52001-23-33-000-2018-00512-01 — Consejo de Estado

52001-23-33-000-2018-00512-01Consejo de Estado · SECCION PRIMERAAuto2019-12-12

Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón

Actor: Carlos Efraín Santacruz Moreno·Demandado: Ministerio De Minas Y Energia Y Otros

De qué trata

Síntesis: [C]orresponde a la Sala determinar si resultaba procedente la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 311031 de 2017 y las que la modificaron, esto es, las resoluciones 31117 y 31524 de 2018, expedidas por la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía. (…) El Ministerio de Minas y Energía, a través de la Resolución 311031 de 2017, dispuso que la distribución de combustible en el Departamento de Nariño debía efectuarse en primer orden de prelación, esto es, únicamente a través de PETRODECOL, cuya planta de abastecimiento se encuentra ubicada en el Municipio de Tumaco; punto desde el que debe surtirse de combustible a todos los Municipios del Departamento. Asimismo, la Resolución en comento previó que el combustible para abastecer la planta de Tumaco debía ser traído inicialmente desde el puerto de Ecopetrol Terminal de Barranquilla TELBA, no obstante, mediante Resolución 31524 de 2018 modificó en dicho aspecto la Resolución 311031 de 2015, en el sentido de indicar que como la planta de abastecimiento de PETRODECOL no se encuentra conectada al Sistema Nacional de Poliductos, el esquema de abastecimiento a emplear sería desde la Refinería de Cartagena de Ecopetrol S.A. A juicio de la Sala, el cambio en mención trajo como consecuencia la imposibilidad para el Ministerio de Minas y Energía de dar aplicación al subsidio de transporte previsto en el artículo 55 de la ley 191 al esquema de distribución a través de PETRODECOL, toda vez que este no reúne las condiciones exigidas por dicha norma para ser merecedor del beneficio (…) Con fundamento en la situación expuesta podría pensarse que el valor del combustible necesariamente debe ser incrementado y, por ende, afectaría al consumidor final (…) Sin embargo, (…) la Sala encuentra que el incremento referido no parece concretarse, pues, por expresa disposición del artículo 2.2.1.1.2.2.6.16 del Decreto 1073 de 2015, la estructura de precios de los combustibles en zonas de frontera debe ser definida por el Ministerio de Minas y Energía de acuerdo con los costos en los que incurra y la cadena de distribución que utilice, como en efecto se llevó a cabo en la Resolución 40827 de 2018 (…). Lo anterior, pone de manifiesto que la fijación final del precio máximo de venta ofrecido al público depende exclusivamente del Ministerio de Minas y Energía y no del mayorista o de los minoristas y, por tanto, esta cartera debe efectuar el control correspondiente para que el nuevo esquema de distribución implementado en el Departamento de Nariño no afecte al consumidor final. (…) [L]a Sala concluye que, pese a que el Ministerio de Minas y Energía, con ocasión de las Resoluciones suspendidas, no dio aplicación al beneficio previsto en el artículo 55 de la ley 191, lo cierto es que dicha omisión está plenamente justificada y, hasta el momento, no ha perjudicado los derechos de los consumidores finales del combustible.DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA - Mercado de combustibles en zona de frontera / DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS DERIVADOS DEL PETRÓLEO - Plan de abastecimiento y esquema especial de distribución[A] juicio de la Sala, en principio, el hecho de que, con ocasión de la aplicación de la norma referida, se hubiesen excluido los mayoristas cuyas plantas de abastecimiento se encuentran en el municipio de Yumbo, no implica una vulneración al derecho a la libre competencia (…) la Sala advierte que la determinación del Ministerio de Minas y Energía de autorizar a PETRODECOL para ejercer la actividad de distribuidor mayorista de combustibles en el Departamento de Nariño obedeció a que los municipios fronterizos del departamento de Nariño presentaban condiciones particulares de acceso terrestre, debido a los constantes bloqueos en la vía Panamericana por causa de las constantes manifestaciones de las comunidades y gremios, lo que afectaba el tránsito libre y regular de los combustibles y, por ende, repercutía en la prestación del servicio público. (…) [A] juicio de la Sala, la actuación del Ministerio no parece, en principio, vulnerar el derecho colectivo a la libre competencia, pues su proceder es legítimo y se encuentra ajustado a derecho, máxime si se tiene en cuenta que la Resolución 311031 de 2017 no está otorgando de manera exclusiva a PETRODECOL la distribución del combustible en el departamento de Nariño, pues su artículo 3 prevé la posibilidad de que otros distribuidores mayoristas puedan a su vez obtener, en primer orden de prelación, la distribución de combustibles, siempre que cumplan con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015 (…).AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE LA ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA - En el mercado de mayorista de combustibles / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - CaracterizaciónA juicio del actor, el Ministerio de Minas y Energía estaba en la obligación de agotar el requisito de abogacía de la competencia previo a la expedición de la Resolución 311031 de 2017. (…) [Para la Sala] Comoquiera que, de conformidad con la jurisprudencia referida, la sola vulneración del principio de legalidad no implica la violación al derecho a la moralidad administrativa, pues para que ello ocurra se debe demostrar que la decisión que se cuestiona fue tomada con desviación de poder o con un interés ajeno al que debe inspirar el acto, la Sala considera, de acuerdo con lo expuesto en precedencia, que la conducta del Ministerio ha estado, en apariencia, ajustada a derecho y se encuentra justificada, razón por la que el cumplimiento o no del requisito de abogacía de la competencia no presupone la vulneración al derecho a la moralidad administrativa. Aunado a lo anterior, la Sala repite, la sola contravención al ordenamiento jurídico de un acto administrativo, no resulta suficiente para decretar su suspensión al interior de una acción popular, por cuanto también es necesario que dicha ilegalidad vulnere derechos colectivos, los cuales, no se encontraron vulnerados. En virtud de lo expuesto, la Sala revocará la medida cautelar decretada por el Tribunal. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la distribución de combustibles como servicio público esencial, ver: Corte Constitucional, sentencia C-269 de 08 de marzo de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN POPULAR / APELACIÓN DEL AUTO QUE DECRETA MEDIDAS CAUTELARES / MEDIDA CAUTELAR EN ACCIÓN POPULAR - Revoca y niega medida cautelar / DIRECCIÓN DE HIDROCARBUROS DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - Adopción de medidas dirigidas a la suspensión provisional de los efectos de la Resoluciones 311031 de 2017, 31117 y 31524 de 2018 / DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES - Servicio público esencial [C]orresponde a la Sala determinar si resultaba procedente la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 311031 de 2017 y las que la modificaron, esto es, las resoluciones 31117 y 31524 de 2018, expedidas por la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía. (…) El Ministerio de Minas y Energía, a través de la Resolución 311031 de 2017, dispuso que la distribución de combustible en el Departamento de Nariño debía efectuarse en primer orden de prelación, esto es, únicamente a través de PETRODECOL, cuya planta de abastecimiento se encuentra ubicada en el Municipio de Tumaco; punto desde el que debe surtirse de combustible a todos los Municipios del Departamento.

Asimismo, la Resolución en comento previó que el combustible para abastecer la planta de Tumaco debía ser traído inicialmente desde el puerto de Ecopetrol Terminal de Barranquilla TELBA, no obstante, mediante Resolución 31524 de 2018 modificó en dicho aspecto la Resolución 311031 de 2015, en el sentido de indicar que como la planta de abastecimiento de PETRODECOL no se encuentra conectada al Sistema Nacional de Poliductos, el esquema de abastecimiento a emplear sería desde la Refinería de Cartagena de Ecopetrol S.A. A juicio de la Sala, el cambio en mención trajo como consecuencia la imposibilidad para el Ministerio de Minas y Energía de dar aplicación al subsidio de transporte previsto en el artículo 55 de la ley 191 al esquema de distribución a través de PETRODECOL, toda vez que este no reúne las condiciones exigidas por dicha norma para ser merecedor del beneficio (…) Con fundamento en la situación expuesta podría pensarse que el valor del combustible necesariamente debe ser incrementado y, por ende, afectaría al consumidor final (…) Sin embargo, (…) la Sala encuentra que el incremento referido no parece concretarse, pues, por expresa disposición del artículo 2.2.1.1.2.2.6.16 del Decreto 1073 de 2015, la estructura de precios de los combustibles en zonas de frontera debe ser definida por el Ministerio de Minas y Energía de acuerdo con los costos en los que incurra y la cadena de distribución que utilice, como en efecto se llevó a cabo en la Resolución 40827 de 2018 (…).

Lo anterior, pone de manifiesto que la fijación final del precio máximo de venta ofrecido al público depende exclusivamente del Ministerio de Minas y Energía y no del mayorista o de los minoristas y, por tanto, esta cartera debe efectuar el control correspondiente para que el nuevo esquema de distribución implementado en el Departamento de Nariño no afecte al consumidor final.

(…) [L]a Sala concluye que, pese a que el Ministerio de Minas y Energía, con ocasión de las Resoluciones suspendidas, no dio aplicación al beneficio previsto en el artículo 55 de la ley 191, lo cierto es que dicha omisión está plenamente justificada y, hasta el momento, no ha perjudicado los derechos de los consumidores finales del combustible.

DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA - Mercado de combustibles en zona de frontera / DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS DERIVADOS DEL PETRÓLEO - Plan de abastecimiento y esquema especial de distribución [A] juicio de la Sala, en principio, el hecho de que, con ocasión de la aplicación de la norma referida, se hubiesen excluido los mayoristas cuyas plantas de abastecimiento se encuentran en el municipio de Yumbo, no implica una vulneración al derecho a la libre competencia (…) la Sala advierte que la determinación del Ministerio de Minas y Energía de autorizar a PETRODECOL para ejercer la actividad de distribuidor mayorista de combustibles en el Departamento de Nariño obedeció a que los municipios fronterizos del departamento de Nariño presentaban condiciones particulares de acceso terrestre, debido a los constantes bloqueos en la vía Panamericana por causa de las constantes manifestaciones de las comunidades y gremios, lo que afectaba el tránsito libre y regular de los combustibles y, por ende, repercutía en la prestación del servicio público.

(…) [A] juicio de la Sala, la actuación del Ministerio no parece, en principio, vulnerar el derecho colectivo a la libre competencia, pues su proceder es legítimo y se encuentra ajustado a derecho, máxime si se tiene en cuenta que la Resolución 311031 de 2017 no está otorgando de manera exclusiva a PETRODECOL la distribución del combustible en el departamento de Nariño, pues su artículo 3 prevé la posibilidad de que otros distribuidores mayoristas puedan a su vez obtener, en primer orden de prelación, la distribución de combustibles, siempre que cumplan con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015 (…).

AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE LA ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA - En el mercado de mayorista de combustibles / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Caracterización A juicio del actor, el Ministerio de Minas y Energía estaba en la obligación de agotar el requisito de abogacía de la competencia previo a la expedición de la Resolución 311031 de 2017. (…) [Para la Sala] Comoquiera que, de conformidad con la jurisprudencia referida, la sola vulneración del principio de legalidad no implica la violación al derecho a la moralidad administrativa, pues para que ello ocurra se debe demostrar que la decisión que se cuestiona fue tomada con desviación de poder o con un interés ajeno al que debe inspirar el acto, la Sala considera, de acuerdo con lo expuesto en precedencia, que la conducta del Ministerio ha estado, en apariencia, ajustada a derecho y se encuentra justificada, razón por la que el cumplimiento o no del requisito de abogacía de la competencia no presupone la vulneración al derecho a la moralidad administrativa.

