer limitaciones a los derechos humanos. Sobre este punto, la Corte Constitucional ha concluido, que: “cuando un Estado va a limitar un derecho específico para cumplir una obligación relativa al control de drogas, esa limitación debe ser consistente con los principios generales de interpretación aplicables[54].

Concretamente, se ha de tener en cuenta los siguientes principios: (1) Ciertas protecciones de derechos fundamentales no pueden ser limitadas en ningún momento, por ninguna razón, como el derecho a la vida o a no ser torturado. (2) Se debe adoptar mediante una norma de rango legal (reserva de ley, en el caso de Colombia mediante el Congreso de la República).

(3) La limitación se debe interpretar de forma estricta, no amplia, y a favor del derecho afectado. (4) Ninguna limitación puede ser aplicada de forma arbitraria o irrazonable. (5) Ninguna limitación puede ser discriminatoria ni aplicada discriminatoriamente. (6) La limitación debe ser sometida al ‘test de necesidad’, establecido en el derecho internacional de los derechos humanos. (7) El Estado ‘siempre lleva la carga’ de justificar una limitación a un derecho humano. (8) Se deben proveer garantías adecuadas y recursos efectivos (como lo es la acción de tutela), contra la aplicación abusiva o contraria a derecho de las limitaciones[55]”[56].

Adicionalmente, es necesario tener presente que, según el artículo 30 del Código de Procedimiento Penal, los asuntos de competencia de la jurisdicción especial indígena no se someten al conocimiento de la jurisdicción penal ordinaria, razón por la cual el ente acusador, en el evento de verificar la concurrencia de los elementos configurativos de la competencia de la jurisdicción indígena (personal, territorial, objetivo e institucional) debe limitar su accionar.

En los términos del artículo 246 de la Constitución Política[57], a las autoridades de los pueblos indígenas les compete el ejercicio de las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando estos no sean contrarios a la Carta Política y a la Ley[58]. Precisamente, el funcionamiento de dicha jurisdicción especial, integrante de la Rama Judicial[59], conforme a la citada norma constitucional, se soporta en: “(i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, (ii) la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, (iii) la sujeción de dicha jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y (iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.”[60] Desde luego, el constituyente previó la necesidad de una ley de coordinación entre la jurisdicción especial indígena y los órganos del sistema jurídico mayoritario.

Sin embargo, la formulación de este último elemento ha sido “particularmente difícil”[61] y a pesar del transcurso casi 27 años y del trámite de tres (3) proyectos de Ley ante el Congreso de la República (003 de 2000 Cámara[62], 029 de 2001 Cámara[63] y 035 de 2003 Senado[64]), persiste dicho vacío normativo ante un escenario que vincula más de 84 pueblos indígenas con sus particulares dialectos y autoridades judiciales.

Es una realidad que, ante los ausentes instrumentos de relacionamiento, se desdibujan los límites para determinar cuándo cede la jurisdicción ordinaria ante esta jurisdicción especial, dada “la existencia de unos criterios específicos para la aplicación de la jurisdicción indígena por la que, en algunos casos, (sic) los indígenas son juzgados por la justicia ordinaria”[65].

Por ello, según lo dispuesto en el artículo 12 de Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia)[66], el Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdos PSAA12 – 9614 de 2012[67] y PSAA13-9816 de 2013[68] dispuso lineamientos iniciales de coordinación interjurisdiccional y de interlocución entre la Rama Judicial y los Pueblos Indígenas, específicamente, a través del fortalecimiento de la Comisión Nacional de Coordinación de la Jurisdicción Especial Indígena y el Sistema Judicial Nacional (en adelante COCOIN), como espacio competente para hacer propuestas consensuadas sobre las formas y mecanismos de coordinación entre Jurisdicciones: la indígena, la de paz y la ordinaria.

Con miras a lograr un propósito similar en materia penal, la Fiscalía profirió la Directiva 002 de 2016, “por medio de la cual se establecen lineamientos sobre asuntos relacionados con la competencia de la jurisdicción especial indígena” (artículo 4 Decreto 016 de 2014 y 142 de la Ley 906 de 2004). Los mencionados instrumentos, aun cuando no subsanan la omisión legislativa, en cierta medida adoptan los principios fijados por la Corte Constitucional, a través las sentencias T-254 de 1994, C-139 de 1996, T-811 de 2004, T-009 de 2007, T-097 de 2012 y T-002 de 2012, para facilitar la solución de casos relacionados con tensiones y conflictos entre la normatividad ordinaria o “nacional” y la normatividad de cada una de las comunidades indígenas, a saber: “[…] (i) a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía;

(ii) los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares; (iii) las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural y;

(iv) los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas […]”. De los citados principios, se resalta la postura sostenida por el máximo Tribunal constitucional en la Sentencia C-139 de 1996, según la cual, “al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de la Nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: (i) que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna);

(ii) que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas[69]”. Criterio reiterado en la sentencia T-811 de 2004, al reconocer que: “los jueces y las demás autoridades deben favorecer el derecho de las comunidades a la autonomía, salvo cuando (i) esté de por medio un derecho fundamental de uno de sus miembros u otro principio constitucional que adquiera mayor peso en la ponderación que se lleva a cabo en el caso concreto[70] o (ii) la restricción de la autonomía constituya la medida menos gravosa posible”.[71] En tal orden de ideas, propio es sostener que el derecho colectivo a la seguridad pública en el componente de prevención del delito constituye una materia compleja en aquellos casos en los que confluyen las competencias de la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción penal ordinaria, puesto que en virtud del vacío normativo existente y de las características contextuales que rodean el hecho punible, es necesario efectuar un estudio de ponderación de derechos y aplicación de principios a efectos de adoptar acciones que garanticen un “orden justo”, manteniendo el mayor reconocimiento posible de la autonomía de los pueblos indígenas.

En efecto, el mismo artículo 2º de la Constitución consagra como fin esencial del Estado la “convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”, objetivo que no sería alcanzable sin el ejercicio legítimo del poder punitivo del Estado, desde un enfoque interjurisdiccional. XI.5.2. El derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural de la Nación y su relación con las tradiciones culturales de los pueblos indígenas El constituyente de 1991 reconoció que la cultura es un valor, un principio y un derecho que requiere de especial salvaguarda, fomento y divulgación por parte del Estado Colombiano. Así, en tanto la participación de todos en la vida cultural de la Nación es un fin esencial del mismo (artículo 2º superior), a este le corresponde proteger la diversidad, la riqueza y el patrimonio cultural de la Nación, así como promover y fomentar el acceso a la cultura de los colombianos (artículos 7º, 8º, 70 y 72 constitucionales), siguiendo un criterio de corresponsabilidad ciudadana (artículo 95).

Ciertamente, “[…] la Constitución Política de Colombia protege el Patrimonio Cultural de la Nación, entendiendo éste como una expresión de la identidad de un grupo social en un momento histórico, es decir, que “constituye un signo o una expresión de cultura humana, de un tiempo, de circunstancias o modalidades de vida que se reflejan en el territorio, pero que desbordan sus límites y dimensiones”[72] […]”[73].

Al tenor de lo dispuesto en los artículos 4º[74] y 7º[75] de la Ley 472 de 1998, la defensa del patrimonio cultural de la Nación es un derecho colectivo que se nutre de lo dispuesto en la Constitución Política, en el bloque de internacionalidad[76] y en la legislación de cultura, específicamente, de los artículos 1°[77] de la Ley 45 de 1983, “Por medio de la cual se aprueba la "Convención para la protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural”; 11[78], 12 y 13 de la “Convención para la salvaguardia del Patrimonio CulturalInmaterial”[79]; 15 y 21[80] del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[81]; 14[82] del Protocolo de San Salvador; 1°, 4°, 6° y 8° de la Convención sobre la protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales y de las Leyes 397 de 7 de agosto de 1997[83] y 1185 de 2008[84], entre otras disposiciones.

Entonces, para interpretar correctamente el núcleo de protección del derecho colectivo objeto de análisis debe tenerse en cuenta que la Ley 45 del 15 de diciembre de 1983, “Por medio de la cual se aprueba la "Convención para la protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural”, hecho en París el 23 de noviembre de 1972 y se autoriza al Gobierno Nacional para adherir al mismo”, dispuso en su artículo 1° que “las zonas (…) que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista histórico, estético, etnológico o antropológico”, pertenecen al Patrimonio Cultural.

A su vez, la Convención para la salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial, en su artículo 2°, contempló que el patrimonio cultural inmaterial comprende los usos, representaciones, expresiones (junto con los instrumentos y espacios culturales que les son inherentes), trasmitidos de generación en generación, los cuales son parte integrante de la identidad de las comunidades y se pueden manifestar, entre otras representaciones, en las “artes del espectáculo” y en los “usos sociales, rituales y actos festivos”.

Por su parte, el artículo 2° de la Convención sobre la protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales, ratificada por Colombia a través de Ley 1516 de 2012, señala que “la protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales presuponen el reconocimiento de la igual dignidad de todas las culturas y el respeto de ellas, comprendidas las culturas de las personas pertenecientes a minorías y las de los pueblos autóctonos”.

Y, adiciona en su articulo 4° que: “las actividades, los bienes y los servicios culturales”, son aquellos que, considerados desde el punto de vista de su calidad, utilización o finalidad específicas, encarnan o transmiten expresiones culturales, independientemente del valor comercial que puedan tener”. Adicionalmente, cabe precisar que el artículo 1º de la Ley 397, contiene los siguientes principios interpretativos del régimen jurídico del patrimonio cultural de la nación: “[…] 1.

Cultura es el conjunto de rasgos distintivos, espirituales, materiales, intelectuales y emocionales que caracterizan a los grupos humanos y que comprende, más allá de las artes y las letras, modos de vida, derechos humanos, sistemas de valores, tradiciones y creencias. 2. La cultura, en sus diversas manifestaciones, es fundamento- de la nacionalidad y actividad propia de la sociedad colombiana en su conjunto, como proceso generado individual y colectivamente por los colombianos. Dichas manifestaciones constituyen parte integral de la identidad y la cultura colombianas. 3.

El Estado impulsará y estimulará los procesos, proyectos y actividades culturales en un marco de reconocimiento y respeto por la diversidad y variedad cultural de la Nación colombiana. 4. En ningún caso el Estado ejercerá censura sobre la forma y el contenido ideológico y artístico de las realizaciones y proyectos culturales. 5. Es obligación del Estado y de las personas valorar, proteger y difundir el Patrimonio Cultural de la Nación. 6.

El Estado garantiza a los grupos étnicos y lingüísticos, a las comunidades negras y raizales y a los pueblos indígenas el derecho a conservar, enriquecer y difundir su identidad y patrimonio cultural, a generar el conocimiento de las mismas según sus propias tradiciones y a beneficiarse de una educación que asegure estos derechos. 5.

Es obligación del Estado y de las personas valorar, proteger y difundir el Patrimonio Cultural de la Nación. […]” De esta ley resulta relevante destacar el concepto de patrimonio cultural de la nación contenido en su artículo 4°, modificado por el artículo 1° de la Ley 1185 de 2008, en los siguientes términos: “[…] ARTICULO 4o. INTEGRACIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIÓN. El patrimonio cultural de la Nación está constituido por todos los bienes materiales, las manifestaciones inmateriales, los productos y las representaciones de la cultura que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la lengua castellana, las lenguas y dialectos de las comunidades indígenas, negras y creoles, la tradición, el conocimiento ancestral, el paisaje cultural, las costumbres y los hábitos, así como los bienes materiales de naturaleza mueble e inmueble a los que se les atribuye, entre otros, especial interés histórico, artístico, científico, estético o simbólico en ámbitos como el plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico o antropológico.

