ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [L]a Sala vislumbra que, contrario a lo manifestado por el actor, el Tribunal sí dio una explicación de las razones por las cuales se apartó del precedente contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, de hecho, efectuó un recuento de la evolución jurisprudencial existente en la materia hasta llegar a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la cual se constituye en el precedente que actualmente se encuentra vigente, tal como se precisó en la providencia cuestionada.
En efecto, en sentencia de 4 de agosto de 2010, el Consejo de Estado, en un principio, había señalado que «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados […]» y que el listado contenido en el artículo 1° de la Ley 62 de 16 de septiembre de 1985 no se debía interpretar de manera taxativa sino enunciativa, pues dentro de los factores que conformaban el ingreso base liquidación IBL se podían incluir todos aquellos conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, aunque no se les hubiese aplicado los descuentos de ley.
Sin embargo, dicha posición varió a través de la citada sentencia de 28 de agosto de 2018, por medio de la cual se indicó que de «[…] una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma […]» y que frente a los factores salariales que se deben incluir en el mismo para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
Resulta claro, entonces, que la autoridad judicial al adoptar la posición jurisprudencial contenida en la mencionada sentencia de 28 de agosto de 2018, emitió una decisión conforme a derecho, toda vez que se sujetó a una sentencia de unificación emitida por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa. La Sala no considera que el cambio jurisprudencial haya vulnerado los derechos fundamentales del actor, pues la nueva tesis surgió a raíz de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100, dado que se habían emitido algunas decisiones que desconocieron el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, a propósito de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre el problema interpretativo en materia de aplicación integral de los regímenes pensionales.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04632-00(AC) Actor: CAMPO ELIAS VACA PERILLA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN F La Sala procede a decidir la acción de tutela instaurada por el señor CAMPO ELÍAS VACA PERILLA contra la sentencia de 29 de marzo de 2019 proferida por la Sección Segunda – Subsección “F”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1] dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 11001-33-42-057- 2016-00641-01, porque, a su juicio, vulneró su derecho fundamental al debido proceso y el principio de favorabilidad.
ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El actor, obrando en nombre propio, promovió acción de tutela contra el Tribunal debido a que, a su juicio, dicha entidad judicial al proferir, en segunda instancia, la sentencia de 29 de marzo de 2019, que revocó el fallo de 15 de mayo de 2018 proferido por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo de Bogotá[2], vulneró su derecho fundamental invocado supra.
I.2.- Hechos Pese a que el actor no expuso la totalidad de los hechos en su escrito de tutela, del expediente se lograron extraer los siguientes: Que estuvo vinculado al Departamento de Boyacá, desde el 14 de enero de 1972 al 15 de mayo de 1973, luego al Ministerio de Educación Nacional, desde el 1 de agosto de 1973 al 12 de septiembre de 1977, posteriormente al Instituto Nacional de Vivienda e Interés Social y Reforma Urbana - INURBE, desde el 9 de agosto de 1982 al 6 de junio de 1994, a continuación en la Superintendencia Financiera de Colombia, del 8 de junio de 1994 al 28 de febrero de 1995 y, finalmente, al ICETEX, desde el 2 de marzo de 2009 al 15 de febrero de 2016 y que el último cargo desempeñado fue el de Secretario General Grado 03[3].
Que la Administradora Colombiana de Pensiones[4] mediante Resolución GNR 341558 de 5 de diciembre de 2013, le concedió la pensión de jubilación y dejó en suspenso el ingreso a nómina y el pago de la mesada pensional, hasta tanto aportara el acto administrativo que acreditara su retiro del servicio. Que a través de Resolución GNR 90465 de 31 de marzo de 2016, COLPENSIONES dispuso la reliquidación e inclusión en nómina de la pensión de jubilación del actor, integrando el Ingreso Base de Liquidación[5] con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, devengados durante los últimos 10 años de servicios, a partir del 16 de febrero de 2016.
Que contra la anterior decisión el actor interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, solicitando la revisión de la reliquidación de la pensión para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio, los cuales fueron resueltos, respectivamente, mediante las resoluciones GNR 150673 de 24 de mayo de 2016 y VPB 28173 de 6 de julio del mismo año, de manera confirmatoria.