Aunado a lo anterior, la Sala repite, la sola contravención al ordenamiento jurídico de un acto administrativo, no resulta suficiente para decretar su suspensión al interior de una acción popular, por cuanto también es necesario que dicha ilegalidad vulnere derechos colectivos, los cuales, no se encontraron vulnerados. En virtud de lo expuesto, la Sala revocará la medida cautelar decretada por el Tribunal.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la distribución de combustibles como servicio público esencial, ver: Corte Constitucional, sentencia C-269 de 08 de marzo de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 38 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 88 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 333 / LEY 39 DE 1987 - ARTÍCULO 1 / LEY 191 DE 1995 - ARTÍCULO 19 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 25 / LEY 1340 DE 2009 - ARTÍCULO 7 / LEY 1430 DE 2010 / LEY 1940 DE 2018 - ARTÍCULO 147 / DECRETO 1073 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.1.2.2.6.7. / DECRETO 2897 DE 2010 / RESOLUCIÓN 311031 DE 2017 - ARTÍCULO 2 / RESOLUCIÓN 31117 DE 2018 / RESOLUCIÓN 31524 DE 2018 / RESOLUCIÓN 40827 DE 2018 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 52001-23-33-000-2018-00512-01(AC) Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Y OTROS La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la empresa Petróleos y Derivados de Colombia - PETRODECOL S.A[1] y el Ministerio de Minas y Energía, contra el proveído de 18 de diciembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño[2], a través del cual se decretó una medida cautelar.

I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano Carlos Efraín Santacruz Moreno, en nombre propio, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 1998[3], presentó demanda ante el Tribunal contra el Ministerio de Minas y Energía, la Superintendencia de Industria y Comercio y PETRODECOL, tendiente a que se protegieran los derechos colectivos a la moralidad administrativa, libre competencia económica y a los derechos de los consumidores y usuarios.

I.2.- Los hechos que motivaron la medida cautelar, son en esencia los siguientes: En el escrito de demanda el actor explicó que, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 39 de 18 de noviembre de 1987[4], la actividad de distribución de combustibles líquidos constituye un servicio público, razón por la que el Gobierno podrá regular horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, entre otros aspectos.

Adujo que de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 191 de 23 de junio de 1995[5], modificado por el artículo 9° de la Ley 1430 de 29 de diciembre de 2010[6], la distribución de combustibles líquidos en los departamentos y municipios, ubicados en zonas de fronteras, estará a cargo del Ministerio de Minas y Energía y, exenta del impuesto global, IVA y arancel; que, asimismo, dicha cartera reglamentará cada año lo relacionado con la estructura de precios del combustible, lo que determinará las tarifas de transporte y los márgenes de ganancia, tanto para mayoristas como minoristas.

Puso de manifiesto que el Estado es propietario de dos refinerías que están ubicadas en Barrancabermeja y Cartagena, cuyo transporte del combustible, a las diferentes plantas de abasto, se efectúa a través de poliductos; y que dichas plantas son propiedad de las compañías mayoristas, las cuales surten de combustible, a través de carrotanques, a los distribuidores minoristas que son los propietarios de las Estaciones de Servicio -EDS-[7].

Sostuvo que el precio del transporte del combustible por carrotanque varía dependiendo del kilometraje recorrido, el cual lo asume el consumidor final, pues, pese a que inicialmente lo paga el propietario de la EDS al transportador, este lo transfiere al consumidor al momento de venderle cada galón de gasolina o ACPM. Sostuvo que los departamentos de Nariño, Valle y Cauca se surten de combustible en el municipio de Yumbo (Valle) y desde allí el precio del galón empieza a incrementarse de acuerdo con el trayecto; y que debido a la inmensa distancia que hay entre Yumbo y Pasto, el precio del galón era muy elevado para los consumidores, en especial para el transporte de carga, razón por la que el Departamento de Nariño no era competitivo en la producción de agricultura y ganadería. Advirtió que con ocasión de lo anterior, en el Plan de Desarrollo 1994- 1998, se dispuso la construcción de un Poliducto Yumbo - Pasto, por lo que hasta que se ejecutara dicho proyecto, en el artículo 55 de la Ley 191 se dispuso que ECOPETROL asumiría el costo del transporte de los combustibles derivados del petróleo entre las plantas de abasto o mayorista y las zonas de frontera que, siendo capital de departamento, tengan comunicación por carretera con dichas plantas de abasto donde existiere terminal de poliducto, como es el caso de Yumbo - Pasto.

Señaló que el Poliducto ordenado en el Plan de Desarrollo no se construyó, razón por la que desde el año de 1995 el Departamento de Nariño tiene el subsidio de transporte de los combustibles entre Yumbo y Pasto otorgado en la Ley 191; y que, por ello, el combustible es más económico respecto de los demás municipios del País, subsidio que le cuesta al Estado aproximadamente cincuenta mil millones de pesos al año. Explicó que la distribución de combustible líquido en el Departamento de Nariño, se realiza a través de 5 mayoristas que despachan desde las plantas ubicadas en el Municipio de Yumbo hacía las EDS de los diferentes municipios del Departamento; que dicha distribución, pese a ser un mercado regulado por el Estado, se da en condiciones de libre competencia, por lo que la dinámica de oferta y demanda permite que el precio negociado, formas y plazos de pago, entre distribuidores mayoristas y minoristas esté dado por el mercado a partir de la refinería; y que, asimismo los dueños de las EDS tienen determinado poder de negociación que los ubica en condiciones de igualdad al momento de contratar la distribución de combustible con uno de los mayoristas.

Indicó que la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución 311031 de 29 de diciembre de 2017 que modificó el Plan de Abastecimiento de combustibles líquidos en el Departamento de Nariño y estableció un esquema de abastecimiento diferente para las EDS, el cual consiste en la inclusión de la empresa PETRODECOL como único distribuidor mayorista de los comercializadores minoristas de combustible en todo el Departamento de Nariño, cuya planta de abastecimiento, a través de la que operará, se encuentra en el Municipio de Tumaco.

Puso de manifiesto que el parágrafo del artículo 2° de la resolución en mención, prevé que debido a que la planta de abastecimiento a través de la cual operará PETRODECOL no se encuentra conectada al Sistema Nacional de Poliductos, el esquema de abastecimiento que utilizará será desde la refinería de Cartagena de propiedad de ECOPETROL. Adujo que debido a que la planta de abasto de PETRODECOL no se encuentra ubicada en el terminal de poliductos de Yumbo, no les permite ser destinatarios del subsidio de transporte previsto en el artículo 55 de la Ley 191; y que, aunado a ello, el combustible tendrá que traerlo desde Cartagena por vía marítima, a través del canal de Panamá, para lo cual deberá asumir un costo elevado, el cual lo transferirá a los distribuidores minoristas y estos a los usuarios.

Indicó que la Resolución 311031 de 2017 en su artículo 1° dispuso que no se podía incrementar el precio del combustible; sin embargo, el Ministerio de Minas y Energía derogó dicho artículo mediante la Resolución 31524 de 27 de junio de 2018, lo que pone de manifiesto que el precio podrá incrementarse. Agregó que para permitir la operación de PETRODECOL, al Departamento de Nariño se le retirará el beneficio previsto en la Ley 191, el cual se creó para favorecerlos exclusivamente, normativa que aún no ha sido derogada.

Asimismo, señaló que: “[…] El Departamento de Nariño, por ser fronterizo ha tenido desde hace muchos años, dos (2) beneficios en tratándose de combustibles líquidos derivados del petróleo: a.- El de no pagar los impuestos nacionales (IVA, global y arancel). (Artículo 9° Ley 1430 de 2010), y b.- El de no pagar el transporte de los combustibles de Yumbo a Pasto (subsidio del transporte) Se trata de dos (2) Leyes que le confirieron estos derechos a nuestro Departamento.

En los primeros años, efectivamente la Dirección de Hidrocarburos respetó estrictamente estos dos mandatos legales y, en realidad, en el año 2010, Nariño no pagó los mencionados impuestos nacionales en su totalidad. Pero como la Dirección de Hidrocarburos a través de simples resoluciones administrativas fija los precios de los combustibles mensualmente, de manera silenciosa ha venido violando la Ley 1430 de 2010, eliminando paulatinamente la diferencia de precios al recortar parcialmente el descuento correspondiente al valor de los impuestos nacionales.

De tal forma que en este año (2019) no es el cien por ciento de esos impuestos los que se descuentan efectivamente, sino simplemente parte de ello. Aquí si cabe repetir la manida frase: “se obedece, pero no se cumple” […] (Resaltado del texto) Argumentó que con la expedición de la Resolución 311031 de 2017, el Ministerio hizo una indebida interpretación de lo que se conoce como los órdenes de prelación, previstos en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7. del Decreto 1073 de 26 de mayo de 2015[8].

Que la norma referida ordena que la función de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, en los municipios de zonas de frontera, se encuentra a cargo del Ministerio de Minas y Energía, que podrá ejercerla directamente o podrá cederla o contratarla, total o parcialmente, con los distribuidores mayoristas con capacidad logística, técnica o interés comercial, con terceros previamente aprobados y registrados por el Ministerio y/o con distribuidores minoristas.

Dicha contratación o cesión, se debe realizar teniendo en cuenta las condiciones propias de cada municipio de zona de frontera, con sujeción al siguiente orden de prelación, que solamente aplicará para efectos de la distribución de combustibles al consumidor final a través de EDS: “[…] 1. Las plantas de abastecimiento ubicadas en el respectivo departamento fronterizo. 2.

Las plantas de abastecimiento ubicadas en los municipios y departamentos vecinos a la respectiva zona de frontera con posibilidades técnicas y económicas de abastecerlos. 3. Los terceros previamente aprobados y registrados por el Ministerio de Minas y Energía. 4. Las estaciones de servicio ubicadas en las zonas de frontera […]”. Al respecto, argumentó que la norma se refiere a varias plantas de abastecimiento y no a una sola, lo cual obedece a la prohibición constitucional de establecer monopolios, a lo que se llegaría si se dispone una sola planta de abastecimiento en el primer orden de prelación, como ocurre en el caso concreto, pues el Ministerio en el artículo 3° de la Resolución 311031 de 2017 ordenó que PETRODECOL se encargará de la distribución de combustibles en Nariño en dicho orden de prelación, sin perjuicio que otros distribuidores mayoristas puedan a su vez obtener, en primer orden de prelación, la distribución de combustibles, siempre que cumplan con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015.

Adujo que el acto administrativo en mención, al prever que un distribuidor mayorista tiene el primer orden de prelación, lo que está diciendo es que tiene el monopolio de la distribución de los combustibles en dicha zona, pues sólo él puede distribuir al por mayor. Agregó que: “[…] Desde luego, que sí podía conferirle “el primer orden de prelación” en la distribución de dichos combustibles, pero advirtiendo que, mientras no exista otro distribuidor mayorista dentro del departamento de Nariño, Petrodecol no puede ejercer su condición de tener “el primer orden de prelación” en dicha zona, porque se le estaría concediendo un monopolio.

Decir “que otros distribuidores mayoristas pueden a su vez obtener, en primer orden de prelación, la distribución de combustibles, siempre que cumplan con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015”, es burlar indirectamente el mandato constitucional, que es una norma superior a toda Resolución o Decreto. Solo la Ley puede autorizar como arbitrio rentístico con destino a la salud y a la educación, como sucede con la distribución de licores en los departamentos.

En consecuencia, el artículo 3° de la Resolución 311031, deviene en inconstitucionalidad manifiesta […]” (Destacado del texto). Relató que, posteriormente, el Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución 31524 de 2018, “Por medio de la cual se modifica la Resolución 311031 de 2017, en relación con el plan de abastecimiento y esquema especial para la distribución de combustibles líquidos en el Departamento de Nariño”, que revocó el artículo 1° de la Resolución 311031 que contenía la prohibición de incrementar el precio del combustible al consumidor final y, adicionalmente, dispuso lo siguiente: “Artículo 2.

Modificar el parágrafo 1 del artículo 2 de la Resolución 311031 de 3.28, el cual quedará así: “Parágrafo 1. En razón a que la planta de abastecimiento a través de la cual operará PETRODECOL no se encuentra conectada al Sistema Nacional de Poliductos, el esquema de abastecimiento a utilizar será desde la refinería de Cartagena de Ecopetrol S.A. […] Artículo 6.