(…) b) Aplicación de la presente ley. Esta ley define un régimen especial de salvaguardia, protección, sostenibilidad, divulgación y estímulo para los bienes del patrimonio cultural de la Nación que sean declarados como bienes de interés cultural en el caso de bienes materiales y para las manifestaciones incluidas en la Lista Representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial, conforme a los criterios de valoración y los requisitos que reglamente para todo el territorio nacional el Ministerio de Cultura.

La declaratoria de un bien material como de interés cultural, o la inclusión de una manifestación en la Lista Representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial es el acto administrativo mediante el cual, previo cumplimiento del procedimiento previsto en esta ley, la autoridad nacional o las autoridades territoriales, indígenas o de los consejos comunitarios de las comunidades afrodescendientes, según sus competencias, determinan que un bien o manifestación del patrimonio cultural de la Nación queda cobijado por el Régimen Especial de Protección o de Salvaguardia previsto en la presente ley.

La declaratoria de interés cultural podrá recaer sobre un bien material en particular, o sobre una determinada colección o conjunto caso en el cual la declaratoria contendrá las medidas pertinentes para conservarlos como una unidad indivisible. Se consideran como bienes de interés cultural de los ámbitos nacional, departamental, distrital, municipal, o de los territorios indígenas o de las comunidades negras de que trata la Ley 70 de 1993 y, en consecuencia, quedan sujetos al respectivo régimen de tales, los bienes materiales declarados como monumentos, áreas de conservación histórica, arqueológica o arquitectónica, conjuntos históricos, u otras denominaciones que, con anterioridad a la promulgación de esta ley, hayan sido objeto de tal declaratoria por las autoridades competentes, o hayan sido incorporados a los planes de ordenamiento territorial.

Así mismo, se consideran como bienes de interés cultural del ámbito nacional los bienes del patrimonio arqueológico; c) Propiedad del Patrimonio Cultural de la Nación. Los bienes del patrimonio cultural de la Nación, así como los bienes de interés cultural pueden pertenecer, según el caso, a la Nación, a entidades públicas de cualquier orden o a personas naturales o jurídicas de derecho privado. […]” Además, debe destacarse que, según el artículo 11-1 de la Ley 397, agregado por el artículo 8° de Ley 1185, “el patrimonio cultural inmaterial está constituido, entre otros, por las manifestaciones, prácticas, usos, representaciones, expresiones, conocimientos, técnicas y espacios culturales, que las comunidades y los grupos reconocen como parte integrante de su patrimonio cultural”, en tanto “genera sentimientos de identidad y establece vínculos con la memoria colectiva” y “es transmitido y recreado a lo largo del tiempo en función de su entorno, su interacción con la naturaleza”.

Siendo ello así, en materia de declaratoria y manejo de los bienes inmateriales y bienes de interés cultural pertenecientes a territorios indígenas, el artículo 8° de esta ley atribuye a sus autoridades tradicionales dicha competencia, previo concepto favorable del correspondiente Consejo Departamental de Patrimonio Cultural. Ahora bien, sobre el contenido y el alcance del concepto de patrimonio cultural de la Nación y de los bienes de interés cultural, esta Sección, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional[85], a través de sentencia de 5 de febrero de 2009, concluyó que: “[…] Con arreglo a las consideraciones del fallo citado, se desprenden tres conclusiones importantes: la primera, que el concepto de patrimonio cultural de la Nación es general y el de interés cultural es especial, de ahí que los bienes que hacen parte de la primera categoría no siempre pertenezcan a la segunda, pero los que adquieren el carácter especial de interés cultural, dada su declaratoria, siempre hacen parte del patrimonio cultural de la Nación; la segunda, que la declaratoria de bienes de interés cultural no quiere decir que se excluye la protección de los bienes que hacen parte del patrimonio cultural de la Nación, simplemente significa que aquellos gozan de la protección especial que otorga la Ley 397 de 1997; y la tercera, que al aplicar la ley general de la cultura y las normas que la reglamentan únicamente a los bienes que han sido declarados de interés cultural, evidentemente se establecen restricciones y garantías solamente para esos bienes, excluyéndose, de esta forma, los bienes que hacen parte del patrimonio cultural de la Nación que no han sido declarados de interés cultural […]” [86].

En efecto, la ley general de la cultura aun cuando constituye una pieza angular para la reglamentación y protección del patrimonio cultural de la Nación, no es la única normativa dirigida a proteger los bienes materiales e inmateriales que representan el patrimonio cultural de la Nación colombiana. Específicamente, en tratándose de la cultura de los grupos étnicos, los artículos 1°, 7°, 8°, 9°, 11, 12, 70, 171, 174, 246, 329 y 330 de la Constitución de 1991, el Convenio 169 de 1969 de la OIT[87], aprobado en Colombia a través de la Ley 21 de 1991[88] y los artículos 11[89] y 12[90] de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas[91], contemplan el deber del Estado de proteger la diversidad étnica y defender la riqueza cultural de la Nación, en un contexto de igualdad y dignidad poblacional, en el que se respeta, promueve y fomenta el acceso a la cultura e identidad indígena.

En tal sentido, el Convenio 169 de la OIT, en lo ateniente a la integridad cultural de aquellas comunidades, en su literal b del artículo 2°, adopta el deber del Estado colombiano de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a promover “la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones”; y adiciona, en su literal a del artículo 5°, que: “deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente”.

Para ello, su artículo 6° dispone que, a efectos de aplicar el convenio de manera adecuada, se “[…] consultara a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente […]”, lo que "[…] deberá efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas […]".

En este mismo sentido, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas reconoce que estos pueblos tienen el derecho a mantener y desarrollar sus manifestaciones culturales del pasado, presente y futuro, así como a preservar su patrimonio cultural (artículos 11 y 31). Como puede observarse el derecho a la defensa del patrimonio cultural de la Nación, desde la óptica de las tradiciones culturales de los pueblos indígenas, comporta una serie de matices que giran, especialmente, en torno a la protección de los bienes materiales e inmateriales declarados como de interés cultural; pero que también comporta una garantía de consulta previa y concertación respecto de aquellas representaciones del patrimonio cultural de la Nación que, sin gozar del amparo otorgado por la ley de la cultura, están cobijadas por las determinantes del Convenio 169 de la OIT.

Estas garantías son un componente esencial del compromiso internacional de Estado Colombiano de identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futuras el legado del patrimonio cultural inmaterial de la Nación, y de adoptar medidas para su protección, más aun cuando se trata de las comunidades indígenas, como sujeto de especial protección constitucional.

XI.6. Solución del caso concreto De conformidad con lo indicado en el planteamiento del problema jurídico (apartado X.4.), la Sala procederá a resolver si los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y a la seguridad pública fueron trasgredidos por las entidades accionadas por cuenta del operativo de inhabilitación efectuado el día 25 de febrero de 2011.

En virtud de lo anterior, pero teniendo en cuenta el carácter reservado de algunos apartes del material probatorio[92], la Sala incluirá una descripción del contexto fáctico y normativo en el cual se inscribe el presente asunto, en lo ateniente las circunstancias fácticas que rodearon el operativo antinarcóticos efectuado el 25 de febrero de 2011, así como del análisis de la práctica cultural Wayúu denominada suwachirra aman.

XI.6.1. De la amenaza al derecho colectivo a la seguridad pública conforme a las circunstancias fácticas de la actividad investigativa desarrollada por la Fiscalía General de la Nación en el asunto sub lite. Se encuentra demostrado en el proceso que el día 22 de enero de 2011, el Comandante de la Región Ocho Antinarcóticos, a través de un sobrevuelo autorizado, identificó 5 pistas presuntamente ilegales; razón por la cual la policía judicial realizó, en esa misma fecha, un “álbum fotográfico” del lugar de los hechos[93].

Posteriormente y a través de oficios de 27 de enero de 2011 y 8 de febrero de 2011, la Unidad de Investigación Criminal de la Policía Nacional - Dirección Antinarcóticos, solicitó información a la Aeronáutica Civil y a la Jefatura de Operaciones Aéreas, a efectos de verificar el funcionamiento legal o ilegal de las mencionadas pistas. A través de informe de 16 de febrero de 2011 y “con el fin de iniciar el respectivo proceso de judicialización e inutilización”, el Comando Aéreo de Combate de la Fuerza Aérea identificó “cinco pistas ilegales en los Departamentos de la Guajira, Cesar Sucre y Córdoba, todas ellas con antecedentes de lanzamiento de aeronaves durante las vigencias 2009 a 2010 y sin permiso de legalidad u operación[94].

Mediante oficio de 15 de febrero de 2011, el Grupo de Aeródromos de la Aeronáutica Civil, certificó que, en dichas coordenadas, “no se encuentra registrada ni autorizada ninguna pista”. En oficio de 11 de febrero de 2011, el Centro de Comando y Control de la Fuerza Aérea, informó a la Unidad de Investigación Criminal, en lo atinente a sobrevuelos ilegales, que “según la base de datos de trazas sospechosas del año 2010 y lo que va corrido del año 2011, no contamos con ninguna traza procediendo desde y hacia las coordenadas”[95].

De conformidad con las precitadas constancias, mediante informe ejecutivo de 11 de febrero de 2011, la policía judicial solicitó a la Fiscalía 29 UNAIM - Delegada Antinarcóticos, “estudiar la posibilidad de iniciar una indagación y ordenar la inutilización” de las precitadas pistas, “de conformidad con lo establecido en el artículo 385 del C.P.”[96] Precisamente, el citado artículo 385, señala lo siguiente: “[…]

ARTICULO 385. EXISTENCIA, CONSTRUCCION Y UTILIZACION ILEGAL DE PISTAS DE ATERRIZAJE. Incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses y multa de ciento treinta y tres puntos treinta y tres (133.33) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el dueño, poseedor, tenedor o arrendatario de predios donde: 1.

Existan o se construyan pistas de aterrizaje sin autorización de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil; 2. Aterricen o emprendan vuelo aeronaves sin autorización de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o sin causa justificada, a menos que diere inmediato aviso a las autoridades civiles, militares o de policía más cercana; 3.

Existan pistas o campos de aterrizaje con licencia otorgada por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, que no dé inmediato aviso a las autoridades de que trata el literal anterior sobre el decolaje o aterrizaje de aeronaves en las circunstancias previstas en el mismo numeral […]”. Con base en lo anterior y con el propósito de determinar la titularidad del predio, el día 18 de febrero de 2011, el ente acusador profirió “órdenes a la Policía Judicial”[97] para obtener del Instituto Geográfico Agustín Codazzi la respectiva certificación. Mediante oficio de 20 de febrero de 2011, la Unidad de Investigación Criminal de Santa Marta informó a la Fiscal 29 Especializada UNAIM que, de conformidad con el certificado expedido por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi[98], los predios en mención pertenecían a “resguardos indígenas”[99].

A dicha constancia se anexó certificado fechado con el día 25 del mismo mes y año. El 21 de febrero de 2011, la Fiscalía 29 DIRAN solicitó a la Unidad Antinarcóticos de esa dependencia, que le asignaran número SPOA, para continuar con el trámite investigativo de la noticia criminal[100]. El día 23 de febrero de 2011, la Policía Judicial allegó los resultados de la actividad investigativa[101]; e, igualmente, mediante oficio de 23 de febrero de 2011, le solicitó a la Procuraduría General de la Nación de Riohacha su acompañamiento durante las operaciones de inhabilitación que se llevarían a cabo los días 24, 25 y 26 de febrero de 2011.