Que debido a lo anterior presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 11001-33-35-057-2014-00641-01, contra COLPENSIONES, la cual le correspondió en primera instancia al Juzgado que mediante sentencia de 15 de mayo de 2018, decidió: “[…]
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución GNR 90465 del 31 de marzo de 2016 y la nulidad total de las Resoluciones GNR 150673 del 24 de mayo de 2016 y VPB 28173 del 6 de julio de 2016, expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, por desconocer el monto de la pensión del régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985, aplicable al demandante en su integridad.
TERCERO. - Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Administradora Colombia de Pensiones – COLPENSIONES, a lo siguiente: A. RELIQUIDAR la pensión de jubilación del señor Campo Elías Vaca Perilla, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 3.626.614 expedida en Támesis, Antioquia, en cuantía igual al 75% del promedio de todos los factores de salario devengados durante el último año de prestación de servicios, comprendido entre el 15 de febrero de 2015 y el 15 de febrero de 2016, incluyendo los siguientes factores: i) asignación básica, ii) prima técnica factor salarial, iii) prima de navidad, iv) bonificación por servicios prestados, v) prima de servicios, y vi) prima de vacaciones, cada uno en la proporción que corresponda, y a partir del 16 de febrero de 2016.
B. PAGAR al demandante las diferencias pensionales que surjan entre el monto de la pensión de jubilación reconocida y la reliquidación ordenada en el literal inmediatamente anterior, a partir del 16 de febrero de 2016, conforme a lo explicado en la parte motiva de esta sentencia, sumas que deberán ser ajustadas en los términos del artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta la fórmula de indexación señalada en la parte motiva de esta sentencia. C. Efectuar los ajustes anuales automáticos de rigor.
CUARTO. - La entidad demandada deberá hacer, si no los hubiere realizado, los descuentos de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no haya efectuado la deducción legal, en la proporción que le corresponda al accionante, durante toda su vinculación laboral, debidamente indexados y sobre el monto equivalente para la financiación de la pensión, de acuerdo al artículo 48 de la Constitución Nacional, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 […]”.
Que inconforme con la anterior decisión, COLPENSIONES interpuso recurso de apelación ante el Tribunal, que mediante sentencia de 29 de marzo de 2019, revocó la decisión del a quo. En la parte resolutiva dispuso: “[…]
PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018), dictado por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor CAMPO ELÍAS VACA PERILLA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, para en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]”.
A juicio del actor, la providencia cuestionada incurrió en un defecto fáctico al no valorar las pruebas allegadas al proceso, así como en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. I.3.- Pretensiones El actor solicitó en su escrito de tutela el amparo de su derecho fundamental al debido proceso y, además: “[…] ORDENAR, que por vía de tutela se deje sin efecto el fallo acusado y, en su lugar, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “F” integrada por los Magistrados Luis Alfredo Zamora Acosta (Ponente), Patricia Salamanca Gallo y Beatriz Helena Escobar Rojas, que profiera una nueva decisión en la que se garantice el debido proceso y acoja el criterio más favorable “en lo referente a la procedencia de la liquidación de la pensión de jubilación reconocida con base en los factores salariales devengados en el último año de servicio y sobre los cuales se efectuaron aportes como lo establece el ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005, la providencia acusada incurrió en: (i) violación directa de la Constitución por no aplicar el principio del debido proceso y el principio de favorabilidad en materia laboral; y (ii)”defecto fáctico” por no valorar adecuadamente el acervo probatorio y que eran determinantes para identificar la veracidad de los hechos y no aplicar el precedente judicial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, y (iii) “vía de hecho” porque la decisión es contraria a la ley (Acto Legislativo 01 de 2005) pues al apartarse de este ambiente legal se desplegó una actuación de hecho que resulta contraria al ordenamiento jurídico.