Parágrafo. Los distribuidores minoristas que ejercen la actividad a través de estaciones de servicios ubicadas en los demás municipios reconocidos como zonas de frontera del departamento de Nariño tendrán como plazo máximo para cumplir el orden de prelación establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015, el 30 de diciembre de 2018.

Aquellas estaciones de servicio cuyo acuerdo comercial de suministro finalice antes del término previsto en el presente parágrafo, deberán cumplir de forma inmediata a la terminación de dicho acuerdo, con la prelación establecida en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015 […]”. A su juicio, lo anterior pone de manifiesto que si llega el 1° de enero de 2019, sin suspenderse estas disposiciones inconstitucionales, los distribuidores minoristas de Nariño ya no podrán abastecerse en cualquiera de las estaciones mayoristas del municipio de Yumbo (Valle), sino solamente en Tumaco y, por ende, los costos de gasolina y ACPM subirán. Adujo que pese a que los actos administrativos en comento modifican las condiciones de competencia del mercado de distribución de combustibles en Nariño, cuyo impacto lo asumirán los consumidores finales, la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio no agotó el trámite obligatorio de abogacía de la competencia para que la Superintendencia de Industria y Comercio rindiera un concepto previo sobre dichos efectos.

En relación con la vulneración a los derechos colectivos, argumentó lo siguiente: Sostuvo que el derecho a la moralidad administrativa se vulnera cuando el Estado obra en favor de un particular, como ocurrió con la Resolución 311031 de 2017, que impuso a PETRODECOL como un monopolista como distribuidor mayorista autorizado en detrimento del interés general de los consumidores y usuarios de combustible en el Departamento de Nariño. Agregó que la Resolución 311031 de 2017 fue expedida de manera irregular y sin el cumplimiento de las normas en que debía fundarse, pues no cumplió con el trámite de abogacía de la competencia ordenado en el artículo 7° de la Ley 1340 de 24 de julio de 2009[9], así como también vulnera los principios de libre empresa, economía de mercado y libre competencia económica.

I.3.- A título de medida cautelar, el actor solicitó lo siguiente: “[…] Con fundamento en el artículo 234 del CPACA, solicito que se decrete como MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA, LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS de la RESOLUCIÓN 311031 DE 2017, proferida por LA DIRECCIÓN DE HIDROCARBUROS DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, puesto que se puede evidenciar que con la expedición del acto administrativo fueron vulnerados los derechos e intereses colectivos a la MORALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA Y LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS, de que tratan los literales j) y n) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, en concordancia con el artículo 333 de la Constitución Política; así mismo, con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, que establece el trámite de consulta previa de abogacía de la competencia que debe surtirse ante la Superintendencia de Industria y Comercio […]”.

Para efecto de sustentar su procedencia, además de los argumentos expuestos en el acápite anterior, sostuvo lo siguiente: -. Con la expedición de la Resolución 311031 de 2017, modificada por las resoluciones 31117 y 31524 de 2018, se incrementarían los precios del combustible, lo que afectaría el sector productivo y, en general, la competitividad económica de todo el Departamento. -.

La imposición del nuevo esquema de distribución de combustible no permite aplicar el subsidio al transporte previsto en el artículo 55 de la Ley 191. -. Los actos administrativos en comento vulneran los artículos 38 y 333 de la Constitución Política que prevén los principios y derechos de asociación, libertad de empresa, libre iniciativa privada y libre competencia económica, pues impiden que los comercializadores minoristas puedan celebrar contratos de suministro con un distribuidor mayorista diferente a PETRODECOL. -.

Con el nuevo esquema especial de abastecimiento de combustible en el Departamento de Nariño, la Dirección de Hidrocarburos reguló el mercado de combustible desde la ciudad de Bogotá con pleno desconocimiento de las circunstancias fácticas del Departamento y los problemas de orden público que lo aquejan, a saber: i) PETRODECOL no cuenta con la infraestructura adecuada para el almacenamiento de combustibles líquidos, pues sus tanques tienen cerca de 20 años y fueron empleados para guardar aceite de palma, lo que indica que son de rehúso y, por ende, no son aptos para el montaje y funcionamiento de una planta mayorista de combustibles derivados del petróleo; ii) El Municipio de Tumaco sufrirá graves afectaciones si se pone al servicio la planta mayorista, dado que los puentes del Morro y el Pindo no cuentan con la suficiente solidez para soportar el tráfico pesado de tractocamiones cargados de combustible. iii) El Municipio de Tumaco no tiene la infraestructura vial para soportar el transporte de combustible, pues solamente tiene una vía que comunica las dos islas que conforman el puerto de Tumaco. iv) La situación de orden público y violencia del Municipio de Tumaco y de los demás entes territoriales aledaños, es un hecho notorio. v) Los buses, taxis y vehículos en general, que pasan por el puerto de Tumaco, tienen que pagar peajes ilegales a los diferentes grupos armados para evitar que sean incendiados.

Adujo que lo anterior puede generar un desabastecimiento de combustible en el Departamento de Nariño, lo que hace procedente la medida cautelar para proteger el orden público, económico y social. -. Se realizó una ilegítima restricción de los principios de libertad de empresa e iniciativa privada, lo cual solamente puede ser efectuado por el legislador y no por una autoridad administrativa. -.

Con la imposición del nuevo esquema especial de abastecimiento de combustible se vulnera el derecho a la moralidad administrativa en su segunda dimensión, pues afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa, debido a que restringe la posibilidad de que los distribuidores minoristas de combustible del Departamento de Nariño realicen negociaciones jurídicas y económicas con distribuidores mayoristas distintos de PETRODECOL y desde un centro de almacenamiento de combustible diferente al ubicado en el puerto de Tumaco (Sentencia C-830 de 2010).

Agregó que para que proceda la limitación a la libertad de empresa, esta debía estar válidamente fundamentada en motivos de interés público y seguir un juicio de proporcionalidad para su adopción. -. Vulnera la libre competencia económica, en atención a que en la ciudad de Yumbo, de donde se abastece de combustible el Departamento de Nariño, operan varios distribuidores mayoristas como son Chevron, Terpel, Exxon Mobil, Biomax y Texaco; no obstante, con el nuevo esquema el centro de abastecimiento quedaría en Tumaco donde opera solamente un distribuidor mayorista con quien, de acuerdo con el orden de prelación, todos los distribuidores minoristas estarían obligados a contratar la compra de combustible y, por tanto, se pasaría de un mercado en competencia a un monopolio. -.

Con lo anterior, también se amenazan los derechos de los consumidores y usuarios finales, pues con la entrada de un monopolista a un mercado en el que intervienen varios distribuidores, aquellos no podrán aprovechar las ventajas del mercado en competencia. -. En atención a que la resolución cuestionada prevé que el combustible debe provenir de la refinería de Cartagena, ello implica un claro incremento en los costos de transporte que tendrán que asumir los distribuidores minoristas, toda vez que deberán pagar un costo superior para adquirir un bien que proviene de la costa atlántica y pagar los costos asociados por transitar por el Canal de Panamá para llegar al océano pacífico (Tumaco) y poder ser entregado en el Departamento de Nariño, afectando en mayor medida al usuario final.

Adujo que, de acuerdo con lo establecido en la estructura de precios que fije el Ministerio de Minas y Energía, este costo será reconocido a PETRODECOL en detrimento de los usuarios finales que se compone de todo el aparato productivo de Nariño, cuyo Departamento se caracteriza por ser productor de materias primas agrícolas. -. Si el suministro de combustible es operado por una sola empresa, ello es un incentivo para el tráfico ilegal de combustible. -.

Para la expedición de la resolución acusada, el Ministerio de Minas y Energía estaba en la obligación de solicitar a la SIC el concepto previo de abogacía a que hace referencia el artículo 7º de la Ley 1340. Agregó que el Ministerio era consciente de su obligación, lo cual se advierte del hecho de que para la ejecución de las instrucciones de la Resolución 311031 de 2017, sobre la fijación de la estructura de precios para los combustibles líquidos, dicha cartera solicitó concepto previo a la Delegatura para la Protección de la Competencia de la SIC, no obstante, para la expedición de la mencionada resolución hizo caso omiso a su obligación. Como prueba de lo anterior, advirtió que la SIC, mediante documento radicado con el núm. 18-82637 de 22 de febrero de 2018, requirió al Ministerio de Minas y Energía en los siguientes términos: “[…] De acuerdo con lo expuesto, y como quiera que la Resolución 311031 de 2017 tendría incidencia sobre la libre competencia en los mercados y, consecuentemente se trata de una regulación que habría sido susceptible de ser evaluada en sede de abogacía de la competencia, de manera atenta esta Superintendencia solicita al Ministerio de Minas y Energía indicar las razones que llevaron a su Cartera a concluir que, en esta oportunidad, el trámite de la abogacía de la competencia no debía surtirse […]”. -.

Comoquiera que la resolución en comento vulnera los derechos a la moralidad administrativa, libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios, así como también contraría lo previsto en los artículos 333 de la Constitución Política y 7º de la Ley 1340, resulta procedente la suspensión provisional del acto acusado como medida cautelar, de conformidad con el artículo 231 del CPACA.

II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Tribunal, en proveído de 18 de diciembre de 2018, decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 311031 de 2017 y sus modificatorias 31117 y 31524 de 2018, expedidas por la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía. Para el efecto, tras analizar el material probatorio obrante en el expediente, adujo que el Ministerio de Minas y Energía, mediante la Resolución 311031 de 2017, modificó el plan de abastecimiento y estableció un esquema especial para la distribución de combustibles líquidos a las estaciones de servicio del Departamento de Nariño, y resolvió inicialmente que este esquema no podía ocasionar un incremento en el precio al consumidor final.

Sin embargo, esta disposición y las demás en las que se hizo mención a los lineamientos para la fijación de la estructura de precios para el Departamento, fueron revocadas a través de la Resolución 31524 de 27 de junio de 2018, para adoptar las correspondientes determinaciones por medio del respectivo acto administrativo de carácter general.

Anotó que era claro que el Ministerio de Minas y Energía hizo uso de sus competencias en lo relativo a la fijación de los precios de los combustibles en el Departamento de Nariño, así como en lo relacionado con el Plan de Abastecimiento, que fue cambiado de manera sustancial. Puso de manifiesto que, con posterioridad, el Ministerio de Minas y Energía, mediante la Resolución 40827 de 6 de agosto de 2018, adoptó la estructura para la fijación de precios de determinados combustibles para distribuir en los municipios definidos como zona de frontera del Departamento de Nariño y ordenó en su artículo 15 que “[…] el resultado de la aplicación de la estructura de precios establecida para los municipios del Departamento de Nariño en esa resolución, con respecto al precio de venta al público, no podrá en ningún caso superar el precio máximo de referencia que fije dicho Ministerio […]”.

De conformidad con lo manifestado por el Ministerio de Minas y Energía en su intervención en el proceso de la referencia, advirtió que la estructura de precios referida no tuvo en cuenta el subsidio previsto para el Departamento de Nariño en el artículo 55 de la Ley de fronteras. Por lo anterior, consideró lo siguiente: “[…] En otras palabras, se tiene, que si bien las resoluciones indican que el precio máximo de referencia del combustible para esta región del país lo determina el Ministerio, el solo hecho de dejar de aplicar el subsidio de transporte, lo asumirá la nueva entidad distribuidora del mercado mayorista, la que, a su vez, impacta cuando los minoristas deben, como orden perentoria, comprar el combustible al ente autorizado y, por ende, al consumidor final.

Por lo tanto, cualquier estructura de precios debe definir el asunto del subsidio creado por la ley, con exclusividad al Departamento de Nariño y él necesariamente se complementará en el valor final cobrado al usuario, es decir, el transporte del combustible que de la Refinería de Cartagena, pasando por el Canal de Panamá, llegue al puerto de Tumaco, pues, según los actos administrativos ya ECOPETROL no subsidiará el transporte en este tramo, y por ello es imposible que en la estructura de precios se descarte este costo, el cual cada año va a impactar en el usuario final, sin desconocer el que deben asumir los distribuidores internamente en el Departamento de Nariño […]”.