El día 24 de febrero de 2011, el ente acusador profirió “órdenes a la Policía Judicial”, de inutilización de las aludidas pistas, con el objeto de “impedir que se realicen actividades ilícitas toda vez que resulta un hecho notorio que esos aeródromos son utilizados por organizaciones criminales para el aterrizaje y decolaje de pequeños aviones al servicio del narcotráfico”[102], señalando que: “[…] Para tal efecto los funcionarios de Policía Judicial solicitarán el apoyo del Grupo Operativo Comandos Jungla, quienes prestarán la seguridad en los lugares antes; descritos, igualmente para la inutilización se solicitará el apoyo del grupo O.D.E quienes previamente a la instalación de las cargas explosivas tomarán medidas necesarias para que no afecte la población civil en caso encontrarse personas en el lugar.

Finalmente los funcionarios de Policía Judicial elaborarán un acta donde quede consignado las circunstancias de tiempo modo y lugar del procedimiento y recaudarán los registros fílmicos y fotográficos cumpliendo con los protocolos que exige la cadena de custodia. Diligencia que debe contar con la presencia del fiscal y el agente del Ministerio Público […]”.

De conformidad con el informe de “investigador de campo-FPJ-11” de fecha 25 de febrero de 2011 y hora 20:20[103], el día 25 de febrero de 2011, se ejecutó la orden de inhabilitación, dictada por la Fiscalía 29 Especializada UNAIM, “previa verificación de que a los alrededores de esta pista no existiera ningún tipo de vivienda, ni se encontraran personas, animales o bienes de alguna índole que resultaran afectados por causa de las detonaciones”.

En aquel operativo “se procedió por parte del personal experto y capacitado en explosivos de la compañía jungla Antinarcóticos Santa Marta, a la activación de las cargas explosivas, las cuales generaron cuatro cráteres de un promedio de seis (06) metros de diámetro por dos (02) metros de profundidad”[104]. Adicionalmente, se realizó la fijación fotográfica de la diligencia y se entrevistó al señor Aurelio Jesús Epieyú Paz, habitante del sector, quien manifestó que: “se utiliza la pista en mención como hipódromo para realizar juegos de la cultura Wayúu, el predio pertenece al clan Epieyú”[105].

Del “acta que trata de inhabilitación de una pista ilegal de aterrizaje y decolage ilegal de aeronaves”, se extrae que: i) el Procurador Judicial de Riohacha participó de la precitada diligencia[106]; ii) en el operativo “no se causó daño alguno a personas animales plantaciones o construcciones”[107]; y iii) “al llegar al sitio en mención se nos acercaron los nativos aduciendo que se les estaba coartando sus costumbres quienes no presentaron ningún documento para realizar los eventos culturales procediendo a tomar entrevista al señor Aurelio Jesús Epieyú Paz quedando plasmada en el formato”[108].

Finalmente, el 14 de abril de 2012[109], la Fiscalía ordenó el archivo de las diligencias, con base en la causal denominada “imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo de la conducta”. Para tal propósito consideró lo siguiente: “[…] Pista ubicada en las coordenadas (…) conocida como EPHAIN (…) se tiene como antecedente que este aeródromo en el año 2009, específicamente, el día (…) tropas del ejército (…) encontraron en esa jurisdicción un avión ultraliviano incinerado al cual le habían borrados los sistemas de identificación, de igual manera a un (1) kilómetro ubicaron otra pista donde se encontró un ultraliviano, color gris con blanco, de un solo motor, el cual tenía un radio de comunicaciones y a sus alrededores hallaron varias canecas con insumos químicos”.

La Oficina de Aeródromos de la Unidad Especial de Aeronáutica Civil mediante oficio de fecha 15 de febrero de 2011, informa que en las mencionadas coordenadas no se encuentra registrada ni autorizada ninguna pista; desde luego que ese hecho constituye la conducta definida como existencia y construcción de pistas de aterrizaje sancionada en el artículo 385 del código penal.

En consecuencia, para determinar en cabeza de quien recae el juicio de reproche y por virtud del artículo 250 de la Constitución Política en concordancia con la ley 906 de 2004 se iniciaron los actos de investigación. La conducta antes descrita se encuentra dentro de la lista de los tipos penales en blanco, es decir, para que se tipifique cualquiera de los numerales que la contienen necesariamente hay que acudir a otra norma, en este caso a la Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil por ser la entidad competente para autorizar la construcción y funcionamiento de las pistas en territorio colombiano, quedando demostrado que los aeródromos objeto de este trámite investigativo no tienen el permiso, motivo por el cual se emitió orden a policía judicial para realizar el procedimiento de inutilización. En efecto, (…) los pormenores de la diligencia quedaron consignados en las actas elaboradas durante los días 24, 25 y 26 de febrero de 2011, evidenciado en el álbum fotográfico (folios 53 al 112).

De acuerdo con los protocolos preestablecidos por la Dirección Antinarcóticos, esa labor consiste en la instalación de cargas explosivas a lo largo de la pista que luego de ser activadas originan enormes cráteres, pero previamente de verificar que en el lugar no haya viviendas, personas, animales y bienes en aras de evitar causar daños.

(…) Así las cosas, no emerge inequívocos para predicar que los hechos objeto del caso sub-examine son típicos y antijurídicos ya que el bien jurídico trasgredido y que coloco en riesgo inminente fue la salud pública, pues sabido es que las pistas construidas ilegalmente funcionan con ese mismo propósito, precisamente son utilizadas para el servicio del narcotráfico como corredores para transportar sustancia estupefaciente y sustancias químicas con destino a laboratorios donde se produce el alcaloide, máxime que se encontraron antecedentes tales como el avisoramiento de aeronaves tipo ultra livianos que por sus características se dificulta la detección de los radares.

Desde luego que otros grupos al margen de la ley se benefician de esos aeropuertos |ilícitos porque los utilizan para realizar acciones criminales, verbi gracia, transporte del (armas y dinero producto de actividades de narcotráfico y secuestro, máxime que 1 donde están ubicadas las pistas son sitios muy alejados del centro del país donde hay alta presencia de guerrilla, autodefensas y bandas criminales.

En aras de obtener información de la titularidad de las predios utilizados como Instrumento en la comisión del delito, se indagó en la oficina del Instituto Geográfico Agustín Codazzi territorial de Riohacha y la respuesta dada (…) es que las coordenadas corresponden a territorios de resguardos indígenas de la alta y media Guajira municipios de Maicao, Manaure y Uribía, siendo así, por virtud de la Constitución y ley esas comunidades tienen su legislación especial, de modo que, la Fiscalía General de la Nación carece de competencia para interceder en ese espacio territorial.

Claramente se evidencia los esfuerzos desplegados por esta agencia para llegar hasta los presuntos infractores de la conducta investigada sin que se haya recaudado información ni elementos materiales probatorios, pues los resultados han sido inútiles para predicar responsabilidad en persona determinada, además, no es dable prolongar indefinidamente esta indagación utilizando recurso humano y medios económicos cuando no emerge información de utilidad que conduzca a ese propósito.

En consecuencia, al no haber mérito para continuar con este trámite lo procedente es ordenar el archivo de las diligencias consagrado en el artículo 79 del código de procedimiento penal dada la imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo […]”. Ahora bien, de conformidad con el régimen jurídico ut supra (apartado X.5.1.) y antes de analizar la proporcionalidad del operativo de inhabilitación, nótese que las medidas adoptadas por la Fiscalía deben leerse en el marco de un contexto en donde el ente acusador debe: i) proteger el bien jurídico a que refiere el artículo 385 del Código Penal; ii) aplicar los principios resaltados por las Guías Internacionales sobre Derechos Humanos y Políticas de Droga; y, iii) respetar la competencia de la jurisdicción especial indígena; todo ello atendiendo a los principios jurisprudenciales proferidos sobre esta materia por la Corte Constitucional, debido los inexistentes instrumentos legales de coordinación entre ambas jurisdicciones.

Así las cosas, resulta cierto que el ente investigador contaba con un margen de apreciación al momento de valorar si a la luz de las circunstancias fácticas del caso, se daban, prima facie, los supuestos del delito que regula el artículo 385 del Código Penal. Adicionalmente, también es una realidad que la aplicación de los criterios para determinar si el asunto era de competencia de la jurisdicción especial indígena requería de un análisis pormenorizado y complejo, que no operaba directamente, pues: “para la configuración del fuero indígena no resulta suficiente la identidad étnica indígena del procesado, sino que debe acreditarse un elemento personal, de acuerdo con el cual “el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas de su comunidad”, así como un elemento “geográfico” o “territorial”, el cual “permite a las comunidades indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas”.

Sumado a ello, el ente acusador no solo debía considerar los elementos territorial y personal, sino que el estudio también incluía el factor institucional, relativo a la organización interna de las comunidades indígenas para garantizar los derechos de las victimas y los acusados; y el factor objetivo, atinente a “la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria”[110].

Por lo tanto, no puede tenerse por cierta la conclusión a la que arribó el Ministerio Público en su concepto, según la cual el archivo de la investigación de 14 de abril de 2012, constituye una prueba del error de la Fiscalía de haber proferido una orden sin competencia para ello, pues, como puede verse, para determinar el ámbito de aplicación jurisdiccional, se debe efectuar un análisis que supera los elementos personal y territorial, resultando, en el caso específico, de difícil determinación el factor objetivo, puesto que el delito a que refiere el artículo 385 del Código Penal, protege el bien jurídico a la salud pública.

Esto es así, por cuanto la norma citada se encuentra inserta en el título XIII del Código Penal sobre los delitos contra la salud pública, específicamente, en el capítulo II relativo al “tráfico de estupefacientes y otras infracciones” y, en tal sentido, el Legislador fue claro en determinar que este tipo concierne a un bien jurídico de importancia mayoritaria.

En este orden de ideas y descendiendo al caso concreto, guarda razón la Fiscalía General de la Nación, al señalar que debía ejercer sus competencias atendiendo al rol investigativo encomendado por el constituyente en materia de prevención del delito. En este caso, se reitera, el bien jurídico presuntamente afectado era la salud pública y, por lo tanto, su salvaguarda, en principio, se relacionaba con el “orden justo” de la cultura mayoritaria, por lo que resultaba necesario ahondar en el trámite investigativo a efectos de concluir si el supuesto de hecho tipificado por la norma se configuraba y si la competencia le correspondía a la jurisdicción especial indígena o la jurisdicción penal ordinaria.

Frente a este aspecto y al tenor de la información obrante en el expediente, no puede considerarse como irrazonable la valoración hecha por la Fiscal 29 Especializada UNAIM, respecto del deber a su cargo de investigar la comisión de aquel delito[111], pues en efecto, las pruebas iniciales referían a la identificación de una “pista de sobrevuelo de aeronaves” sin identificación. Aun así, para esta Sala si resulta desproporcionada la decisión apresurada de inhabilitar el sector objeto de la controversia, teniendo en cuenta que para el momento en que se ejecutó el operativo se presentaba una duda razonable sobre el uso del sector y su relacionamiento con prácticas de narcotráfico o con actividades culturales ancestrales.

Cabe mencionar, respecto de la configuración del delito a que refiere el artículo 385 del Código Penal, que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-698 de 2002, al declarar la exequibilidad de la citada norma, advirtió que para su estructuración se requiere de “la acreditación del nexo causal existente entre la propiedad, posesión, tenencia o arrendamiento de un bien determinado, y la conducta del dueño, poseedor, tenedor o arrendatario que vulnera el bien jurídico protegido por el capítulo II del título XIII del Código Penal que no es otro que el de la salud pública, y no por otra circunstancias sino por las descritas en dicho capítulo relativo al “trafico de estupefacientes y otras infracciones”.