DECRETA R. Que se me reconozca el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y sobre los cuales efectúe aportes y por encontrarme amparado en el Régimen de Transición de que trata la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993 […]”. I.4.- Defensa I.4.1. El Tribunal señaló que en la providencia cuestionada sí realizó un estudio juicioso de las pruebas obrantes en el proceso, además, que no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado toda vez que aplicó la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, la cual recoge lo expuesto por la Corte Constitucional sobre el tema, lo que conlleva a concluir que no vulneró los derechos fundamentales invocados en la presente acción de tutela.
I.4.2. El Juzgado adujo que la acción de tutela resulta improcedente toda vez que no se configura ningún vicio o causal de procedibilidad que afecte la legalidad de la providencia acusada. Señaló que la providencia dictada en primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-42-057-2016-00641-01, se profirió con anterioridad a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, por lo que el Tribunal, al proferir el fallo acusado, correctamente acogió la jurisprudencia aplicable al asunto.
I.5.- Intervenciones I.5.1. COLPENSIONES guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.
La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. En el caso bajo examen, la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 de 2005, para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, dado que: i) Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; ii) Cumplió con el principio de inmediatez[6] - [7]; iii) No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados; iv) El actor agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía, en la medida que interpuso el recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, siendo decidido por esta Corporación como se indicó supra; v) Asimismo, en el caso sub examine no es procedente el recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[8], conforme a lo señalado en la citada norma y lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016[9]. vi) Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; vii) El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y viii) No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.
En el presente caso se advierte que el actor pretende que se deje sin efecto la sentencia de segunda instancia de 29 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-057- 2014-00641-01. A la citada providencia se le atribuye la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, habida cuenta que, a juicio del actor, la entidad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico al no valorar las pruebas allegadas al proceso, así como en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.
No obstante, el actor no explicó en que forma el Tribunal incurrió en el defecto fáctico alegado ni las pruebas que supuestamente se desconocieron, razón por la que la Sala se circunscribe a determinar si la parte demandada incurrió en un defecto sustantivo o material por desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.
Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial En nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[10] y 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[11]; y el respaldo jurisprudencial en las sentencias C-836 de 2001[12], C-816 de 2011[13], C-179 de 2016[14] y T-102 de 2014[15].
En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”[16] (Destacado fuera de texto).
Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[17], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal).
En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 2008[18] indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.
(Destacado fuera de texto). Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[19], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta.
Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[20], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.
En efecto, la Sala ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este -al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse.
Así las cosas, y como lo ha sostenido la Sala, solo el desconocimiento injustificado de un precedente es el que da lugar a la configuración del defecto sustantivo, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales[21]. Protección de la seguridad social en el ordenamiento interno Ahora bien, en el orden interno, el Sistema de Seguridad Social es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad[22] y cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.
Para efectos del cumplimiento de estos fines, el ordenamiento permitió la existencia de diversos regímenes que posteriormente fueron unificados con la entrada en vigencia de la Ley 100. Asimismo, como se desarrollará supra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[23] para garantizar los derechos adquiridos de las personas que pertenecían a los regímenes especiales anteriores, sentó jurisprudencia y consideró que: i) el artículo 36, inciso 3°, excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley, y ii) que solo deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social, variando de esta forma la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010[24].
Determinado lo anterior, la Sala procederá al estudio del ingreso base de liquidación y de los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de las pensiones por vejez, para efectos de determinar si la decisión de la autoridad accionada se encuentra acorde a la Constitución a la ley y a la jurisprudencia que constituye precedente o si, por el contrario, incurrió en el defecto alegado.
Acervo y análisis de la sentencia accionada La Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación en la providencia de 4 de octubre de 2018, se fundamentó en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 28 de agosto de 2018, en la cual se señaló: i) que sería aplicada con efectos retrospectivos, salvo en los casos que ha operado la cosa juzgada, y ii) el IBL del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte del régimen de transición para las personas que se pensionen con el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.
La Sala hará mención a: i) desarrollo jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación, ii) la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018[25] respecto del ingreso base de liquidación en el régimen de transición y de los factores salariales a incluir en la liquidación, para efectos de establecer si en el presente caso hubo o no desconocimiento de dichos precedentes judiciales, de la siguiente manera: Desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones En la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010[26] por la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación incluidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, precisó que: i) debían ser reconocidas con el 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad y ii) con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, ello, en los términos de la Ley 33 de 1985.