Asimismo, puso de manifiesto que de los oficios emanados de la Superintendencia Delegada para la Protección de la Competencia radicados con los núms. 18-183900-5-0 y 18-202990-1-0 de 6 y 9 de agosto de 2018, se advierte que para la expedición de las resoluciones 311031 de 2017 y 31524 de 2018, el Ministerio no surtió el trámite de abogacía de la competencia a que hace referencia el artículo 7° de a Ley 1340, como sí lo hizo con la Resolución 40827 de 6 de agosto de 2018.

Adujo que el artículo 7° ibidem sí le resulta aplicable a la Resolución 311031 de 2017, por cuanto al modificarse el plan de abastecimiento para la distribución de combustibles, omitió dos circunstancias fundamentales a saber: i) eliminó los mercados mayoristas situados en el punto de llegada del poliducto que termina en la ciudad de Yumbo; y ii) la competencia del mercado en relación con otras regiones del País, al fijar los criterios del precio de los combustibles, pues existe un beneficio por la ley de fronteras que se ve reflejado en favor de los distribuidores y en el precio de los consumidores.

Asimismo, agregó que: “[…] Por consiguiente, el cambio y la modificación en cuanto a la prioridad del mercado mayorista de combustibles, las características de la región y el subsidio del transporte que impacta en el precio, altera la competencia y mas aún cuando es el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, el que debe tener en cuenta todos estos factores para fijar el precio de los combustibles, y en el cual entrarán a discusión las nuevas condiciones del mercado, omitiendo la ley que favorece al Departamento de Nariño […]”.

Reiteró que el Ministerio de Minas y Energía es el que determina los criterios de fijación de los precios, lo que, en cierta medida garantiza que no se incremente el precio del combustible; no obstante, para el caso concreto, dicha entidad no analizó la contingencia posterior, pues la estructura de costos y la derogatoria del subsidio de transporte es asumido por el mercado mayorista, en consecuencia, el desmonte y otros costos internos de transporte acrecentarán el valor del combustible en el tiempo, y deroga tácitamente la norma superior que dispuso los beneficios para el Departamento de Nariño. Añadió que: “[…] En relación con el documento denominado “IMPLICACIONES ECONÓMICAS PARA LAS EDS CON EL NUEVO PLAN DE ABASTECIMIENTO DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO”, se encuentra que en el mismo se expresa que busca demostrar cómo se vería afectado el distribuidor minorista con los cambios establecidos en la Resolución 311031 de 2017 y sus modificatorias, señalando que es posible que se generen incrementos en el precio de los combustibles en el Departamento de Nariño que afecten al consumidor final y a los diferentes actores minoristas, con ocasión de los incrementos respecto de los ítems de compensación, cabotaje y transporte de combustibles; es decir, este documento refuerza el argumento respecto de los daños contingentes al implementar, desconociendo las normas, un nuevo esquema de distribución de combustibles en el Departamento de Nariño, partiendo de hechos ciertos […]”.

De lo expuesto, manifestó que los actos administrativos cuestionados vulneran el derecho colectivo a la moralidad administrativa, por cuanto desconocieron las normas relacionadas con: i) el concepto de abogacía de la SIC, que era necesario si se tiene en cuenta que cambiaron sustancialmente el mercado mayorista de combustibles y la libre competencia, por cuanto omitieron el mercado mayorista implementado en la ciudad de Yumbo; y ii) el subsidio de transporte ordenado en el artículo 55 de la Ley de fronteras.

Adujo que el derecho a la libre competencia también está siendo afectado, al punto que requiere de la adopción de la medida cautelar solicitada por el actor. Finalmente, argumentó lo siguiente: “[…] las tarifas del precio de los combustibles líquidos derivados del petróleo para el Departamento de Nariño se encuentran regulados en la Resolución 40827 de 2018, pero sin dejar pasar por alto, que por la advertencia que se hace de que al mercado mayoritario prioritario le está prohibido subir el precio, no quiere significar que hacía futuro los criterios a tener en cuenta para la fijación de los precios, cambien por efecto del desconocimiento del subsidio de transporte, el que se hace actualmente desde Yumbo a la ciudad de Pasto; situación que se desconoce en la modificación de la distribución de los combustibles, amén de los costos del transporte terrestre en este departamento.

En este orden, y en tratándose de la modificación, si bien para la época de la implementación, el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, adopta ciertas medidas para evitar que la Empresa escogida en la ciudad de Tumaco no alce el precio, también es cierto que la Resolución número 40827 de 2018 es temporal, y que cada año los criterios cambiarán involucrando los nuevos costos, como el transporte marítimo y terrestre que será una de las razones de ser de las utilidades de la empresa particular, el que alcanzará al consumidor final.

En consecuencia, no es lo mismo el transporte en el punto final del poliducto que hoy suministra el transporte al Departamento de Nariño, al que se hará desde la ciudad de Tumaco, previo el transporte fluvial por el océano Pacifico, después de pasar desde Cartagena por el canal de Panamá. A lo cual se agrega los siguientes factores: -.

Se desconoce la norma que indica que el mercado mayorista se tendrá en cuenta en el punto final del poliducto. La ciudad de Tumaco no lo es. -. Se desconoce la libre utilización del mercado mayorista que beneficia por ley al Departamento de Nariño, debido a la aplicación de la prioridad. -. El desconocimiento de una ley, la cual no ha sido derogada […]”.

III.- FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS III.1.- PETRODECOL puso de manifiesto que el subsidio de transporte en las Zonas de Frontera a que hace referencia el artículo 55 de la Ley 191, fue derogado por la Ley 1940 de 26 de noviembre de 2018[10], la cual entró en vigencia el 1o. de enero de 2019; y que el artículo 147 de la Ley 1940 ordenó que el costo del transporte entre la planta de abastecimiento ubicada en el Departamento de Nariño y Pasto, como su capital, sería asumido por la Nación a través del Ministerio de Minas y Energía. Adujo que pese a que la referida ley fue promulgada dos semanas antes de que el Tribunal dictara su decisión, al pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, le puso de presente al Tribunal la existencia del proyecto de ley para ese momento, el cual solamente estaba pendiente de la sanción presidencial, por lo que si iba a sustentar la afectación de los derechos colectivos en el desconocimiento del artículo 55 de la Ley de Fronteras, debía observar el artículo 147 de la Ley 1940, lo cual fue omitido.

En relación con el trámite de abogacía de la competencia, aseguró que este no era necesario para la expedición de las resoluciones cuestionadas, pues estas se encuentran dentro de las excepciones previstas en el Decreto 2897 de 2010. Aunado a ello, ni el Tribunal ni el actor cumplieron con su carga de argumentar la configuración del factor subjetivo para que pudiese configurarse la vulneración del derecho a la moralidad administrativa.

Advirtió que el Tribunal, dentro del expediente de tutela 2018-00154, profirió fallo el 4 de diciembre de 2018, en el cual, la Sala integrada por los mismos magistrados que ahora dictaron la medida cautelar, consideraron que el no agotamiento de la abogacía de la competencia quedó subsanado con la Resolución 18-183900-5-0 de 6 de agosto de 2018, a través de la cual, la SIC rindió concepto favorable respecto de la Resolución 40827 de 2018, “Por la cual se fijó la estructura de precios”, en la que indicó que no había una afectación al mercado o a la libre competencia. En consecuencia, adujo que el a quo no podía desconocer su propio precedente y 14 días después asegurar que dicho requisito sí debió agotarse.

Indicó que la SIC en la Resolución 18-183900-5-0 explicó en detalle que el mercado de combustibles en zonas de frontera se encuentra regulado y, por ende, no es un mercado en libre competencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 334 y 337 de la Constitución; de igual forma, adujo que la regulación del Ministerio de Minas y Energía, respecto de la estructura de precios, contrario a afectar a los consumidores finales, los protege de conductas abusivas de los agentes del mercado.

Agregó que: “[…] En esa medida, si la SIC encontró favorable que el MME expidiera la Resolución que fiaba la estructura de precios luego de la inclusión de PETRODECOL en el plan de abastecimiento sin que se afectara la libre competencia económica, ¿Cómo el Tribunal pudo concluir, -a diferencia de lo que concluyó el 4 de diciembre de 2018, que las Resoluciones atacadas si vulneran la libre competencia económica y pueden conllevar a un alza de precios en detrimento de los consumidores? Si el Tribunal hubiera analizado en detalle la Resolución SIC – como lo hizo el 4 de diciembre de 2018 en sede de tutela-, habría notado sin mayor esfuerzo que la SIC ya analizó las implicaciones del mercado del ingreso de PETRODECOL con la modificación en la estructura de precios y que al tratarse de un mercado regulado sustentado en los artículos 334 y 337 de la Constitución, no hay afectación a la libre competencia […]”.

Cuestionó el hecho de que el Tribunal hubiese sustentado su decisión en un informe técnico aportado por el actor, el cual no se encuentra firmado por su supuesto autor (Guillermo Alexander Morillo), así como tampoco cumple con las formalidades previstas por el artículo 226 del CGP o por el artículo 2019 del CPACA para ser tenido en cuenta como dictamen pericial.

Sostuvo que el Tribunal no indicó de qué manera se vulneraron los derechos colectivos, si se tiene en cuenta que el no agotamiento de la abogacía de la competencia en sí mismo no implicaba la vulneración de ningún derecho de esta naturaleza; y que para que el Tribunal encontrara vulnerado el derecho a la moralidad administrativa, no bastaba con hacer un control objetivo de legalidad, pues era necesario contar con el componente subjetivo que demostrara que el acto administrativo fue expedido de manera fraudulenta, corrupta o mañosa, lo cual se echa de menos en la providencia de primera instancia. Destacó que el Tribunal no es el competente para efectuar el control de legalidad meramente objetivo de las resoluciones expedidas por el Ministerio de Minas y Energía, autoridad del orden nacional, razón por la que dicha competencia recae de manera exclusiva en el Consejo de Estado.

Expresó que centrarse en el análisis de si debía cumplir o no con el trámite de la abogacía de la competencia, es propio del medio de control de nulidad, el cual es de competencia del alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo. III.2.- El Ministerio de Minas y Energía adujo que la providencia de primera instancia no cumple con los requisitos de la Ley 472 para decretar medidas cautelares, toda vez que ha tomado todas las precauciones pertinentes tendientes a evitar que se amenacen o consuman daños a los derechos colectivos.

Manifestó que las preocupaciones del actor están alejadas de la realidad regulatoria y a la prestación del servicio de distribución de combustibles. Precisó que las medidas de protección a los consumidores fueron previstas mediante Resolución 40827 de 6 de agosto de 2018, en la cual se adoptó la estructura para la fijación de precios de referencia de la gasolina corriente motor, gasolina motor corriente oxigenada, ACPM y ACPM mezclado con biocombustible para uso de motores diésel, para distribuir en los municipios definidos como zonas de frontera del Departamento de Nariño. Explicó que con fundamento en la resolución referida, expidió las resoluciones 40902, 41013 y 41142 de 2018, por medio de las cuales fijó el valor del precio de referencia de la gasolina motor corriente oxigenada y del ACPM mezclado con biocombustible para uso en motores diésel para el Municipio de Pasto, así como las condiciones aplicables para la formación del precio de referencia para los demás municipios del Departamento de Nariño, cuyos valores y condiciones rigieron para los meses de septiembre, octubre y noviembre.

Aseguró que, si bien, la Resolución 311031 de 2017 incluyó disposiciones encaminadas a evitar el incremento del precio de los combustibles con ocasión de la entrada en vigencia del nuevo plan de abastecimiento, lo cierto era que tales previsiones fueron derogadas en atención a que ello es de competencia exclusiva del Despacho del Ministro y no de la Dirección de Hidrocarburos.

Agregó que, pese a lo anterior, el artículo 15 de la Resolución 40827 adoptó una medida clara y expresa para que en ningún caso el precio de venta al público supere el precio máximo fijado para los municipios del Departamento de Nariño, razón por la que no resulta procedente afirmar que el distribuidor mayorista puede adoptar precios por fuera de la estructura adoptada, debido a que estableció las medidas necesarias para que la prelación se sujete al precio de referencia que se fije mensualmente, con el fin de proteger a los consumidores finales.