Frente a este aspecto, el máximo Tribunal constitucional consideró lo siguiente: ‘’[…] es claro que la norma demandada no sanciona la sola existencia o construcción de pistas de aterrizaje sin la debida autorización, o el solo aterrizaje o iniciación de vuelos sin autorización, o la omisión del aviso a las autoridades, o la sola existencia de pistas o campos de aterrizaje con licencia omitiendo el mismo aviso.

Esos son los supuestos fácticos que generan responsabilidad penal pero solo en cuanto constituyan conductas que atenten contra el bien jurídico salud pública y en particular, en tanto se trate de actividades vinculadas al tráfico de estupefacientes. Así las cosas, para la Corte no existen motivos para declarar la inexequibilidad de la disposición acusada, al tiempo que la interpretación de la norma que acaba de hacerse, que se deriva del análisis sistemático del Código Penal, muestra que no es necesario que esta Corporación condicione su constitucionalidad a que el juicio de responsabilidad deba quedar exclusivamente circunscrito a las actividades de narcotráfico y conexas, como lo solicita el señor Procurador, pues el único entendimiento posible de la norma dentro del ordenamiento jurídico penal es precisamente ese.

Así, cabe reiterar, lo que la norma sanciona no es la propiedad, posesión, tenencia o arrendamiento de un bien determinado, sino la conducta del dueño, poseedor, tenedor o arrendatario que vulnera el bien jurídico protegido por el capítulo II del título XIII del Código Penal que no es otro que el de la salud pública, y no por otra circunstancias sino por las descritas en dicho capítulo relativo al “trafico de estupefacientes y otras infracciones […]”[112].

Todo lo anterior quiere decir, por una parte, que la valoración de la Fiscal no solo debía contemplar si la “presunta pista de vuelo” contaba o no con autorización, sino que también era su deber evaluar las circunstancias del contexto relativas al “trafico de estupefacientes y otras infracciones”. Es decir, la estructuración de este tipo en blanco requería de la demostración del carácter ilegal de la pista, así como su uso asociado al tráfico de estupefacientes.

Aunado a ello, la decisión de inhabilitación debía superar el “test de necesidad’, previsto por las Guías Internacionales sobre Derechos Humanos y Políticas de Droga, para garantizar que las limitaciones impuestas a los derechos humanos se sometieran a un juicio previo de “necesidad social apremiante”, persecución de un fin legítimo y proporcionalidad.

Sin embargo, tal y como se mencionó, lo cierto es que del análisis de las pruebas sustento de la orden se mantiene una duda razonable sobre la destinación de aquel territorio, como se extrae a continuación: I) Al remitirnos al contenido del informe de 16 de febrero de 2011, se observa que el antecedente allí citado, cuenta con casi dos años de anterioridad, remite a otra pista que estuvo ubicada a un 1 km del lugar y no al sector exacto de los hechos.

“[…] El día 30 de septiembre de 2009 ( ) sobre el sector de (nombre distinto al de los hechos pero eliminado por la Sala por reserva) ubicaron una aeronave tipo ultraliviano, a las cual le hallaron borrados los sistemas de información, y luego habrían sido incinerada por los dueños por evitar dejar datos de su procedencia, así mismo en una área de un (1) km aproximadamente las tropas ubicaron una pista donde se encontraba otro ultraliviano, ( ) cerca a este lugar había una vivienda y a sus alrededores se encontraron varias canecas con insumo para el procesamiento de clorhidrato de cocaína […]”.

II) En oficio de 11 de febrero de 2011, el Centro de Comando y Control de la Fuerza Aérea, informó a la Unidad de Investigación Criminal, en lo atinente a sobrevuelos ilegales, que “según la base de datos de trazas sospechosas del año 2010 y lo que va corrido del año 2011, no contamos con ninguna traza procediendo desde y hacia las coordenadas”[113].

III) Mediante oficio de 20 de febrero de 2011, la Unidad de Investigación Criminal de Santa Marta informó a la Fiscal 29 Especializada UNAIM que, de conformidad con el certificado expedido por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi[114], los predios en mención pertenecían a “resguardos indígenas”[115]. A dicha constancia se anexó certificado fechado con el día 25 del mismo mes y año. IV) Los informes de 24 y 28 de febrero de 2011, tendientes a acreditar el contexto a que refiere el codigo Penal en el capitulo de “tráfico de estupefacientes y otras infracciones”, contienen unicamente datos reservados y generales de las operaciones delincuenciales desarrolladas en la alta y media Guajira.

V) Antes de iniciar el operativo, el señor Aurelio Jesús Epieyú Paz manifestó a la Fiscalía que: “se utiliza la pista en mención como hipódromo para realizar juegos de la cultura Wayúu, el predio pertenece al clan Epieyú”[116]. Como puede observarse, bajo la figura de la duda razonable y ante la inexistente ley de coordinación de jurisdicciones, la situación fáctica requería de la aplicación de un mayor acervo probatorio que dotara al proceso investigativo de mayores garantías al debido proceso, más aun, en consideración a la identidad étnica del presunto titular del hecho punible.

Cabe precisar que, en materia penal, a la Fiscalía le corresponde demostrar los hechos en que fundamenta su acusación para desvirtuar la presunción de inocencia, “sin que en ningún caso se pueda invertir esa carga probatoria”[117]. No obstante lo anterior, en el presente caso, los hechos sobre los cuales el ente acusador pretendió otorgar el carácter de indefinido, no cuentan con tal connotación. Precisamente, en las órdenes de 24 de febrero de 2011, se lee que el objeto de dicho operativo era “impedir que se realicen actividades ilícitas toda vez que resulta un hecho notorio que esos aeródromos son utilizados por organizaciones criminales para el aterrizaje y decolaje de pequeños aviones al servicio del narcotráfico”[118].

En igual sentido, conforme al informe de archivo de 14 de abril de 2012, para la Fiscalía: “los hechos objeto del caso sub-examine son típicos y antijurídicos ya que el bien jurídico trasgredido y que coloco en riesgo inminente fue la salud pública, pues sabido es que las pistas construidas ilegalmente funcionan con ese mismo propósito, precisamente son utilizadas para el servicio del narcotráfico como corredores para transportar sustancia estupefaciente y sustancias químicas con destino a laboratorios donde se produce el alcaloide, máxime que se encontraron antecedentes tales como el avisoramiento de aeronaves tipo ultra livianos que por sus características se dificulta la detección de los radares”.

En este orden de ideas, la entidad acusadora trató como un hecho que no requiere de prueba[119] la condición de pista de sobrevuelo con servicio al narcotráfico, a pesar de que, en virtud del testimonio del señor Aurelio Jesús Epieyú Paz, tal sector cumplia las veces de un hipódromo. Sobre el concepto de hecho indefinido, cabe precisar que la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación judicial ha considerado lo siguiente: “[…] Se trata de aquellos hechos que por su carácter fáctico ilimitado hacen imposible su prueba para la parte que los aduce.

Las negaciones o afirmaciones indefinidas no envuelven proposiciones que puedan ser determinadas por circunstancias de tiempo, modo o lugar. La imposibilidad lógica de probar un evento o suceso indefinido - bien sea positivo o negativo - radica en que no habría límites a la materia o tema a demostrar. Ello no sucede cuando se trata de negaciones que implican una o varias afirmaciones contrarias, de cuya probanza no está eximida la parte que las aduce.

A este respecto establece el inciso 2 del artículo 177 del C.P.C.: "Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba […]"[120]. Efectivamente, al comprobar el acervo, para el momento en que se adoptó la orden de inhabilitación, aun cuando la Fiscalía si contaba con el deber de investigar la presunta comisión del delito regulado por el 385 del Código Penal, las pruebas resultaban insuficientes en lo referente a la presunta trasgresión del bien a la salud pública y, adicionalmente, dicho operativo afectaba de manera injustificada el desarrollo de una actividad ancestral.

Nótese que esta Sala no desconoce el papel primordial del ente acusador a la hora de garantizar el cumplimiento de la política pública de lucha contra las drogas, sin embargo, ello no significa que pueda adoptar decisiones que no superen el test de necesidad previsto en las respectivas guías internacionales. En definitiva, el reconocimiento del carácter multicultural del Estado Colombiano y la protección de su riqueza étnica, trae consigo el notorio deber de las autoridades policivas y judiciales de implementar rutas especificas para el abordaje del proceso investigativo y judicial, no solo por el respeto constitucional de la jurisdicción de los pueblos indígenas, sino porque estas minorías étnicas afrontan los efectos del narcotráfico de forma especifica, siendo utilizados por los grupos delincuenciales y recibiendo en mayor medida sus represalias[121].

Sobre este punto, mediante Auto A004 de 2009 y en el marco de la superación del estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-025 de 2004, la Corte Constitucional reconoció que: “[…] Todos los que han tomado parte en este conflicto armado –principalmente los grupos guerrilleros y los grupos paramilitares pero también, en ocasiones, unidades y miembros claramente identificados de la Fuerza Pública, así como grupos delincuenciales vinculados a distintos aspectos del conflicto interno- participan de un complejo patrón bélico que, al haberse introducido por la fuerza de las armas dentro de los territorios ancestrales de algunos de los pueblos indígenas que habitan el país, se ha transformado en un peligro cierto e inminente para su existencia misma, para sus procesos individuales de consolidación étnica y cultural, y para el goce efectivo de los derechos fundamentales individuales y colectivos de sus miembros […]”[122].

Expresado de otro modo, la prevención del delito de narcotráfico en tratándose de territorios ancestrales, notoriamente, refiere a un contexto confuso en el que las minorías étnicas (prácticas y territorios) se someten a complejos patrones bélicos, en cuyo marco el órgano acusador debe garantizar tanto la protección de la salud pública como el goce de los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección. En este asunto a la autoridad judicial le era exigible un deber categórico de iniciar la acción penal siguiendo un protocolo diferencial y, en consecuencia, investigar la presunta conducta denunciada por las fuerzas militares, para adoptar decisiones de protección solo en el evento en que fuera claro el uso de las pistas en el contexto a que refiere el capitulo del Código Penal de “trafico de estupefacientes y otras infracciones”.

Así las cosas, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, si imponían a la Fiscalía una obligación más estricta de verificar la necesidad de la medida, razón por la cual el hecho de adelantar el proceso investigativo sin adoptar un enfoque étnico diferencial constituye en sí misma una amenaza al derecho colectivo a la seguridad pública. En este orden de ideas, no guarda razón el apelante cuando sostiene que el deber de protección de la Fiscalía se circunscribía al seguimiento de los protocolos de inhabilitación, en virtud de los cuales el Ministerio Público participó del operativo y se verificó que la detonación de las cargas explosivas no afectara a personas, animales o viviendas; pues también es cierto que no existía prueba suficiente que permitiera al ente acusador deducir razonablemente que las pistas eran utilizadas para el sobrevuelo de aeronaves vinculadas “tráfico de estupefacientes” y no para el desarrollo de la práctica deportiva a que alude la parte demandante.

XI.6.1. De la trasgresión del derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural de la Nación De conformidad con el acervo probatorio y, específicamente, en atención a lo señalado en el informe de “investigador de campo-FPJ-11” de fecha 25 de febrero de 2011 y hora 20:20[123], se tiene que el día 25 de febrero de 2011, la Fiscal 29 Especializada UNAIM, el Procurador Judicial del departamento de la Guajira y el personal adscrito a la Región Ocho Antinarcóticos, efectuaron un operativo de inutilización de una pista ilegal de aterrizaje ubicada al interior del territorio de la comunidad Jepimana.

Respecto de las condiciones del sector previas al operativo, el informe señala que la pista se encontraba “en buen estado (operable), con una superficie plana, constituida por arena, no presenta objeto alguno que obstaculice el recorrido, con una longitud de aproximadamente de ochocientos (800) metros de largo, por veinte (20) metros de ancho” y que, como resultado del mismo, “se generaron dos cráteres de aproximadamente seis (06) metros de diámetro por dos (02) de profundidad”.