Lo anterior implicaba que, para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición se debía observar la normativa del régimen que le aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sin que pudiera acudirse a disposiciones distintas; en consonancia con el principio de inescindibilidad[27] de la norma.
Esta tesis fue reiterada en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016[28], proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 25000234200020130154101. Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018[29]. Ahora la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Textualmente, señaló: “[…] 84.
Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[30]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 90.
En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[31], así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(Se subraya) De lo anterior se colige que: El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. En esa medida, fijó como subreglas las siguientes: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que la citada sentencia de unificación tiene características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.
Acervo y análisis probatorios Sea lo primero advertir que el criterio jurisprudencial establecido por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro a tener en cuenta frente al estudio del IBL, en la medida en que dicha posición fue modificada en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado citada supra, lo cual impone al juez de tutela realizar una valoración de la decisión cuestionada, atendiendo al citado precedente jurisprudencial, en atención a los efectos retrospectivos y por su carácter vinculante y de precedente obligatorio, aplicable a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial.
En ese orden, para establecer en el presente asunto si el Tribunal aplicó de manera correcta el precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado, resulta pertinente analizar los hechos relevantes que definen el caso y que se concretan en los siguientes: - El señor CAMPO ELÍAS VACA PERILLA nació el 16 de marzo de 1953 y prestó sus servicios, en primer lugar al Departamento de Boyacá, desde el 14 de enero de 1972 al 15 de mayo de 1973, luego al Ministerio de Educación Nacional, desde el 1 de agosto de 1973 al 12 de septiembre de 1977, posteriormente al Instituto Nacional de Vivienda e Interés Social y Reforma Urbana - IBURBE, desde el 9 de agosto de 1982 al 6 de junio de 1994, a continuación en la Superintendencia Financiera de Colombia, del 8 de junio de 1994 al 28 de febrero de 1995 y, finalmente, al ICETEX, desde el 2 de marzo de 2009 al 15 de febrero de 2016, por lo que cumplió más de veinte años de servicios. - Al momento de su retiro del servicio desempeñaba las funciones de Secretario General Grado 03[32]. - El demandante para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 40 años de edad y, por tanto, estaba amparado por el régimen de transición establecido en dicha normativa. - COLPENSIONES, mediante Resolución GNR 341558 de 5 de diciembre de 2013, le concedió la pensión de jubilación y dejó en suspenso el ingreso a nómina y el pago de la mesada pensional, hasta tanto aportara el acto administrativo que acreditara su retiro del servicio. - A través de Resolución GNR 90465 de 31 de marzo de 2016, COLPENSIONES dispuso la reliquidación e inclusión en nómina de la pensión de jubilación del actor, integrando el IBL con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, devengados durante los últimos 10 años de servicios, a partir del 16 de febrero de 2016. - Contra la anterior decisión el actor interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, solicitando la revisión de la reliquidación de la pensión para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio, los cuales fueron resueltos, respectivamente, mediante las resoluciones GNR 150673 de 24 de mayo de 2016 y VPB 28173 de 6 de julio del mismo año, de manera confirmatoria. - En ese orden de ideas presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra COLPENSIONES, en la que solicitó se declarara la nulidad parcial de la resolución 90465 de 31 de marzo de 2016 y la nulidad total de las resoluciones GNR 150673 de 24 de mayo de 2016 y VPB 28173 de 6 de julio del mismo año y a título de restablecimiento del derecho que se reconociera y pagara la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. - El Juzgado que conoció el proceso en primera instancia, accedió a las pretensiones de la demanda. - El Tribunal revocó la sentencia proferida en primera instancia. Textualmente, indicó: “[…] Descendiendo al sub examine, recuerda la Sala que en la presente oportunidad el señor Campo Elías Vaca Perilla pretende la reliquidación de la pensión de vejez que disfruta teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios ello conforme la Ley 33 de 1985. […] El demandante demostró haber cotizado 278 semanas como empleado sector privado.
Siendo así, se deriva el primer supuesto fáctico relevante para resolver la controversia, esto es: que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 como quiera que para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tenía más de 40 años de edad y había laborado más de 15 años. Además de ello, para la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, las semanas de cotización eran superiores a 750.