En relación con el subsidio previsto en el artículo 55 de la Ley de fronteras, adujo que no era posible el reconocimiento de este beneficio al transporte de combustibles desde el Municipio de Tumaco hacía el resto del Departamento, pues de lo contrario incurriría en el delito de peculado por aplicación oficial diferente. En consecuencia, aseguró que, consciente de que no era posible proscribir la iniciativa económica al agente que deseaba asentarse en el Municipio de Tumaco, mediante las resoluciones suspendidas, otorgó la prelación del abastecimiento de combustibles líquidos derivados del petróleo, pero estableció que en ningún caso se podría incrementar el precio de venta al público del combustible en el Departamento de Nariño, independiente de la ubicación de la planta de abastecimiento del distribuidor mayorista.

Aseguró que: “[…] Lo anterior significa que el plan de abastecimiento le otorga al mayorista PETRODECOL la prelación aludida, pero le incluye la carga de asumir dentro de su estructura de costos, el del transporte de los combustibles, sin que sea posible que se traslade al consumidor final, a menos que quiera renunciar a dicha prelación. Es menester señalar en este punto, que ni la “ley de fronteras”, ni ninguna otra norma, prohíbe que el Ministerio pueda disponer que el abastecimiento en zonas de frontera provenga de un lugar diferente de municipios que sean terminal de poliducto.

Se aclara así mismo que esto no fue probado en forma alguna por la parte demandante ni mucho menos por los Magistrados de la Sala de Decisión […]”. Indicó que como ente rector de la política pública en materia de distribución de combustibles, no se les incrementará a los usuarios el precio como consecuencia de la prelación, es decir que el usuario final mantiene el beneficio sobre el precio como si realmente fuera objeto de compensación, sin que posteriormente esta le sea remunerada al agente.

Advirtió que el Tribunal al afirmar que la resolución a través de la cual se adoptan medidas de protección a los consumidores “[…] es temporal, y que cada año los criterios cambiarán involucrando los nuevos costos, como el transporte marítimo y terrestre que será una de las razones de ser de las utilidades de la empresa particular, el cual alcanzará al consumidor final […]”, acepta que adoptó medidas de protección a los consumidores, y sin embargo, las desestimó con un argumento meramente especulativo y sin sustento, pues no han acaecido las circunstancias que involucren los costos que el Tribunal da como cierto.

Adujo que lo anterior descarta la inminencia en la vulneración de los derechos colectivos, lo cual es indispensable para decretar la medida cautelar; que, asimismo, tampoco se demostró que los actos administrativos por sí solos generan una situación gravosa e irreparable, más aún si se tiene en cuenta que en caso de modificarse la estructura de precios de los combustibles, ello debe hacerse a través de un acto administrativo, el cual deberá ser sometido al examen de vulneración de los derechos colectivos en la oportunidad pertinente.

Echó de menos en la providencia cuestionada el juicio de ponderación de intereses exigido por el artículo 231 del CPACA para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, con el fin de que se predique de manera objetiva que la medida cumple con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, pues el Tribunal no consideró los costos actuales y beneficios que trae para el Departamento de Nariño el abastecimiento de combustibles desde la planta de PETRODECOL ubicada en el Municipio de Tumaco.

Argumentó que el establecimiento de la prelación de mayoristas con plantas ubicadas en los municipios de zonas de frontera fue incluida en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015 en desarrollo de la Ley 191, la cual en su artículo 1º dispuso un régimen especial para estas zonas. Dicha normativa se encuentra vigente y, por ende, de obligatoria observancia. Sostuvo que, en virtud de las disposiciones mencionadas, se otorgó la prelación a la compañía PETRODECOL para la distribución de combustibles, cuyo beneficio se concede a cualquier agente que pretenda ser sujeto de cesión de la función de distribución a partir del primer orden de prelación, siempre y cuando cumpla con lo normado, que para este caso era la construcción de una planta de abastecimiento en el Departamento de Nariño. Aseguró que en los actos administrativos acusados puso de manifiesto que la distribución de combustibles desde el interior del Departamento de Nariño puede hacerse en condiciones de mayor eficiencia que en comparación con la que se realiza desde el Municipio de Yumbo, lo cual no fue considerado por el Tribunal.

Agregó que tampoco se tuvo en cuenta la cercanía entre los Municipios del Departamento, que implica menores desplazamientos y, por ende, menores costos desde la Planta de abastecimiento de Tumaco. Manifestó que el Tribunal vulneró su derecho de defensa y debido proceso, habida cuenta que, pese a que presentó pruebas y argumentos para sustentar su posición, en la providencia impugnada solamente se tuvieron como ciertas las afirmaciones de menoscabo de los derechos colectivos aducidas por el actor.

Indicó que el Tribunal no tuvo la oportunidad de adelantar un período probatorio antes de tomar su decisión; y que ni la demanda ni la medida cautelar tienen apariencia de buen derecho, pues se encuentran fundadas en hechos apócrifos y acusaciones descontextualizadas que no se compadecen con los verdaderos motivos que tuvo para modificar el plan de abastecimiento en el Departamento de Nariño. Argumentó que los actos administrativos suspendidos no vulneran la libre competencia económica, toda vez que el trato diferenciado se encuentra justificado objetiva y constitucionalmente; y que la Corte Constitucional resolvió un caso idéntico al aquí estudiado, en el que en sentencia C-269 de 2000 llegó a esta conclusión. Explicó que el hecho de que se hubiese otorgado a PETRODECOL el primer orden de prelación, ello no proscribe la actividad de otros mayoristas que pueden cumplir los requisitos necesarios y solicitar el primer orden de prelación y su inclusión en el plan de abastecimiento, conforme se dejó claro en el artículo 3º de la Resolución 311031 de 2017, lo que pone de manifiesto que no se está restringiendo la oferta del producto, sino que, por el contrario, la estimula al privilegiar la inversión, construcción de plantas de abastecimiento y la generación de empleo en el Departamento.

Mencionó que en la actualidad, una solicitud de otra planta de abastecimiento en el Departamento de Nariño se encuentra culminando los últimos trámites para ser tenida en cuenta en el plan de abastecimiento bajo la figura de prelación dispuesta en el Decreto 1073 de 2015, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos. En relación con la abogacía de la competencia, sostuvo que el artículo 7º de la Ley 1340 ordena que el concepto previo de la SIC procede sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia de los mercados.

Dicha norma fue desarrollada por el artículo 2.2.2.30.1 del Decreto 1074 de 2015 que exige a las autoridades informar a la Superintendencia sobre los proyectos de actos administrativos que se proponga expedir con fines de regulación. Explicó que los proyectos específicos de regulación, de acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 1081 de 2015, son aquellos actos administrativos de contenido general y abstracto que pretendan ser expedidos por la autoridad competente, los cuales deben ser publicados para comentarios de la ciudadanía. Sostuvo que la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado, en concepto de 14 de septiembre de 2016 rendido dentro del expediente 2016- 00066-00, dictó unos parámetros para determinar la particularidad o generalidad de los proyectos específicos de regulación. A su juicio, de conformidad con lo anterior, los actos administrativos suspendidos son de carácter particular, pues, pese a que tenga un número plural de destinatarios, los mayoristas y minoristas del Departamento de Nariño, estos han sido individualizados en los actos y además crearon situaciones individualmente determinadas.

Afirmó que lo anterior no ocurre con la Resolución 40827 de 2018, que adoptó la estructura para la fijación de precios de referencia de la gasolina corriente motor, gasolina motor corriente oxigenada, ACPM y ACPM mezclado con biocombustible para uso en motores diésel, a distribuir en los municipios de frontera del Departamento de Nariño. Reiteró que la expedición de la Resolución 311037 de 2017 tuvo como fundamento lo previsto en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015, es decir que, a su juicio, la expedición de los actos de contenido particular suspendidos no son más que el cumplimiento de lo ordenado en el Decreto en mención. Agregó que, si en gracia de discusión se concluyera que el plan de abastecimiento es un acto que limita la competencia, el acto administrativo que debió cumplir con el requisito de abogacía de la competencia sería el Decreto 386 de 2007 que fue compilado en el Decreto 1073 de 2015, pues esta norma fue la que estableció la prelación en zona de frontera en caso de cumplimiento de los requisitos exigidos.

Finalmente, estimó que no se configura la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, habida cuenta que lo pretendido por el actor es discutir la legalidad de las resoluciones suspendidas, lo cual se encuentra proscrito por el artículo 144 del CPACA, si se tiene en cuenta que dicha norma restringe la posibilidad de anular actos administrativos.

Precisó que la discusión sobre presuntas irregularidades de los actos administrativos en sede de acción popular, solamente son procedentes, siempre y cuando el acto sea el resultado de actuaciones de mala fe, cuyo elemento es necesario para considerar la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, que, por demás, no se demostró en el caso concreto.

Expresó que a juicio del Tribunal, su actuación fue indebida e irregular; no obstante, olvidó que se encuentra amparada por el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala advierte que la medida cautelar cuestionada consiste en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 311031 de 2017 y las que la modificaron, esto es, las resoluciones 31117 y 31524 de 2018, expedidas por la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía. La Resolución 311031 de 2017, ordenó lo siguiente: “[…] Artículo 1.

En virtud de la competencia del Ministerio de Minas y Energía, y dentro del marco de libertad regulada para la comercialización minorista de combustibles, el esquema especial que se adopta mediante el presente acto administrativo no podrá ocasionar un incremento en el precio al consumidor final del Departamento de Nariño. Artículo 2. Incluir a la empresa PETRÓLEOS Y DERIVADOS DE COLOMBIA S.A- PETRODECOL […], en el plan de abastecimiento del departamento de Nariño, para llevar a cabo la distribución de gasolina motor, gasolina motor oxigenada, ACPM, ACPM mezclado con biocombustible para uso en motores diésel, de origen nacional o importado, a estaciones de servicio ubicadas en los municipios reconocidos como zonas de frontera del mencionado Departamento, a través de la planta de abastecimiento ubicada al interior de la Sociedad Portuaria Regional Tumaco, Pacífic Port S.A, en el municipio de Tumaco, conforme a la parte considerativa de la presente Resolución. Parágrafo 1.- En razón a que la planta de abastecimiento a través de la cual operará PETRODECOL no se encuentra conectada al Sistema Nacional de Poliductos, el esquema de abastecimiento a utilizar será desde el puerto de Ecopetrol Terminal de Barranquilla TELBA. […] Artículo 3.

La función de distribución de combustibles en el departamento de Nariño se realizará en primer orden de prelación a través del distribuidor mayorista PETRÓLEOS Y DERIVADOS DE COLOMBIA S.A. PETRODECOL, sin perjuicio que otros distribuidores mayoristas puedan a su vez obtener, en primer orden de prelación, la distribución de combustibles, siempre que cumplan con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015.

Parágrafo 1. La presente modificación al plan de abastecimiento de combustible para el Departamento de Nariño se realiza atendiendo el trato especial otorgado constitucional y legalmente a los departamentos reconocidos como zona de frontera y, en consecuencia, el esquema de distribución de combustibles no podrá afectar el precio final al consumidor final, y deberá propender por la eficiencia en la prestación del servicio sin desmejorar las condiciones bajo las cuales se desarrolla la actividad de distribución de combustibles a través de las estaciones de servicio en los municipios reconocidos como Zonas de Frontera.

Parágrafo 2. Los distribuidores minoristas de los municipios de Zona de Frontera del Departamento de Nariño podrán abastecerse en segundo orden de prelación de las plantas de abastecimiento ubicadas en los municipios y departamentos vecinos a la respectiva zona de frontera y con posibilidades técnicas y económicas, siempre que las condiciones de precio, capacidad operativa y logística de abastecimiento del distribuidor mayorista a quién se cede la función de distribución en orden de prelación no acoja las disposiciones señaladas en la presente Resolución. […] Artículo 4.