Adicionalmente, es un hecho cierto que, durante el citado procedimiento, el ejército tuvo conocimiento de las características culturales del sector, dado que en el acervo probatorio obra entrevista realizada al señor Aurelio Jesús Epieyú Paz, quien manifestó ese día, a los funcionarios que asistieron al operativo, que dicho espacio se utilizaba “como hipódromo para realizar juegos de la cultura Wayúu”, cuya propiedad pertenecía “al clan Epieyú”[124].

Aunado a lo anterior, la Unidad de Investigación Criminal había informado a la Fiscal 29 Especializada UNAIM, mediante oficio de 20 de febrero de 2011, que “dichos predios pertenecen a los resguardos indígenas”, anexando a dicho oficio el certificado expedido para tal efecto por el Director Territorial de la Guajira del Instituto Geográfico Agustín Codazzi[125], con radicado 1442011EE33-01 de fecha 25 de febrero de 2011.

Por otra parte, del acervo probatorio se extrae que la comunidad Jepimana denunció los citados hechos ante la Procuraduría Regional de la Guajira y ante el comandante del Departamento de Policía de La Guajira[126] y que, por ello, se efectuaron dos visitas a efectos de verificar la veracidad de los mismos[127]. Conforme al acta de visita de 13 de septiembre de 2011[128], se tiene que: “[…] una comisión integrada por la Defensoría del Pueblo Regional Guajira, la Procuraduría Regional y la Policía Nacional se hizo presente en la comunidad de Jepimana con el fin de verificar los hechos relacionados con la destrucción de una pista para la carrera de caballos ( ) en el sitio de los hechos se pudo apreciar, previo recorrido, una pista ancestral tradicional para carrera de caballos en donde se observa dos huecos o cráteres producidos al parecer por cargas explosivas de grandes magnitudes de 30 m de diámetro y 3 metros de profundo la pista tiene una longitud de 900 metros, allí se encuentran dos cráteres a una distancia de 100 metros y el otro a 200 metros del segundo […]”.

El acta también refiere que, en la mencionada diligencia, se entrevistó a la Autoridad Tradicional Juan Manuel Tiller, a través de traductor, quien manifestó lo siguiente: “[…] ya había un antecedente hace dos años consecutivos del intento de la policía de hacer lo que hicieron ese día. El otro día escuché la explosión en otra comunidad y fui a ver y dialogue con los uniformados quienes llegaron en helicópteros y ellos procedieron a escarbar para meter la dinamita pero yo como autoridad impedí la explosión, ellos se comunicaron con su superior y se fueron, es decir, se evitó en esa oportunidad.

Yo no me encontraba en el lugar el 25 de febrero 2011, pero si estaba mi sobrino Aurelio Epieyú, los dos helicópteros persiguieron a mi sobrino el cual transportaba niños en su camioneta, bajo a los niños y se trasladó hacia donde ellos estaban y le señaló la ausencia del tío, más sin embargo, no le hicieron caso, le pidieron documentos ( ) pero hicieron caso omiso de sus argumentos y procedieron a hacer los cráteres con explosivos luego nos reunimos para analizar los hechos con los miembros de la comunidad […]”.

En este orden de ideas, la Sala encuentra que el territorio objeto de la operación constituía, en principio, un espacio para el desarrollo de una tradición cultural del pueblo Wayúu, pues tal como lo manifestó el a quo en la sentencia de primera instancia: “[…] es conocido que dichos semovientes “(..) son utilizados por los indígenas como medio para transportarse a los velorios hacer los mandados a caballo, de hay parte este juego, que es practicado por los Wayúu que consta de un alto poder monetario ya que todos no tienen caballos además los jinetes de estos son niños que no pueden pasar de los quince años y por obligación tienen que ser sobrino del dueño del caballo las pistas de competencia para este juego tienen una división de dos kilómetros de largo por veinte metros de ancho[129].

Entre los juegos tradicionales Wayúu, se encuentran las competencias de caballos llamadas en su idioma SUWACHIRRA AMAN, en la que “los animales son ataviados con coloridos tejidos Wayúu y montados por niños. Los jinetes corren a toda velocidad por un terreno destapado hasta llegara la meta, situada a un kilómetro de distancia […]”[130].

Con base en lo considerado, el Tribunal concluyó que: “constituye sin lugar a dudas, las competencias de caballos una actividad tradicional de los indígenas Wayúu, circunstancia que alegan y que expresaron previo a realizar la de destrucción de las pistas y que sostienen en el transcurso del proceso”. Ahora bien, luego de analizar las disposiciones legales citadas en el apartado X.5.1 de la presente providencia, la Sala encuentra que la parte actora, a pesar de lo anterior, no probó que dicha tradición haya sido reconocida como parte del patrimonio cultural inmaterial de interés cultural de la Nación, conforme a lo dispuesto en el artículo 11-1 de la Ley 397, adicionado por el artículo 8° de Ley 1185.

Como se observa, no obra prueba tendiente a demostrar que las carreras de caballo a las que refiere el presente asunto, hagan parte de la “Lista Representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial”, prevista por el artículo 11-1 ibídem, en los siguientes términos: “[…] artículo 11-1. Patrimonio cultural inmaterial. El patrimonio cultural inmaterial está constituido, entre otros, por las manifestaciones, prácticas, usos, representaciones, expresiones, conocimientos, técnicas y espacios culturales, que las comunidades y los grupos reconocen como parte integrante de su patrimonio cultural.

Este patrimonio genera sentimientos de identidad y establece vínculos con la memoria colectiva. Es transmitido y recreado a lo largo del tiempo en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia y contribuye a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana. 1. Lista Representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial.

Las manifestaciones del patrimonio cultural inmaterial podrán ser incluidas en la Lista Representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial. Cualquier declaratoria anterior como bien de interés cultural del ámbito nacional respecto de las manifestaciones a las que se refiere este artículo quedará incorporada a la Lista Representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial a partir de la promulgación de esta ley. 2.

Plan de Salvaguardia. Con la inclusión de una manifestación cultural en la Lista Representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial se aprobará un Plan Especial de Salvaguardia orientado al fortalecimiento, revitalización, sostenibilidad y promoción de la respectiva manifestación. El Ministerio de Cultura reglamentará para todo el territorio nacional el contenido y alcance de los Planes Especiales de Salvaguardia. 3.

Identificación. Como componente fundamental para el conocimiento, salvaguardia y manejo del patrimonio cultural inmaterial, corresponde al Ministerio de Cultura, en coordinación con el Instituto Colombiano de Antropología e Historia, definir las herramientas para la identificación de las manifestaciones. La identificación de las manifestaciones a que se refiere este artículo se hará con la participación activa de las comunidades. 4.

Competencias. La competencia y manejo de la Lista Representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial corresponde al Ministerio de Cultura en coordinación con el Instituto Colombiano de Antropología e Historia, y a las entidades territoriales según lo previsto en el artículo 8° de este Título […]”. Aun así, también es una realidad que la ausencia de declaratoria no implica, ciertamente, que la referida practica tradicional no sea parte del “Patrimonio Cultural de la Nación” y que, por lo tanto, deba ser objeto de la protección del Estado, la que puede obtener incluso a través de la acción popular; dado que la falta de declaratoria oficial, como antes se dijo, supone solamente que no le son aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 397 de 1997 y 1185 de 2008, así como en sus decretos reglamentarios, según lo establecido en el inciso 2º de su artículo 4º.

Recuérdese que según esta norma, “El patrimonio cultural de la Nación está constituido por todos los bienes y valores culturales que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la tradición, las costumbres y los hábitos, así como el conjunto de bienes inmateriales y materiales, muebles e inmuebles, que poseen un especial interés histórico, artístico, estético, plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, ambiental, ecológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, científico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico, antropológico y las manifestaciones, los productos y las representaciones de la cultura popular.” Valga reiterar que “bajo la figura de “patrimonio” surgió una relación jurídica que comporta una relación de pertenencia de determinados bienes o elementos que por sus connotaciones espirituales en la configuración de la identidad individual y colectiva del componente humano del Estado Colombiano, le es inherente una especial relevancia o interés general que trasciende al plano jurídico por voluntad del Constituyente”, de ahí que su reconocimiento “no obedece al valor económico o pecuniario de los bienes que lo conforman, sino a su aptitud de representar diacrónica y sincrónicamente notas características o delimitantes de una comunidad que resultan de su actividad social e individual creadora o transformadora”[131].

Por eso, del examen de la actuación aparece claro que el juego tradicional suwachirra aman goza de tal carácter, en particular, por tratarse de una práctica que promueve referentes educativas y culturales de la cultura Wayúu y sirve como un instrumento de fomento del liderazgo, la convivencia y la tolerancia en el relacionamiento entre sus clanes.

Con base en lo anterior, resulta cierto que, ante cualquier medida administrativa que pueda afectar esta tradición, en principio, se debería agotar el mecanismo de la consulta previa a que refiere los artículos 2° y 6° del Convenio 169 de la OIT, en tanto el ejercicio de dicho mecanismo[132], le permite a la etnia Wayúu, “[…] preservar la identidad (…), siendo determinante asegurar la supervivencia, garantizando su autonomía en los ámbitos que les competen y asegurando que cualquier actividad adelantada por el Estado que pueda afectarlas directamente les sea consultada y no vaya en desmedro de su integridad social, cultural y económica […]”.[133] Aun así, también es una realidad que la Directiva 1° de 26 de marzo de 2010, denominada: “garantía del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos étnicos nacionales”[134], preceptuó, en su numeral 3°, que las “medidas urgentes en materia de salud, epidemias, índices preocupantes de enfermedad y/o morbilidad, desastres naturales y garantía o violación de Derechos Humanos”, son “acciones que no requieren la garantía del derecho a la Consulta Previa”.

Ahora bien, la orden proferida por el ente acusador, al no encontrarse debidamente sustentada, tampoco esta cobijada por la excepción contenida en el citado numeral 3°, por no haberse demostrado que era “urgente” y, por lo tanto, a las entidades demandadas les es atribuible la transgresión del derecho colectivo al patrimonio cultural de la nación. Sin embargo, teniendo en cuenta los patrones bélicos que se presentan en los territorios ancestrales, encuentra la Sala que la protección solicitada por la parte actora, requiere necesariamente de la inclusión de ese espacio cultural en la “Lista Representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial”, pues solo ello, garantizaría por una parte la aplicabilidad del régimen especial de salvaguardia, protección, sostenibilidad, divulgación y estímulo previsto en la Ley de cultura; y, por la otra, la futura aplicabilidad de las faltas contra el patrimonio cultural de la Nación a que refiere el artículo 15 de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 10 de la Ley 1185.

Así, la utilización del instrumento legal previsto por la Ley de cultura se convierte en una herramienta necesaria para dotar de certeza jurídica la protección de estos territorios, garantizando con ello un justo medio entre el deber del Estado de prevenir la comisión de delitos y su obligación de proteger los espacios culturales de sus comunidades étnicas.

En tal sentido, la Sala recuerda que la obligación del Estado y de la sociedad de identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futuras el legado del patrimonio cultural inmaterial de la Nación, no solo constituye una finalidad del Estado Social de Derecho, sino que también deriva de los principios y las normas internas e internacionales de obligatorio cumplimiento para el Estado Colombiano, tales como el Convenio 169 de la OIT, la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial, la Convención sobre la Protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo de San Salvador.