Por otra parte, se tiene que cumplió 55 años de edad el 16 de marzo de 2008 y completó los 20 años de servicios el día 26 de febrero de 2011, razón por la cual es dable concluir que, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985, norma cuya aplicación solicita, adquirió su estatus jurídico de pensionado el 26 de febrero de 2011, esto es, en tiempo posterior al cumplimiento de 10 años de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para su caso particular.
De acuerdo con el contenido de la Resolución núm. VPB 28173 de 6 de julio de 2016 (fs. 15 a 19), cuya nulidad se pretende, y sus confirmatorias, se encuentra demostrado que para establecer la procedencia de la reliquidación de la prestación, COLPENSIONES determinó el ingreso base de liquidación teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de prestación de servicios del demandante, y los factores taxativamente enunciados en el Decreto 1158 de 1994, lo que arrojó una mesada pensional equivalente a $6.615.761.
Por consiguiente, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencias efectuado, y en acatamiento de las directrices compiladas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-23 de 5 de abril de 2018, la Sala concluye que no le asiste derecho a la parte demandante para obtener la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, pues se encuentra probado que su situación está regida enteramente por el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que el ingreso base de liquidación de su pensión corresponde al previsto en el artículo 21 ejusdem.
Ahora bien, se advierte que en la Resolución núm. NGR 163759 de 2 de junio de 2015, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES determinó el ingreso base de liquidación teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores devengados por el señor Campo Elías Vaca Perilla en el último año de servicios, que para ese momento comprendía el lapso entre el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014; prestación que fue establecida en cuantía mensual de $10.530.797, la que indexa a 6 de julio de 2016 equivale a $11.243.731; valor que la accionada decidió mantener en la Resolución VPB 28173 de 6 de julio de 2016, en aplicación del principio de favorabilidad. […] Cabe resaltar la Corporación que el demandante fue enfático en señalar que el ingreso base de liquidación debe incluir la totalidad de las sumas que devengó en el último año de servicios, sobre las cuales afirma realizó cotizaciones al sistema de pensión, de conformidad con la certificación emitida por el Icetex y que obra a folios 49 y 50 del expediente.
Sobre este particular se recuerda lo señalado en líneas anteriores, esto es que los factores salariales que constituyen el ingreso base de liquidación de las pensiones de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son, en estricto sentido, únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, siempre y cuando dichas cotizaciones estén autorizadas de manera legal o reglamentaria.
En el presente asunto, encuentra la Sala que la certificación de 15 de abril de 2016, suscrita por la coordinadora de Talento Humano del Icetex señaló que la entidad realizó aportes sobre los siguientes factores salariales: asignación básica mensual, prima técnica mensual factor salario, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, bonificación semestral Icetex y bonificación especial por recreación. Empero una vez revisado el ingreso base de cotización reportado por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES se advierte en primera medida que tal aseveración no es absolutamente veraz.
En efecto, nótese, verbi gracia, que para el mes de junio de 2015, el demandante percibió por concepto de los factores certificados, un total de $22.631.731, suma que supera los 25 SMLMV a 2015, por lo que el ingreso base cotización debió ser igual a $16.108.750, sin embargo el ingreso base de cotización reportado es de $15.145.000, cifra que no alcanza a corresponder con exactitud a la suma de lo devengado por concepto de asignación básica, prima técnica factores salarial y bonificación Icetex ($15.280.760), pero que evidencia en forma clara, que excluye lo percibido por concepto de prima de servicios, factor cuya inclusión se solicita. […] Lo anterior permite demostrar que el demandante no efectuó cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones sobre la totalidad de los emolumentos cuya inclusión pretende.
A lo que debe sumarse que no hay norma que autorice en forma expresa la cotización a pensión sobre las primas de navidad, semestral y vacaciones, para ello basta remitirnos al contenido del artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, sobre los factores integrantes de la base de cotización del Sistema General de Pensiones, el cual lejos de ser una mera enunciación o materia dispositiva, constituye una certeza de derecho acerca de los límites existentes en materia de descuentos.