Los tiempos de ruta desde la planta de abastecimiento ubicada al interior de la Sociedad Portuaria Regional Tumaco, Pacific Port S.A. hasta los municipios de zona de frontera del departamento de Nariño son: […] Artículo 5. A partir de la expedición de la presente Resolución, la distribución de gasolina motor, gasolina motor oxigenada, ACPM y ACPM mezclado con biocombustible para uso en motores diésel, las estaciones de servicio que se autoricen con posterioridad a esta Resolución se deberán acoger como prelación a la fuente de suministro de las plantas de abastecimiento ubicadas en el departamento de Nariño. Artículo 6.

A partir de la ejecutoria del presente acto administrativo, y como esquema especial de abastecimiento, otórguese un plazo de un (1) año, para que los distribuidores minoristas que ejercen la actividad a través de estaciones de servicio autorizadas con anterioridad a la expedición del presente acto administrativo, se acojan al orden de prelación establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015.

Parágrafo. Aquellas estaciones de servicio cuyo acuerdo comercial de suministro termine dentro del año previsto en el presente artículo, una vez termine el acuerdo deberán acogerse de forma inmediata a la prelación establecida en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015. […] Artículo 8. Las estructuras de precios de la gasolina motor, gasolina motor oxigenada, ACPM y ACPM mezclado con biocombustible para uso en motores diésel para los municipios fronterizos del departamento de Nariño, serán las fijadas por el Ministerio de Minas y Energía. […]” La Resolución 31117 de 16 de abril de 2018, prevé lo siguiente: “[…] Artículo 1.

Modifíquese el artículo 4 de la Resolución 311031 de 29 de diciembre de 2017, en el sentido de adicionar los siguientes tiempos y rutas desde la planta de abastecimiento ubicada al interior de la Sociedad Portuaria Regional Tumaco, Pacific Port S.A. hasta los municipios de Samaniego, Santacruz, Sapuyes y Tuquerres del Departamento de Tumaco. […] Artículo 2.

Notificar la Resolución 311031 de 29 de diciembre de 2017 y el presente acto administrativo a los representantes legales o propietarios de cada una de las estaciones de servicio ubicadas en los municipios de zona de frontera del departamento de Nariño, advirtiéndoles que contra los mencionados actos procede recurso de reposición el cual deberá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 28 de la Ley 10 de 1961. […]”.

Por su parte, la Resolución 31524 de 27 de junio de 2018, dispuso lo siguiente: “[…] Artículo 1. Revocar el artículo 1 de la Resolución 31 1031 de 2017 y los demás apartes en los que se hizo mención a los lineamientos para la fijación de la estructura de precios para el departamento de Nariño. Artículo 2. Modificar el parágrafo 1 del artículo 2 de la Resolución 31 1031 de 2017, el cual quedará así: “Parágrafo 1.

En razón a que la planta de abastecimiento a través de la cual operará PETRODECOL no se encuentra conectada al Sistema Nacional de Poliductos, el esquema de abastecimiento a utilizar será desde la Refinería de Cartagena de Ecopetrol S.A.” Artículo 3. Modificar el artículo 6 de la Resolución 31 1031 de 2017, el cual quedará así: “Artículo 6.

A partir de la ejecutoria del presente acto administrativo, los distribuidores minoristas que ejercen la actividad a través de estaciones de servicio en los municipios de Barbacoas, El Charco, Francisco Pizarro, La Tola, Magüi. Mosquera, Olaya Herrera, Roberto Payán, Santa Barbará (Iscuande) y Tumaco deben cumplir la orden de prelación establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015.

Parágrafo. Los distribuidores minoristas que ejercen la actividad a través de estaciones de servicio ubicadas en los demás municipios reconocidos como zonas de frontera del departamento de Nariño tendrán como plazo máximo para cumplir el orden de prelación establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015, el 30 de diciembre de 2018. […]”.

A juicio del actor, las anteriores resoluciones vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa, libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios por lo siguiente: -. Le negaron la posibilidad al Departamento de Nariño de acceder al subsidio de transporte de combustible ordenado en el artículo 55 de la Ley 191. -.

Con anterioridad a la expedición de los actos administrativos en mención, la distribución del combustible en el Departamento de Nariño se realizaba a través de cinco mayoristas que despachaban desde el municipio de Yumbo, lo que garantizaba la libre competencia, pues los minoristas tenían la posibilidad de negociar el precio, así como las formas y plazos de pago.

No obstante, con la expedición de la Resolución 311031 de 2017, se le otorgó a PETRODECOL la distribución exclusiva del combustible a todos los minoristas del Departamento de Nariño, con lo cual se estableció un monopolio amparado en una indebida interpretación del artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015. -. En atención a que la planta de abastecimiento a través de la cual operará PETRODECOL debe surtirse del combustible traído de la refinería de Cartagena, su transporte deberá efectuarse por mar y pasar por el canal de Panamá, lo cual acrecentará su valor y, por ende, el consumidor final deberá asumir tal incremento. -.

En atención a que los actos administrativos cuestionados modificaron las condiciones del mercado de la distribución de combustibles en el Departamento de Nariño, el Ministerio de Minas y Energía debió agotar el trámite de abogacía de la competencia, con el fin de que la SIC rindiera concepto previo sobre los efectos de la medida, conforme lo ordena el artículo 7° de la Ley 1340 de 2004.

El Tribunal consideró que debían suspenderse los efectos de las resoluciones en estudio, por cuanto estas vulneran el derecho colectivo a la moralidad administrativa y a la libre competencia, debido a que desconocieron: i) el subsidio de transporte ordenado en el artículo 55 de la Ley de fronteras; y ii) el artículo 7° de la Ley 1340 de 2004, que se refiere al requisito de la abogacía de la competencia de la SIC, el cual resultaba aplicable si se tiene en cuenta que el Ministerio de Minas y Energía cambió sustancialmente el mercado mayorista de combustibles y la libre competencia, por cuanto omitió el mercado mayorista implementado en la ciudad de Yumbo.

Agregó que aunque el precio de los combustibles líquidos derivados del petróleo para el Departamento de Nariño se encuentra regulado en la Resolución 40827 de 2018, la cual también prohibió al mercado mayorista subir el precio, lo cierto era que ello no significaba que en el futuro los criterios a tener en cuenta para la fijación de los precios cambiaran por efecto del desconocimiento del subsidio de transporte previsto en el artículo 55 de la Ley 191 y los costos del transporte terrestre en este departamento, lo cual no fue tenido en cuenta por el Ministerio.

A juicio del Tribunal, la Resolución 40827 de 2018 es temporal y cada año los criterios cambiarán involucrando los nuevos costos, como el transporte marítimo y terrestre que será una de las razones de ser de las utilidades de la empresa particular, lo cual alcanzará al consumidor final. Previo a plantear el problema jurídico a resolver en el presente asunto, la Sala precisará lo siguiente: Las medidas cautelares en acciones populares Las medidas cautelares dentro de la acción popular se encuentran reguladas por el artículo 25 de la Ley 472, el cual le otorga la facultad al Juez constitucional para que, de oficio o a petición de parte, adopte las “medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado”.

Asimismo, enlistó de manera enunciativa las medidas cautelares que se podrán decretar, a saber: “[…] a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando: b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo […]” Por su parte, el CPACA, en su artículo 229 dispuso que las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos colectivos se regirán por lo dispuesto en el Capítulo XI ibidem.

En consecuencia, en atención a la existencia de dos normativas que regulan lo relacionado con las medidas cautelares dentro de las acciones populares, la Sala ya se pronunció acerca de la interpretación y armonización de las mismas. Para el efecto, en auto de 26 de abril de 2013[11], consideró que de la lectura del artículo 229 del CPACA podría pensarse que este deroga tácitamente lo dispuesto por la Ley 472 sobre la materia, pero lo cierto es que ambas disposiciones deben ser interpretadas de manera armónica.

De igual forma, se precisó que el Juez popular sigue estando facultado para decretar cualquier medida cautelar y en particular, si así lo considera necesario, las previstas en los artículos 25 y 230 de la Ley 472 y del CPACA. Adicionalmente, en dicha oportunidad, también se advirtió que las demás disposiciones del CPACA, no ponen en riesgo las garantías ya otorgadas por la Constitución y la Ley 472 para la protección de los derechos colectivos, razón por la que era viable dar entera aplicación a las demás disposiciones del Capítulo XI del CPACA.

Ahora bien, se advierte que en el caso concreto la medida cautelar solicitada es la suspensión provisional de actos administrativos, la cual fue instituida por el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en el Capítulo XI del CPACA. La Jurisprudencia de esta Sección[12] ha resaltado que la suspensión provisional busca evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida, razón por la que, para la prosperidad de dicha medida, el juez debe efectuar una confrontación de legalidad, esto es, llevar a cabo un análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas.

Sobre este aspecto, es necesario resaltar que el objeto de las acciones populares es la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares, el cual difiere sustancialmente de lo pretendido en los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho y, por ende, de la suspensión provisional.

Lo anterior pone de manifiesto que no es del resorte de un juez popular efectuar un estudio de legalidad de actos administrativos, pues dicha competencia recae en los jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo con ocasión de los medios de control previstos en el CPACA para el efecto. La afirmación que precede se sustenta en el hecho de que el artículo 144 del CPACA prohíbe expresamente al juez popular anular actos administrativos.

Sin embargo, ello no implica que, si eventualmente un acto de dicha naturaleza afecta los derechos colectivos, los ciudadanos no puedan acudir a la jurisdicción a través de la acción popular en busca de su amparo, pues la misma norma dispone que, en estos casos, el juez está facultado para adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración alegada.

Con fundamento en lo anterior, surge el siguiente interrogante: ¿Si la suspensión provisional es una medida cautelar instituida para evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, lo cual implica un pronunciamiento inicial sobre la legalidad del acto; entonces de qué manera esta medida es procedente dentro de una acción popular cuya finalidad es la defensa de los derechos colectivos, si se tiene en cuenta que el artículo 229 del CPACA autorizó la aplicación de las medidas cautelares previstas en dicho estatuto a los procesos tramitados en virtud de una acción popular? Para efecto de resolver el anterior interrogante, la Sala destaca que, según como se ha expuesto con anterioridad, tanto las disposiciones del capítulo XI del CPACA como las de la Ley 472, deben ser interpretadas de manera armónica; en consecuencia, para la procedencia de la suspensión provisional dentro de una acción popular, resulta necesario que el estudio del juez no se limite a constatar la legalidad del acto acusado, sino que dicha contravención debe tener la potencialidad de afectar los derechos colectivos, pues la sola ilegalidad no indica per se la vulneración de tales intereses.

Dicho en otras palabras, la sola contravención al ordenamiento jurídico de un acto administrativo, no resulta suficiente para decretar su suspensión dentro de una acción popular, por cuanto también es necesario que dicha ilegalidad vulnere derechos colectivos. Sobre el particular, esta Sección en sentencia de 25 de enero de 2018[13], consideró lo siguiente: “[…] Es menester precisar sobre el punto que las acciones de que conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa se distinguen por su finalidad.

Así el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA, artículo 138)[14] tiene por objeto desvirtuar la presunción de legalidad que cobija un acto administrativo y, en consecuencia, obtener la indemnización de los perjuicios que dicho acto haya podido ocasionar durante el tiempo en que permaneció vigente. Por su parte, la acción popular prevista en la Ley 472 de 5 de agosto de 1998[15] persigue la protección de los derechos e intereses colectivos[16].

La Jurisprudencia, de la Corporación ha desarrollado un amplio debate en torno a la posibilidad de examinar la legalidad de los actos administrativos en el trámite de las acciones populares[17] y ha sostenido mayoritariamente que en tales casos el medio de amparo constitucional es procedente siempre y cuando el acto administrativo vulnere los derechos e intereses colectivos, situación que, de ser probada por el actor popular, faculta al Juez constitucional para suspender los efectos del acto[18].