XI.6.3. Las órdenes impartidas en la sentencia proferida en primera instancia De conformidad con el estudio hasta acá abordado, la Sala comparte parcialmente la postura jurídica del Tribunal de instancia, en tanto resulta necesario adoptar órdenes encaminadas a proteger los derechos colectivos amenazados por las actuaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación y por la Policía Nacional.

Aun así, procederá a modificar la parte resolutiva a efectos de precisar su contenido conforme a las consideraciones anotadas en precedencia. Por lo anterior, en primer lugar, se procederá a modificar la sentencia de 15 de agosto de 2018, en el sentido de precisar que el amparo versa sobre los derechos colectivos contenidos en los literales h y g del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, es decir, a la defensa del patrimonio cultural y a la seguridad pública y, en consecuencia, el ordinal primero quedara de la siguiente forma: “[…]

PRIMERO: PROTEGER los derechos e intereses colectivos a la defensa del patrimonio cultural y a la seguridad pública, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia […]”. En segundo lugar y dado que en esta providencia (capitulo X.6.2.), se amparan derechos distintos a los evaluados por el Tribunal de conocimiento, es necesario estudiar si las instrucciones judiciales impartidas por el juez popular de primera instancias resultan idóneas para alcanzar tal cometido.

Como se observa, con la finalidad de restituir las cosas al estado anterior de la vulneración de los “derechos e intereses colectivos de la integridad cultural y social de la comunidad de JEPIMANA perteneciente al pueblo Wayúu”, el a quo ordenó lo siguiente: “[…]

QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría, archivar el expediente. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase […]”[135]. Al respecto y en lo atinente a la instrucción contenida en el ordinal segundo de la sentencia, la Sala encuentra adecuada la obligación de la Fiscalía General de la Nación y de la Policía Nacional de restituir la pista al estado en el que se encontraba antes del operativo de 25 de febrero de 2011; aun así, también ordenará a la autoridad indígena Jepimana que, según la competencia fijada por el artículo 8[136] de la Ley 397 y siguiendo el procedimiento previsto en las Leyes 397 y 1185, tramite, ante el Ministerio de Cultura y en coordinación con el Instituto Colombiano de Antropología e Historia, la inclusión del espacio cultural a que refiere la presente controversia en la “Lista Representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial” y proponga un Plan Especial de Salvaguardia orientado al fortalecimiento, revitalización, sostenibilidad y promoción de la respectiva manifestación, conforme lo previsto en el literal b del artículo 4 de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 1 de la Ley 1185 de 2008[137].

Sin embargo, teniendo en cuenta que el Ministerio de Cultura y el Instituto Colombiano de Antropología e Historia no fueron vinculados a la presente controversia, la Sala exhortará a dichas entidades para que evalúen de forma prioritaria dicha inclusión y de ser pertinente aprueben el referido plan. Con base en lo anterior, el ordinal segundo del fallo de primera instancia quedará así: “[…]

SEGUNDO: Con miras a garantizar el restablecimiento del derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural de la Nación transgredido con ocasión del operativo de 25 de febrero de 2011, se: 2.1.

ORDENA a la autoridad indígena de la comunidad Jepimana que tramite, ante el Ministerio de Cultura y en coordinación con el Instituto Colombiano de Antropología e Historia, la inclusión del espacio cultural a que refiere la presente controversia, en la “Lista Representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial” y proponga un Plan Especial de Salvaguardia orientado al fortalecimiento, revitalización, sostenibilidad y promoción de ese espacio cultural. 2.2.

EXHORTA al Ministerio de Cultura y al Instituto Colombiano de Antropología e Historia para que evalúen dicha inclusión de forma prioritaria y de ser pertinente aprueben el referido plan. Para tal efecto, remitir por Secretaria copia de la presente providencia a las citadas autoridades. 2.3.

ORDENA a la Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación que restituyan el hipódromo a su estado anterior, de manera concertada con las autoridades tradicionales de la comunidad Jepimana. […]”. En este orden de ideas, es menester reiterar que, a juicio de la Sala, el hecho de imponer a la autoridad indígena de la comunidad Jepimana parte de la obligación de restablecimiento, tampoco constituye una vulneración al principio de la non reformatio in pejus, pues en este caso el control judicial debía referirse a los derechos colectivos íntimamente relacionados con la decisión de primera instancia y con la demanda, del contenido del recurso se desprende la existencia de múltiples intereses contrapuestos, la alzada se ciñó a lo debatido en el mismo y la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante.

Efectuada la anterior precisión, por otra parte, respecto de las instrucciones judiciales dirigidas a proteger el derecho colectivo amenazado a la seguridad pública, la Sala encuentra adecuada la orden de reconvención contenida en el ordinal tercero de la sentencia de 15 de agosto de 2018; sin embargo, se considera que la medida contemplada en el numeral cuarto, no atendió a lo dispuesto en la Directiva 012 de 2016 y en la Resolución 00576 de 22 de febrero de 2016[138], proferidas por la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual aquella orden resulta insuficiente y, en consecuencia, será modificada, así: “[…]

CUARTO: Con miras a subsanar la amenaza del derecho colectivo a la seguridad pública, se: 4.1.

ORDENA a la Fiscalía General de la Nación que, en el término de cuatro (4) meses, actualice los protocolos aplicables a la investigación y contención de los delitos regulados en el título XIII del Código Penal, específicamente, en el capítulo II relativo al “tráfico de estupefacientes y otras infracciones”, o profiera nuevos protocolos de resultar necesario, a efectos de garantizar el cumplimiento en el ejercicio de sus funciones de los principios a que refieren Guías Internacionales sobre Derechos Humanos y Políticas de Droga, así como la utilización del enfoque diferencial étnico en los casos en que se deba evaluar la aplicación de la Directiva 002 de 2016.

Al finalizar el referido término, la Comisión de Asuntos Indígenas de la Fiscalía General de la Nación remitirá al Comité de Verificación de la sentencia, un informe explicativo de los ajustes en los protocolos. 4.2. EXHORTA a la Fiscalía General de la Nación para que promueva procesos de capacitación para sus fiscales y servidores sobre los lineamientos contenidos en la Directiva 002 de 2016, así como de los protocolos actualizados a los que refiere esta orden. […]”.

Sumado a lo considerado, resulta pertinente anotar que el Tribunal de instancia no hizo uso del mecanismo de cumplimiento de las providencias judiciales contemplado en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, razón por la cual, a efectos de conjurar dicha omisión, se ordenará la conformación del comité de verificación del cumplimiento de la sentencia que estará integrado por los Magistrados del Tribunal Administrativo de la Guajira a través del Magistrado ponente, la Autoridad Tradicional de la Comunidad Indígena Wayúu de Jepimana, los señores Carlos Alberto Díaz Carrillo y Germán Aguilar Epiayú, la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, el cual rendirá informe cada cuatro (4) meses sobre el cumplimiento de la sentencia. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 38[139] de la Ley 472 y 365[140] del Código General del Proceso y teniendo en cuenta el criterio sostenido por la Sala Especial de Decisión No. 27, en providencia del 6 de agosto de 2019[141], a través del cual se unificó la jurisprudencia de la Corporación respecto de la condena en costas procesales en acciones populares[142], pero también considerando que en esta instancia la parte actora se abstuvo de intervenir y que, adicionalmente, la Sala modificó la sentencia de 15 de agosto de 2018, no se condenará en costas ante la inexistente configuración de los supuestos a que se refieren los numerales 3° y 8° del artículo 365 del CGP.

Con fundamento en lo anterior, la Sala dispondrá amparar los derechos colectivos al patrimonio cultural de la Nación y a la seguridad pública y, con base en las consideraciones previas, modificará las órdenes proferidas en la parte resolutiva de la sentencia de 15 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, los ordinales 1°, 2° y 4° de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, los cuales quedaran así: “[…]

PRIMERO: PROTEGER los derechos e intereses colectivos a la defensa del patrimonio cultural y a la seguridad pública, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

EXHORTA al Ministerio de Cultura y al Instituto Colombiano de Antropología e Historia para que evalúen dicha inclusión de forma prioritaria y de ser pertinente aprueben el referido plan. Para tal efecto, remitir por Secretaría copia de la presente providencia a las citadas autoridades. 2.3.

CUARTO: Con miras a subsanar la amenaza del derecho colectivo a la seguridad pública, se: 4.1.

ORDENA a la Fiscalía General de la Nación que, en el término de cuatro (4) meses, actualice los protocolos aplicables a la investigación y contención de los delitos regulados en el título XIII del Código Penal, específicamente, en el capítulo II relativo al “tráfico de estupefacientes y otras infracciones”, o profiera nuevos protocolos de resultar necesario, a efectos de garantizar el cumplimiento en el ejercicio de sus funciones de los principios a que se refieren las Guías Internacionales sobre Derechos Humanos y Políticas de Droga, así como la utilización del enfoque diferencial étnico en los casos en que se deba evaluar la aplicación de la Directiva 002 de 2016.

SEGUNDO: ADICIONAR, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, el ordinal 6° de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, que quedara así: “[…]

SEXTO. CONFORMAR el Comité para la vigilancia del cumplimiento de la sentencia, el cual estará integrado por los Magistrados del Tribunal Administrativo de la Guajira a través del Magistrado ponente, la Autoridad Tradicional de la Comunidad Indígena Wayúu de Jepimana, los señores Carlos Alberto Díaz Carrillo y Germán Aguilar Epiayú, la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación y un delegado de la Defensoría del Pueblo, que rendirá informe cada cuatro (4) meses sobre el cumplimiento de la sentencia”.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 15 de agosto de 2018.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

SEXTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriado este proveído.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ACCIÓN POPULAR / BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD – Carácter vinculante / COMPETENCIA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA - Para aprobar leyes sobre tratados internacionales Los instrumentos internacionales indicados supra, por un lado, contienen principios y normas de obligatorio cumplimiento para el Estado colombiano que, como parte del Bloque de Internacionalidad, constituyen parámetros para la aplicación e interpretación de las normas sobre patrimonio cultural inmaterial, patrimonio mundial, cultural y natural; y sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes; y, por el otro, obligan al Estado colombiano a adoptar las medidas necesarias para cumplir con sus objetos y fines.

(…) Vistos los artículos 11 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969, aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 32 de 29 de enero de 1985, sobre formas de manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado; 189, numeral 2; y 150, numeral 6, de la Constitución Política, sobre funciones del Presidente de la República y del Congreso de la República.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinte (2020) Referencia: Medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00160-01 (AP) Actor: MARÍA CRISTINA EPIEYÚ EN CALIDAD DE AUTORIDAD TRADICIONAL DE LA COMUNIDAD INDÍGENA WAYÚU DE JEPIMANA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL Vinculado: Nación – Fiscalía General de la Nación Coadyuvantes: Carlos Alberto Díaz Carrillo y Germán Aguilar Apiayú Asunto: Aclaración de voto a la sentencia de 15 de noviembre de 2019 ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Con el debido y acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la mayoría de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el asunto de la referencia, manifiesto que, aunque comparto la decisión adoptada en la sentencia de 15 de noviembre de 2019, aclaro mi voto en los siguientes aspectos: Sobre el Bloque de Internacionalidad 1.

Visto el principio del Derecho Internacional, según el cual no se pueden invocar las disposiciones del derecho interno como justificación del incumplimiento de obligaciones internacionales. 2. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado consideró mediante sentencia de 22 de octubre de 2019[143] que el “Bloque de Internacionalidad” está integrado por “instrumentos” que “[…] contienen principios y normas de obligatorio cumplimiento para el Estado Colombiano, que constituyen parámetros para la aplicación e interpretación de las normas […]”[144]. 3.