En lo que hace a la bonificación Icetex, cuya inclusión también se reclama, se encuentra que tal emolumento fue creado por la Resolución 2030 del 10 de diciembre de 1975 expedida por el director del Icetex, como factor de salario únicamente para liquidar el auxilio de cesantía. Nótese que el mencionado estipendio no tiene origen legal o reglamentario, por tanto no estaba llamado a integrar el ingreso base de cotización. Y es que habrá de recordarse que de conformidad con el Acto Legislativo 1 de 1968, vigente para el momento de la creación de la bonificación, el régimen prestaciones de los empleados del orden nacional era de competencia única y exclusiva del Congreso.
En consecuencia, si la sentencia de primera instancia ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, resulta patente que tal providencia no se encuentra ajustada a la posición expuesta por esta Subsección, toda vez que no fue comprensiva de las previsiones contenidas en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, normativa cuya aplicación resulta inexorable, referida al ingreso base de liquidación propio de las pensiones de vejez reconocidas bajo el amparo del régimen de transición. En ese sentido, la Sala reitera que en casos como el que no ocupa, se deben observas las reglas expuestas por la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015, a través de la cual adoptó y concretó la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 efectuada en sentencia C-258 de 2014, precedente que como ya se advirtió, resulta aplicable a todos los beneficiarios del régimen de transición, tal como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2018[[33]]. […]”.
Análisis del caso concreto La Sala considera que el hecho de que la pensión del actor estuviere amparada por el régimen de transición no es objeto de debate en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-057-2014-00641-01, debido a que la discusión se centró en determinar el IBL de la pensión, en razón a que lo pretendido por el accionante era que su mesada fuera reliquidada teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicio, como ya se expuso.
En este contexto, la Sala advierte que el Tribunal no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado en la medida que dicha sentencia se ajusta al criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación vigente citada supra, la cual, se reitera, es aplicable al caso concreto.
Son estas las razones que imponen a la Sala denegar el amparo solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y DEVOLVER el expediente contentivo del medio de control objeto de estudio al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 20 de junio de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Ausente en comisión ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] En adelante el Juzgado. [3] Cfr. folio 75 de cuaderno anexo. [4] En adelante COLPENSIONES. [5] En adelante IBL. [6]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado Núm. 11001-03-15-000-2012-02201-01.
En dicho pronunciamiento, en lo pertinente, se sostuvo: “[…] Anótese que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.
Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad.
La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional […]”. [7] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 28 de marzo de 2019 proferida por esta Corporación. [8] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [9] Corte Constitucional, sentencia SU 427 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [10] “Sobre reformas judiciales”.
(Doctrina probable). [11] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [12] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001.
M.P. Rodrigo Escobar Gil. (Doctrina probable). [13] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. (Sentencias de unificación jurisprudencial). [14] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. (Sentencias de unificación jurisprudencial). [15] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
(Antecedente jurisprudencial). [16] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [17] Corte Constitucional, Sentencia T- 760A de 2011. M. P.: Juan Carlos Henao Pérez. [18] Corte Constitucional, Sentencia T 953 del 13 de mayo de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [19] Ver sentencias Corte Constitucional C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU- 640 de 1998. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013.
M.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-02074-00. [21] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013. C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012- 02074-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 18 de abril de 2013.
C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-01797-00. [22] Preámbulo de la Ley 100. [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01 [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. [25] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [26] Proferida dentro del expediente núm. 25000-23-25-000-2006-07509-01. [27] De conformidad por lo establecido por la Corte Constitucional, en sentencia T-832 A de 2013, el principio de inescindibilidad de la norma, establece que ésta debe “[…] aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]”. [28] Es importante resaltar que la sentencia de 25 de febrero de 2016 fue dejada sin efectos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2016, y, en cumplimiento a esta última, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia el 9 de febrero de 2017, la cual será explicada en esta providencia. [29] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [30] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [31] Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. [32] Cfr. folio 75 de cuaderno anexo. [[33]] Consejo de estado, Sala Plena, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de Unificación de fecha 28 de agosto de 2018, Expediente 52001-23-33-00-2012-00143-01.