Ello, en armonía con el artículo 144 del CPACA, según el cual “[…] Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el Juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos […]”.

Ahora, en tratándose de la acción contencioso administrativa, la vulneración de los derechos e intereses colectivos dará lugar a la suspensión y/o anulación de los efectos del acto administrativo particular, siempre que la protección de tales derechos e intereses se invoquen como fundamento de la anulación. Vale la pena traer a colación la distinción entre ambas acciones en comento y su objeto de protección efectuada por la Sala en sentencia de 18 de mayo de 2006: “[…] Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que los actos administrativos, como expresión de la acción de las autoridades públicas, también pueden ser fuente de amenaza o violación de los derechos colectivos, y que cuando ello se acredita su aplicación o ejecución puede ser suspendida con miras a proteger dichos derechos, dado que el pronunciamiento acerca de la nulidad de tales actos sólo puede ser emitido por el juez de lo contencioso administrativo.

Sin embargo, debe anotarse que el objeto de estudio del acto administrativo que origina la afectación del derecho o interés colectivo no es el mismo en la acción popular y en la acción contencioso administrativa. En efecto, mientras que en la primera se busca efectuar un análisis constitucional del interés afectado, por medio de la constatación y demostración de la afectación del derecho colectivo, en la segunda se efectúa un cotejo entre el acto administrativo y las normas que lo sustentan, lo cual no siempre implica un análisis de afectación del derecho colectivo, pues el objeto de la acción contencioso administrativa, en principio, es la defensa del principio de legalidad.

En otras palabras, en la acción contencioso administrativa se efectúa el control de legalidad del acto y, por lo tanto, puede producirse la nulidad del acto impugnado. A su turno, en la acción popular no puede decretarse la nulidad del acto porque no se define la legalidad del mismo, pero si puede suspender la ejecución o aplicación de un acto administrativo que viola o amenaza derechos e intereses colectivos. […]”[19] (Resaltado fuera del texto original).

De tal manera que al juez de primera instancia no le era dado, so pretexto de amparar un “derecho de protección difusa”, cuya titularidad fue, a su juicio, “mejor demostrada” por el demandante, como es el derecho al ambiente sano, anular un acto administrativo sin haberse desvirtuado su legalidad a través de la comprobación de las causales de anulación alegadas en la demanda, y menos aún afirmar que era procedente invalidar lo decidido por la Administración en reproche de « […] no haber discernido que lo que realmente perseguía el peticionario era la protección del ambiente y no el otorgamiento de un permiso para uso de aguas […] ».

Y es que aun cuando se tratare de la protección de los intereses colectivos que recaen sobre el Lago Mayor El Peñón, lo cierto es que en el proceso se demostró que, mediante la Resolución 991 de 24 de junio de 2013[20], la CAR se ocupó de este aspecto en particular, para lo cual ordenó unas medidas administrativas y ambientales que actualmente se están cumpliendo y, por consiguiente, se ha logrado la protección del cuerpo de agua, según lo constató la Sala con el oficio allegado por esa entidad, en respuesta al auto para mejor proveer dictado en esta instancia el 24 de octubre de 2017[21][…]” (Resaltado del texto).

Caso concreto Aclarado lo anterior, corresponde a la Sala determinar si resultaba procedente la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 311031 de 2017 y las que la modificaron, esto es, las resoluciones 31117 y 31524 de 2018, expedidas por la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía. Para efecto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá los hechos probados en el expediente: -.

Mediante Resolución 31787 de 27 de setiembre de 2017, el Ministerio de Minas y Energía autorizó a la sociedad PETRODECOL para ejercer la actividad de distribuidor mayorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, a través de la planta de abastecimiento ubicada al interior de la sociedad Portuaria Regional Tumaco Pacific Port S.A. en el municipio de Tumaco, habida cuenta que aquella acreditó el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 2.2.1.1.2.2.3.83 del Decreto 1073 de 2015[22]. -.

Posteriormente, mediante Resolución 311031 de 29 de diciembre de 2017, el Ministerio de Minas y Energía incluyó a la empresa PETRODECOL en el plan de abastecimiento del Departamento de Nariño para llevar a cabo la distribución de gasolina motor, gasolina motor oxigenada, ACPM, ACPM mezclado con biocombustible para uso en motores diésel, de origen nacional o importado, a estaciones de servicio ubicadas en los municipios reconocidos como zonas de frontera del mencionado Departamento, a través de la planta de abastecimiento ubicada en el municipio de Tumaco (artículo 2°).

En atención a que la planta a través de la cual operará PETRODECOL no se encuentra conectada al Sistema Nacional de Poliductos, se debía abastecer del puerto de Ecopetrol Terminal Barranquilla TELBA (Parágrafo 1º del artículo 2°). Según el artículo 3° PETRODECOL debía distribuir el combustible en primer orden de prelación, sin perjuicio que otros distribuidores mayoristas puedan a su vez obtener, en primer orden de prelación, la distribución de combustibles, siempre que cumplan con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015.

Con fundamento en lo anterior, se le otorgó a los distribuidores minoristas un plazo de un (1) año, contado a partir de la ejecutoria de la resolución, para que se acogieran al orden de prelación establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015, esto es, que adquirieran el combustible de la empresa PETRODECOL. Asimismo, se dispuso que las estaciones de servicio, cuyo acuerdo comercial de suministro termine dentro del año en mención, deberán acogerse de forma inmediata a la prelación (artículo 6°).

Asimismo, dispuso que los distribuidores minoristas de los municipios de zona de frontera del Departamento de Nariño podrán abastecerse del segundo orden de prelación, siempre y cuando las condiciones de precio, capacidad operativa y logística de abastecimiento del distribuidor mayorista que tenga el primer orden de prelación no acoja las disposiciones señaladas en ese acto administrativo (Parágrafo 2º del artículo 3°).

La Resolución en comento también ordenó en su artículo 1° y en el parágrafo 1º del artículo 3°, que el esquema especial adoptado no podrá ocasionar un incremento en el precio al consumidor final del Departamento de Nariño. De la lectura de la parte motiva de dicho acto administrativo, esto es, la Resolución 311031, la Sala advierte que esta determinación se tomó teniendo en cuenta los siguientes aspectos: i.- Que, en virtud del artículo 55 de la Ley 191, el Departamento de Nariño goza de manera excepcional de la compensación al transporte de combustibles líquidos derivados del petróleo entre Yumbo y la ciudad de Pasto. ii.- Que, de acuerdo con el artículo 9° de la Ley 1430, en los departamentos y municipios ubicados en zonas de frontera, el Ministerio tiene a su cargo la distribución del combustible, el cual está excluido de IVA y exento de arancel e impuesto nacional a la gasolina y al ACPM. iii.- Que los municipios fronterizos del Departamento de Nariño presentan condiciones particulares de acceso terrestre, debido a que las constantes manifestaciones de las comunidades y gremios en la vía Panamericana afectan el tránsito libre y regular de los combustibles y, por ende, repercute en la prestación del servicio público, eventos en los cuales el Ministerio se ha visto obligado a activar planes de contingencia, esquemas de importación desde Ecuador y mecanismos con la fuerza pública, para suministrar el combustible. iv.- Que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos. v.- Porque el artículo 2.2.1.1.2.2.6.20 del Decreto 1073 de 2015, faculta al Ministerio para diseñar esquemas especiales de abastecimiento de combustibles en los departamentos fronterizos.[23] -.

Contra la anterior decisión, PETRODECOL interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por el Ministerio de Minas y Energía mediante la Resolución 31089 de 22 de marzo de 2018. De los argumentos expuestos en el mencionado recurso por PETRODECOL, la Sala destaca los siguientes:.- Que la Dirección de Hidrocarburos no previó en el Plan de Abastecimiento para el Departamento de Nariño, el reconocimiento de la compensación del transporte para el trayecto entre su planta de abastecimiento en Tumaco hacía los municipios en el Departamento de Nariño; no obstante, sí mantuvo la compensación del transporte entre Yumbo y Pasto, pese a que el Departamento ya cuenta con una planta de abastecimiento; y que estas condiciones le imposibilitan cumplir con el mandato del artículo 1º de la Resolución 311031 de 2017, esto es, no incrementar el precio al consumidor final.

Adujo que el artículo 3º de la Resolución 311031 de 2017 prevé que los minoristas podrán abastecerse en el segundo orden de prelación, siempre que las condiciones de precio, capacidad operativa y logística de abastecimiento del mayorista en prelación no acoja las disposiciones de dicha resolución, la cual ordena que no podrá afectar el precio al consumidor final.

En consecuencia, comoquiera que no es posible asegurar que los costos de transporte no aumenten el precio al consumidor final en tanto se mantenga la compensación Yumbo - Pasto, no le resulta posible acceder a la prelación que le fue otorgada. Agregó que las condiciones de la resolución impugnada lo obligan a exponer su patrimonio para que los costos de transporte no incrementen y con ello el precio final del combustible, lo que le resulta lesivo e injustificado; y que en el artículo 4º de la resolución en comento no se incluyeron cinco municipios en la relación de tiempos y rutas.

En virtud de lo anterior, solicitó complementar el plan de abastecimiento en el sentido de reconocer la compensación por el transporte desde la planta de PETRODECOL, trayecto Tumaco-Pasto o dejar de reconocer el subsidio otorgado por el trayecto Yumbo –Pasto, para cumplir con la prelación prevista en el Decreto 1073 de 2015. Para resolver el mencionado recurso, el Ministerio de Minas y Energía en relación con el artículo 55 de la Ley 191, adujo que a partir de la facultad que le asiste para el reconocimiento de la compensación al transporte de combustibles, debe ceñirse a la reglamentación para el caso particular; y que desatender lo reglado sería ir en contravía del mandato legal, el cual está constituido también en el título de gasto creado conforme a la ley.

Asimismo, manifestó que el Gobierno Nacional incluyó el gasto creado a partir del artículo 55 de la ley ibidem bajo la partida “Implementación compensación por el transporte de combustibles líquidos derivados del petróleo entre Yumbo y la ciudad de Pasto”. Indicó que el reconocimiento de la compensación pretendida no es de su potestad, pues los planes de abastecimiento por su forma y contenido no son el acto administrativo para el efecto y porque su función se limita a dar cumplimiento al título legal y de gasto determinados por el legislador.

Expresó que las condiciones particulares que convergen en el Departamento de Nariño eran conocidas previamente por la empresa al momento de solicitar la distribución de combustibles y, por tanto, no era factible argumentar que reconocer una compensación y no la otra lo lleva a asumir una carga en materia de precios que no puede soportar. Precisó que la fijación de precios de los combustibles se lleva a cabo a través de actos administrativos de carácter general, razón por la que se quiso aclarar en la mencionada Resolución que no se iba a afectar al consumidor final, independiente de los costos en que incurran tanto los agentes autorizados para prestar el servicio desde las plantas ubicadas en otros municipios, como el nuevo agente que se autoriza en el marco de la prelación a que hace referencia el Decreto 1073 de 2015.

Igualmente, sostuvo que el artículo 1º de la resolución no asigna ni traslada al distribuidor mayorista la potestad para determinar la estructura de precios, la cual solamente es de su competencia, sino que, por el contrario, lo que busca es garantizar las condiciones propias y actuales a las que se sujeta el consumidor final en cada municipio de zona de frontera.

En relación con la complementación del artículo 4º, sostuvo que era procedente su solicitud y por tanto expediría el acto administrativo que así lo dispusiera, lo cual se concretó en la Resolución 31117 de 16 de abril de 2018, que modificó la Resolución 311031 de 2017 en el sentido de adicionar tiempos y rutas desde la planta de abastecimiento ubicada en Tumaco hasta los municipios de Samaniego, Santacruz, Sapuyes y Tuquerres del Departamento de Nariño[24]. -.Posteriormente, el Ministerio de Minas y Energía mediante Resolución 31524 de 27 de junio de 2018 revocó el artículo 1° de la Resolución 311031 de 2017 y los demás apartes en los que se hizo mención a los lineamientos para la fijación de la estructura de precios para el Departamento de Nariño, es decir, que revocó la prohibición de incrementar el precio del combustible al consumidor final con ocasión de la implementación del esquema especial adoptado.