En consecuencia, el suscrito Magistrado considera que el Bloque de Internacionalidad se encuentra conformado por principios y normas del derecho internacional, “[…] de obligatorio cumplimiento […]”, e integrado, entre otros, por: i) normas del Ius cogens; ii) tratados internacionales; iii) costumbres internacionales universales, regionales y locales aplicables al Estado colombiano; y iv) principios generales de derecho reconocidos y aceptados por la Comunidad Internacional. 4.

En ese orden de ideas, los tratados internacionales que tienen por objeto y fin proteger el patrimonio cultural inmaterial y el patrimonio mundial cultural y natural que se encuentran en vigor para el Estado colombiano, como: i) La Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial, adoptada en París el 17 de octubre de 2003, en el marco de la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura - UNESCO, en su 32.ª reunión; aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 1037 de 25 de julio de 2006[145]; ii) La Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, adoptada en París el 16 de noviembre de 1972, en el marco de la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura - UNESCO, en su 17.ª reunión; aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 45 de 15 de diciembre de 1983[146]; y iii) La Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales adoptada en París el 20 de octubre de 2005, en el marco de la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura - UNESCO, en su 33.ª reunión; aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 1516 de 6 de febrero de 2012[147]. 5.

Asimismo, el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado en Ginebra el 27 de junio de 1989, en el marco de la 76.ª reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo; aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 21 de 4 de marzo de 1991[148]. 6. Los instrumentos internacionales indicados supra, por un lado, contienen principios y normas de obligatorio cumplimiento para el Estado colombiano que, como parte del Bloque de Internacionalidad, constituyen parámetros para la aplicación e interpretación de las normas sobre patrimonio cultural inmaterial, patrimonio mundial, cultural y natural; y sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes; y, por el otro, obligan al Estado colombiano a adoptar las medidas necesarias para cumplir con sus objetos y fines.

Sobre la competencia del Congreso de la República para aprobar leyes sobre tratados internacionales 7. Vistos los artículos 11 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969, aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 32 de 29 de enero de 1985[149], sobre formas de manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado; 189, numeral 2; y 150, numeral 6, de la Constitución Política, sobre funciones del Presidente de la República y del Congreso de la República. 8.

Conforme con la normativa indicada supra: i) “[…] [e]l consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido […]”; ii) “[…] [c]orresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado […] [d]irigir las relaciones internacionales […] y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso […]”; y iii) corresponde al Congreso hacer las leyes y, por medio de ellas, entre otras, “[…] [a]probar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional.

Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados […]”. 9. En consecuencia, el suscrito Magistrado considera que el Congreso de la República, al promulgar la Ley 1516, no ratificó sino que aprobó la Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, adoptada en París el 20 de octubre de 2005.

En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Visible a folios 237 a 259 del cuaderno Nº 2 del expediente. [2] Visible a folios 198 a 220 del cuaderno Nº 2 del expediente. [3] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. [4] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [5] Visible a folios 58 y 59 del cuaderno 1 del expediente [6] Visible a folio 199 del cuaderno 2 del expediente. [7] Visible a folio 1 cuaderno 2 del expediente. [8]Visible a folio 4 cuaderno 2 del expediente. [9] Visible a folios 198 a 220 del cuaderno Nº 2 del expediente. [10] Visible a folio 220 a 220 Vto. del cuaderno Nº 2 del expediente. [11] Visible a folio 288 del cuaderno 2 del expediente. [12] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”.

Disposición referente a la procedencia de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas primera instancia en acciones populares. [13] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Disposición relativa a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. [14] Ley 472 de 1998, artículos 2.°, 9.° y 14. [15] Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez;

T-466 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-443 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T-254 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [16] Corte Constitucional, Sentencia T-443 de 2013; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [17] Sentencia C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de septiembre de 2004, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Radicación número: N°2002-2693-01. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Bogotá, D.C., 5 de marzo de 2015. Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00086-01(AP). Actor: Defensoría del Pueblo - Regional Boyacá. Demandado: Fiscalía General de La Nación - Dirección Seccional de Fiscalías De Tunja – CTI. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia del 9 de junio de 2011, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Radicación número: (AP) 25000-23-27-000-2005- 00654-01. En aquella ocasión la Sección Primera estableció que la amenaza y/o vulneración de los derechos colectivos, se examina a la luz de la conducta diligente o negligente de las autoridades públicas o de los particulares, en cuanto al cumplimiento de sus deberes legales tendientes a protegerlos o a abstenerse de lesionarlos. [21] Sobre el particular ver la sentencia del 30 de junio de 2011 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación número: 50001-23-31-000-2004-00640-01(AP). [22] “Artículo 187 del CPACA: Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus”. [23] “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.(…) El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella”. (subrayas por fuera del texto) [24] Normas aplicables al caso por remisión expresa del artículo 44 de la Ley 472 de 1998 y del artículo 306 Código de Procedimiento Administrativo. [25] Al respecto ver la sentencia T-455-16. [26] Al respecto ver las sentencias de 2 y 16 de agosto de 2007, proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estaco, con radicados 54001-23-31-000- 2004-00966-01(AP) y 68001-23-15-000-2002-00851-01(AP) [27] Dicha norma reitera la disposición contenida en el artículo 357 del Código de procedimiento Civil [28] Al respecto ver la sentencia de 2 de agosto de 2007 proferida por la Sección Primera, Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON, Radicación número: 54001233100020040096601(AP) [29] Al respecto ver las sentencias C-063-10, T-380/93 y T-001/94. [30] En este tema se sigue de cerca la Sentencia T-380 de 1993, T-795 de 2013 y SU-217 de 2017. [31] Al respecto ver la sentencia C-063-10. [32] Rad: 2003-00861.

Actor: Graciela Chiquito Jaramillo. C.P.: German Rodríguez V. [33] Rad: 2002-02261. Actor: Ana Silvia Gómez de Puentes. C.P.: Camilo Arciniegas A. [34] Rad: 2001-02012. Actor: Omar de Jesús Flórez Morales. C.P.: Ricardo Hoyos Duque. [35] Al respecto ver las sentencias T-795 de 2013, T-652 de 1998 y T-380 de 1993. [36] Al respecto ver las sentencias T-661 de 2015, la T-005 de 2016, la T- 197 de 2016 y C-389 de 2016, entre otras. [37] Al respecto ver las sentencias T-550 de 2015 y T-379 de 2011. [38] Al respecto ver la sentencia T-176 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [39] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia de 5 de julio de 2018, exp.

Nº 20001-23-31-000-2010-00478-01, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [40] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 6, Consejero Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Bogotá, D. C., junio cinco (5) de dos mil dieciocho (2018), Expediente: 15001-33-31-001-2004-01647-01 [41] Ley 472 de 1998. Artículo 18. Numeral 1. [42] Ley 1437 de 2011.

Artículo 144. [43] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Expediente No. 25000234100020120070001 (AP). Providencia de diciembre once (11) de dos mil catorce (2014). M.P. Dra. María Elizabeth García González. [44] Inconformes con la determinación de primera instancia, la Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación apelaron la sentencia de primera instancia. A través de Auto 3 de diciembre de 2018 se admitido exclusivamente el recurso interpuesto por Fiscalía General de la Nación y se rechazó el interpuesto en forma extemporánea por la Policía Nacional. [45] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Bogotá D. C., 10 de febrero de 2005. Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00254-01(AP). Referencia: Acción Popular. [46] Consejo de Estado, Sección Primera. Consejera ponente (E): María Claudia Rojas Lasso. Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010). Radicación número: 44001-23-31-000-2005-00328-01(AC). [47] Corte Constitucional, Sentencia T-066 de 1995. [48] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 2004, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, radicación número 25000-23-25-000-2002- 02788-01(AP). [49] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 15 de mayo de 2014, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación número: 25000-23-24-000-2010-00609- 01(AP), criterio reiterado por esta Sala de Decisión radicación nro: 2013- 00013-01(AP), C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [50] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 26 de noviembre de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, radicación número 25000-23-24- 000-2011-00227-01(AP). [51] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. [52] Al respecto ver la sentencia T-148-18. [53] El modelo de política de drogas se sustenta a nivel internacional en las convenciones sobre fiscalización de estupefacientes de la Organización de las Naciones Unidas (ONU): la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971 y la Convención de 1988 contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. [54] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy.

V. Treaty interpretation principles. 2. Standards for limitations on rights. [55] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. V. Treaty interpretation principles. 2. Standards for limitations on rights. [56] Cita de la C-253-19, Magistrada Ponente: DIANA FAJARDO RIVERA [57] Al respecto ver las sentencias de la Corte Constitucional T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz;

T-934 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-030 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz; T-606 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-713 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-364 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [58] Sobre el particular, el artículo 9º del Convenio 169 de la OIT señala que: “en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”. [59] Al respecto ver las sentencias de la Corte Constitucional C-139 de 1996, M.P Carlos Gaviria Díaz;

T-349 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz; T- 030 de 2000, M. P. Fabio Morón Díaz; T-728 de 2002, M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-552 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-811 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-945 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-364 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras. [60] T921-2013 Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB [61] Al respecto ver la sentencia T-522-16. [62] Gaceta del Congreso número 289 del mismo año. [63] Gaceta del Congreso número 347 del mismo año. [64] Gaceta del Congreso número 358 del mismo año. [65] Ver entre otras las sentencias T-496/13, T-548/13, T-866/13, T-921/13, T-942/13, T-764/14, T-975/14, T-081/15, T-397/16, T-522/16. [66] "las autoridades de los territorios indígenas previstas en la ley ejercen sus funciones Jurisdiccionales únicamente dentro del ámbito de su territorio y conforme a sus propias normas y procedimientos, los cuales no podrán ser contrarios a la Constitución y a las Leyes". [67] “Por el cual se establecen los medidas de coordinación inter- jurisdiccional y de interlocución entre los Pueblos Indígenas y el Sistema Judicial Nacional” [68] “Por el cual se aclara el Acuerdo N° PSAA12-9614 de 2012 sobre medidas de coordinación inter-jurisdiccional y de interlocución entre los Pueblos Indígenas y el Sistema Judicial Nacional” [69] Sentencia de la Corte Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz [70] Sentencias de la Corte Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz;

T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, y SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [71] Sentencias de la Corte Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, y SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [72] Al respecto ver la sentencia C-742 de 2006. [73] Citado en la sentencia C-224/16. Referencia: expediente D-11015. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 8º de la ley 1645 de 2013, “por la cual se declara patrimonio cultural inmaterial de la Nación la Semana Santa de Pamplona, departamento de Norte de Santander, y se dictan otras disposiciones”.

Accionante: Lizeth Susana Valencia González. Magistrados Ponentes: Alejandro Linares Cantillo - Jorge Iván Palacio Palacio. Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil dieciséis (2016). [74] El parágrafo del citado artículo señala que: “Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley.” [75] La citada norma dispone que: “los derechos e intereses protegidos por las acciones populares y de grupo, (…) se observarán y aplicarán de acuerdo a como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia” [76] Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 22 de octubre de 2019, M.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicado 110010315000201801294-01. [77]“[…] Artículo 1: A los efectos de la presente Convención se considerará "patrimonio cultural" - Los monumentos: obras arquitectónicas, de escultura o de pinturas monumentales, elementos o estructuras de carácter arqueológico, inscripciones, cavernas y grupos de elementos, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia […]”. [78] “[…] Artículo 11.

Funciones de los Estados Partes. Incumbe a cada Estado Parte. a) Adoptar las medidas necesarias para garantizar la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial presente en su territorio; b) Entre las medidas de salvaguardia mencionadas en el párrafo 3 del artículo 2°, identificar y definir los distintos elementos del patrimonio cultural inmaterial presentes en su territorio, con participación de las comunidades, los grupos y las organizaciones no gubernamentales pertinentes.[…]”. [79] Adoptada por el Estado Colombiano mediante Ley 1037 de 2006, “por medio de la cual se aprueba la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio CulturalInmaterial, aprobada por la Conferencia General de la Unesco en su XXXII reunión, celebrada en París y clausurada el diecisiete (17) de octubre de dos mil tres (2003), y hecha y firmada en París el tres (3) de noviembre de dos mil tres (2003)”.

(promulgada mediante Decreto 2380 de 2008) [80] El artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (pidcp),1 entrado en vigor el 23 de marzo de 1976, otorga a las personas pertenecientes a minorías étnicas el derecho a disfrutar de su propia cultura, entre otros. [81] El cual se incorporó al ordenamiento jurídico colombiano con la Ley 75 de 1968 y reconoce el derecho de todas las personas a participar en la vida cultural y dispone la obligación del Estado de adoptar medidas para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, entre ellas, medidas dirigidas a la conservación, desarrollo y difusión de la cultura. [82] Derechos a los beneficios de la cultura. [83] “Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias”. [84] “Por la cual se modifica y adiciona la Ley 397 de 1997 –Ley General de Cultura– y se dictan otras disposiciones”. [85]Ver sentencia C-742 de 2006. [86] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Bogotá, sentencia de 5 de febrero de 2009, Radicación número: 25000-23-24-000-2005-00864-01(AP) [87] En el año de 1991, el Estado colombiano se aunó al compromiso internacional de proteger la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas y tribales plasmado en el Convenio número 169 de la OIT, aprobado mediante la Ley 21 de 4 de marzo de 1991 y ratificado por el gobierno nacional el 7 agosto 1991. [88] Integrante del Bloque de Constitucionalidad, por remisión de los artículos 93 y 94 de la Carta. [89] “Artículo 11.

Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueológicos e históricos, utensilios, diseños, ceremonias, tecnologías, artes visuales e interpretativas y literaturas. 2.

Los Estados proporcionarán reparación por medio de mecanismos eficaces, que podrán incluir la restitución, establecidos conjuntamente con los pueblos indígenas, respecto de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que hayan sido privados sin su consentimiento libre, previo e informado o en violación de sus leyes, tradiciones y costumbres”. [90] “Artículo 12.

Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a manifestar, practicar, desarrollar y enseñar sus tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y proteger sus lugares religiosos y culturales y a acceder a ellos privadamente; a utilizar y vigilar sus objetos de culto, y a obtener la repatriación de sus restos humanos. 2.

Los Estados procurarán facilitar el acceso y/o la repatriación de objetos de culto y de restos humanos que posean mediante mecanismos justos, transparentes y eficaces establecidos conjuntamente con los pueblos indígenas interesados”. [91] Este instrumento no es vinculante según el derecho internacional, pero sirve como guía interpretativa, [92]“ARTÍCULO

34. INOPONIBILIDAD DE LA RESERVA. El carácter reservado de los documentos de inteligencia y contrainteligencia no será oponible a las autoridades judiciales, disciplinarias y fiscales que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones, siempre que su difusión no ponga en riesgo la seguridad o la defensa nacional, ni la integridad personal de los ciudadanos, los agentes, o las fuentes.

Corresponderá a dichas autoridades asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo establecido en el presente artículo”. [93] Visible a folios folios 45 a 50 (sobre manila 1). [94] Visible a folios 7 al 17 Ibíd. [95] Visible a folio 24 (sobre manila 2) [96] Visible a folio 4 Ibíd. [97] Visible a folio 52 (sobre manila 1) [98] Visible a folios 140 Ibíd. [99] Visible a folios 139 Ibíd. [100] Visible a folio 51 Ibíd. [101] Visible a folio 55 Ibíd. [102] Visible a folio 62 Ibíd. [103] Visible a folio 101 Ibíd. [104] Visible a folio 102 Ibíd. [105] Visible a folio 114 Ibíd. [106] Visible a folio 104 Ibíd. [107] Visible a folio 105 Ibíd. [108] Visible a folio 105 Ibíd. [109] Visible a folio 174 a 179 Ibíd. [110] Ver la sentencia T-617 de 2010 [111] En el informe de 16 de febrero de 2011, el Comando Aéreo de Combate de la Fuerza Aérea advirtió de la operabilidad de la pista y citó un antecedente de la ilegalidad de fecha 30 de septiembre de 2009 y, adicionalmente, mediante oficio de 15 de febrero de 2011, el Grupo de Aeródromos de la Aeronáutica Civil, certificó que, en dichas coordenadas, “no se encuentra registrada, ni autorizada ninguna pista”. [112] Sentencia C-689-02, Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS [113] Visible a folio 24 (sobre manila 2) [114] Visible a folios 140 Ibíd. [115] Visible a folios 139 Ibíd. [116] Visible a folio 114 Ibíd. [117] Art. 361, Ley 906 de 2004, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-396-07 de 23 de mayo de 2007, magistrado ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. [118] Visible a folio 62 Ibíd. [119] En los términos del último inciso del artículo 167 del CGP [120] Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C, Consejera Ponente: Olga Mélida Valle De De La Hoz, Bogotá, D.C. veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013), Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02757-01(25953) [121] Al respecto ver A004-09 Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA [122] Ibid. [123] Visible a folio 101 (sobre manila 1). [124] Visible a folio 114 Ibíd. [125] Visible a folio 140 Ibíd. [126] Visible a folios 12 al 18 y 21 al 25 (sobre manila 1) [127] Conforme al Acta No. 022/ MD-COMAI-DEGUA, el día 25 de marzo de 2011, el Comandante de Policía de Maicao y los integrantes de la comunidad Jepimana, recepcionaron el requerimiento indemnizatorio propuesto por el señor German Aguilar Epiayu, en su calidad de palabrero Wuayuú. [128] Visible a folios 36 al 69 Ibíd. [129] Tomado de la revista juegos tradicionales Wuayuú. Consulta: http://aselapalmarpushaina.blogspot.com.co/2013/12/juegos- tradicionales-Wayúu.html. [130] Los Wayúu se preparan para competir en octava edición de los Juegos Deportivos Indígenas.

Consulta: https://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-4504715. [131] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil cinco (2005), Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00404-01 [132] Corte Constitucional sentencia de unificación SU-383 de 2003. [133] Corte Constitucional sentencia T-800 de 2014. [134] Dirigida a los siguientes funcionarios: “vicepresidente de la república, ministros del despacho, directores de los departamentos administrativos, superintendentes, directores, gerentes y organismos del sector central y descentralizado del orden nacional”. [135] Visible a folio 220 a 220 Vto. del cuaderno Nº 2 del expediente. [136] “ARTÍCULO 8º.- Declaratoria y manejo del patrimonio cultural de la Nación. Modificado por el Artículo 5 de la Ley 1185 de 2008.

El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Cultura y previo concepto del Consejo de Monumentos Nacionales, es el responsable de la declaratoria y del manejo de los monumentos nacionales y de los bienes de interés cultural de carácter nacional. A las entidades territoriales, con base en los principios de descentralización, autonomía y participación, les corresponde la declaratoria y el manejo del patrimonio cultural y de los bienes de interés cultural del ámbito municipal, distrital, departamental, a través de las alcaldías municipales y las gobernaciones respectivas, y de los territorios indígenas, previo concepto de los centros filiales del Consejo de Monumentos Nacionales allí donde existan, o en su defecto por la entidad delegada por el Ministerio de Cultura.

Lo anterior se entiende sin perjuicio de que los bienes antes mencionados puedan ser declarados bienes de interés cultural de carácter nacional. Para la declaratoria y el manejo de los bienes de interés cultural se aplicará el principio de coordinación entre los niveles nacional, departamental, distrital y municipal y de los territorios indígenas.

Los planes de desarrollo de las entidades territoriales tendrán en cuenta los recursos para la conservación y la recuperación del patrimonio cultural”. [137] El literal señala: “aplicación de la presente ley. Esta ley define un régimen especial de salvaguardia, protección, sostenibilidad, divulgación y estímulo para los bienes del patrimonio cultural de la Nación que sean declarados como bienes de interés cultural en el caso de bienes materiales y para las manifestaciones incluidas en la Lista Representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial, conforme a los criterios de valoración y los requisitos que reglamente para todo el territorio nacional el Ministerio de Cultura.

La declaratoria de interés cultural podrá recaer sobre un bien material en particular, o sobre una determinada colección o conjunto caso en el cual la declaratoria contendrá las medidas pertinentes para conservarlos como una unidad indivisible.” [138] Por medio de la cual se crea la Comisión de Asuntos Indígenas de la Fiscalía General de la Nación [139] “[…] El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas.

Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar […]” (Destacado fuera de texto original). [140] “[…]

ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. […]”. [141] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2019, CP.

Rocío Araújo Oñate, radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036-01. [142] En dicha oportunidad se consideró lo siguiente: “[…] v) La importancia de las acciones populares como derecho político y el concepto propio de las costas procesales, en sus componentes de expensas y agencias en derecho, se fincan en la imposibilidad de compensar los esfuerzos realizados por los actores populares en defensa de los derechos colectivos y en la imposibilidad de que obren como fuente de enriquecimiento injusto, motivo por el cual a las costas procesales le es intrínseco el principio de equidad de las cargas procesales. vi) En sana lógica, no es posible abstraer la condena en costas de las acciones populares a favor del actor popular que triunfa en sus pretensiones protectorias de los derechos colectivos, porque fue el propio legislador quien en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, determinó el reconocimiento de las costas procesales al tenor del ordenamiento procesal civil, y como en este concepto se comprenden tanto las expensas como las agencias en derecho al tenor del artículo 361, el juez no se encuentra autorizado para desechar su reconocimiento y fijación. 6.4.1 Reglas de unificación 163.

El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho. […] 169.

Para este efecto, se entenderá causada la agencia en derecho siempre que el actor popular resulte vencedor en la pretensión protectoria de los derechos colectivos y su acreditación corresponderá a la valoración que efectúe el fallador en atención a los criterios señalados en el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, es decir, en atención a la naturaleza, calidad y duración del asunto, o a cualquier otra circunstancia especial que resulte relevante para tal efecto […]”. [143] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. sentencia de 22 de octubre de 2019.

Medio de control de pérdida de investidura identificado con el número único de radicación 110010315000201801294-01. C.P. doctor Hernando Sánchez Sánchez. [144] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de 22 de octubre de 2019, consideró que hacen parte del Bloque de Internacionalidad “[…] entre otros, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención Interamericana contra la Corrupción […] que obligan al Estado colombiano a adoptar medidas necesarias para prevenir, detectar y disuadir la corrupción […]” (Destacado fuera de texto). [145] “Por medio de la cual se aprueba la “Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial”, aprobada por la Conferencia General de la Unesco en su XXXII reunión, celebrada en París y clausurada el diecisiete (17) de octubre de dos mil tres (2003), y hecha y firmada en París el tres (3) de noviembre de dos mil tres (2003)”; declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-120 de 13 de febrero de 2008;

M.P. doctor Mauricio González Cuervo. [146] “Por medio de la cual se aprueba la "Convención para la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural", hecho en París el 23 de noviembre de 1972 y se autoriza al Gobierno Nacional para adherir al mismo”. [147] “Por medio de la cual se aprueba la "Convención sobre la protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales", firmada en París el 20 de octubre de 2005”. declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-767 de 3 de octubre de 2012;

M.P. doctora María Victoria Calle Correa. [148] “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”. [149] Ley 32 de 29 de enero de 1985, “Por medio de la cual se aprueba la “Convención de Viena sobre el derecho de los tratados”, suscrita el 23 de mayo de 1969