Asimismo, ordenó a los distribuidores minoristas que ejercen la actividad a través de EDS en los municipios de Barbacoas, El Charco, Francisco Pizarro, La Tola, Magüi, Mosquera, Olaya Herrera, Roberto Payán, Santa Barbará (Iscuande) y Tumaco, cumplir la orden de prelación establecida en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015.

Respecto de los demás distribuidores minoristas de los municipios reconocidos como zonas de frontera del Departamento de Nariño, les dio hasta el 30 de diciembre de 2018 para dar cumplimiento a la norma en mención. Para el efecto, el Ministerio de Minas y Energía expuso en la parte motiva de la citada resolución que los agentes distribuidores minoristas presentaron recurso de reposición contra el artículo 1º, entre otros, y demás referencias que se hizo sobre el precio del combustible en la Resolución 311031 de 2017.

En consecuencia, la Dirección de Hidrocarburos resolvió acceder a estas peticiones, con fundamento en lo siguiente: “[…] respecto de la afectación que el nuevo esquema de abastecimiento representa para el consumidor final, atendiendo a la situación particular que se presenta en el Departamento de Nariño, la Resolución 311031 de 2017, si bien no definió las estructuras de precio para el departamento de Nariño, señaló unos lineamientos en relación con esa materia, los cuales resulta procedente dejar sin efectos con el fin de que, a través del acto administrativo idóneo y de carácter general que expida el Ministerio de Minas y Energía, en uso de sus facultades, tal como lo señala el artículo 8 de la Resolución 311031 de 2017, adopte las determinaciones a que haya lugar […]” (Resaltado de la Sala).

Lo anterior pone de manifiesto que la razón por la que se dejó sin efecto la prohibición de incrementar el precio del combustible al consumidor final obedeció a que la Resolución 311031 de 2017 no es el acto administrativo idóneo para ello, por cuanto dicha disposición debe ser adoptada en uno de carácter general expedido por el Ministerio de Minas y Energía, conforme lo señala el artículo 8° de la Resolución 311031 de 2017, esto es, el acto por medio del cual se fije la estructura de precios de la gasolina motor, gasolina motor oxigenada, ACPM y ACPM mezclado con biocombustible para uso en motores diésel para los municipios fronterizos del departamento de Nariño. El Ministerio de Minas y Energía también puso de presente que, con ocasión de las mesas de trabajo llevadas a cabo entre el Gobierno y el Comité Tumaco por la Paz y la Vida, en el marco de la gestión de postconflicto realizada por la Presidencia de la República, en atención a la situación social, económica y de seguridad del pacífico nariñense, dicho Comité manifestó su inconformidad en relación con el plazo de transición otorgado en la Resolución 311031 de 2017, pues, a su juicio, dicho acto debía ejecutarse inmediatamente.

Asimismo, adujo que los alcaldes de los municipios de Tumaco y de Barbacoas efectuaron una solicitud en estos términos. Resaltó que la Dirección de Hidrocarburos emitió concepto técnico el 1º de junio de 2016, en el que indicó que la distribución de combustibles en el Departamento de Nariño se efectuaba a través de cinco distribuidores mayoristas que despachan desde las plantas ubicadas en el Municipio de Yumbo a las EDS de Nariño. Dicho recorrido implica un tiempo de desplazamiento de 24 horas aproximadamente, y entre 12 y 24 horas adicionales hasta los municipios ubicados en la costa pacífica, tales como Barbacoas, El Charco, Francisco Pizarro, Tola, Magüi Payán, Mosquera, Olaya Herrera, Roberto Payán, Tumaco y Santa Bárbara (Iscuandé), los cuales se han visto afectados últimamente por atentados a la infraestructura eléctrica por parte de los grupos armados al margen de la ley, lo que, a su vez, aumenta el consumo de combustibles líquidos, pues este es necesario para el funcionamiento de las plantas eléctricas móviles o alternas.

En virtud de lo anterior, en el referido concepto se precisó que el Ministerio se ha visto en la necesidad de aumentar el volumen de combustibles con beneficio tributario. En consecuencia, comoquiera que estos eventos son imprevisibles y no permiten planear la logística para que el combustible sea entregado inmediatamente, resultaba necesario modificar los términos otorgados en la Resolución 311031 de 2017, para que tales municipios cuenten con una fuente de suministro próxima. -.

El Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, en virtud del artículo 7° de la Ley 1340 solicitó a la SIC concepto de abogacía de la competencia sobre el proyecto de resolución, “Por la cual se adopta la estructura para la fijación de precios de la gasolina corriente motor, gasolina motor corriente oxigenada, ACPM y ACPM mezclado con biocombustible para uso en motores diésel, a distribuir en los municipios definidos como zonas de frontera del Departamento de Nariño”.

En respuesta, mediante oficio de 6 de agosto de 2018 la SIC contestó lo siguiente: “[…] El proyecto sometido a consideración de esta Superintendencia, conforme a lo manifestado por el MinMinas, pretende actualizar y modificar la composición de la estructura de precios de los combustibles líquidos a ser distribuidos en el departamento de Nariño […], con el objeto de que la estructura de precios reconozca la actividad de transporte desde la refinería de Cartagena hasta la planta de abastecimiento ubicada en el departamento de Nariño, lo cual se encuentra asociado a la nueva estrategia de abastecimiento de combustibles del departamento, prevista en la Resolución 311031 de 2017.

La circunstancia descrita involucra la inclusión de un componente de transporte marítimo desde Cartagena a Tumaco, componente que conforme a lo establecido en el Proyecto será libremente fijado por el distribuidor mayorista hasta tanto la CREG no expida la metodología para la definición de su valor. […] 3.- ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA […] Así las cosas, resulta claro para esta Superintendencia que determinar la composición de la estructura de precios de los combustibles líquidos a ser distribuidos en el departamento de Nariño es una facultad prevista en la misma ley, razón por la cual el mercado de distribución de combustibles líquidos en zonas de frontera es una actividad direccionada e intervenida por el Estado en el contexto de lo señalado en el artículo 334 de la Constitución Política.

Esta Superintendencia entiende que, el Proyecto plantea una intervención directa de la variable “precio”, la cual, en un mercado no regulado, resulta de la libre interacción entre oferta y demanda. Esta última sería, por regla general, la alternativa preferida en un entorno de libre competencia económica, en atención a que es el funcionamiento general del mercado el que permite determinar de manera eficiente los precios de los productos o servicios que se comercializan.

No obstante, una intervención regulatoria como la planteada en el Proyecto se encontraría justificada en razón a que se trata de un mercado que, en las circunstancias definidas previamente, no funcionaría en condiciones de competencia que permitieran su autorregulación. En efecto, cada uno de los componentes que conforman la estructura del precio del combustible, con excepción del componente de transporte marítimo que el Proyecto pretende incorporar, se encuentran regulados de acuerdo a mecanismos específicos, en Resoluciones del MinMinas, circunstancia que al determinar un precio de combustibles al consumidor final en zona de frontera, regulado, mitiga las posibles conductas abusivas que podrían desplegarse por parte de cualquier integrante de la cadena, en perjuicio del bienestar de los consumidores. 4.- RECOMENDACIONES La Superintendencia de Industria y Comercio previo a la formulación de recomendaciones, reconoce que la Resolución 311031 de 2017, al modificar el plan de abastecimiento y establecer un esquema especial para la distribución de combustibles líquidos en el departamento de Nariño, otorgó prelación al distribuidor mayorista “PETROLEOS Y DERIVADOS DE COLOMBIA S.A. -PETRODECOL”, frente al resto de distribuidores mayoristas que operaban en el departamento.

Resolución que no surtió el trámite de abogacía de la competencia. No obstante lo anterior, en lo relacionado única y exclusivamente con el Proyecto, recomienda al Ministerio de Minas y Energía: • A la par con la implementación de la regulación objeto del presente Proyecto, se adopten mecanismos de monitoreo y seguimiento que permitan evaluar su impacto respecto del precio de los combustibles líquidos, al consumidor final en el departamento de Nariño […]” (Resaltado de la Sala). -.

El Ministerio de Minas y Energía, mediante Resolución 40827 de 6 de agosto de 2018 adoptó la estructura para la fijación de precios de la gasolina corriente motor, gasolina motor corriente oxigenada, ACPM y ACPM mezclado con biocombustible para uso de motores diésel, a distribuir en los municipios definidos como zona de frontera del Departamento de Nariño. La Sala destaca que, para efecto de calcular el precio máximo de venta al distribuidor mayorista, el artículo 8º dispuso los valores que debían tenerse en cuenta.

En relación con el valor asociado al transporte marítimo, adujo que hasta que la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG, no expidiera la metodología para la definición por este concepto, el distribuidor mayorista podría fijar libremente el valor por este ítem. Dicha previsión se reitera en lo relacionado con el ingreso al productor del ACPM o ACPM mezclado con biocombustible para uso en motores diésel.

Finalmente, el artículo 15 de la resolución en comento (40827 de 6 de agosto de 2018) prevé que el resultado de la aplicación de la estructura de precios allí establecida para los Municipios del Departamento de Nariño, con respecto al precio de venta al público, no puede en ningún caso, superar el precio máximo de referencia que fije el Ministerio de Minas y Energía a través de acto administrativo.

Lo anterior pone de manifiesto que el Ministerio de Minas y Energía no incluyó la prohibición de incrementar el precio del combustible al consumidor final, la cual fue revocada de la Resolución 311031 de 2017 por la Resolución 31524 de 2018, pese a que este acto era el idóneo para efectuar este tipo de reglamentación, conforme se explicó en la parte motiva de la Resolución 31524 de 2018.

Sin embargo, ello no indica que la fijación de precio del combustible para la venta al público quede al arbitrio del mayorista, pues el Ministerio de Minas y Energía fue claro en señalar que el precio de venta al público no puede superar el precio máximo que fije dicha cartera a través de acto administrativo. -. El actor allegó un estudio denominado “Implicaciones económicas para las EDS con el nuevo Plan de Abastecimiento del Departamento de Nariño”, el cual fue elaborado por el economista Guillermo Alexander Morillo el 2 de agosto de 2017.

La Sala advierte que dicho estudio no fue firmado por el autor, quien, mediante memorial visible a folio 371 del expediente, solicitó que no se le tuviera en el proceso como testigo, ni para defender dicho escrito, toda vez que este se encontraba en etapa borrador y había sido enviado por correo electrónico en un archivo editable al señor Luis Fernando Gámez, Presidente de la Junta de Distribuidores Minoristas de Combustibles de Nariño -ADICONAR.

Aseguró que no firmó el documento, así como tampoco tiene certeza de que hubiese sido alterado y que en momento alguno autorizó para que lo entregaran como prueba al actor. El citado señor también puso de manifiesto que el documento no analizó todas las variables que permitan hacer un análisis objetivo y verídico de las afectaciones tanto al distribuidor minorista como al consumidor final.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala descartará dicha prueba. -. El 26 de noviembre de 2018 fue expedida la Ley 1940 de 2018[25], a través de la cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2019. Dicha normativa en el artículo 147 ordenó lo siguiente: “ARTÍCULO 147.

Durante la vigencia de la presente ley, la Nación, a través del Ministerio de Minas y Energía, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 55 de la Ley 191 de 1995, podrá reconocer el costo del transporte terrestre de los combustibles líquidos derivados del petróleo que se suministre desde las plantas de abastecimiento ubicadas en el departamento de Nariño hasta la capital de dicho departamento”.

De lo anterior se advierte que el Ministerio de Minas y Energía, sin perjuicio del beneficio previsto en el artículo 55 de la Ley 191, esto es, el subsidio de transporte terrestre de combustible entre la planta de abasto de Yumbo hasta Pasto, podrá reconocer el costo de dicho transporte desde las plantas de abastecimiento ubicada en el departamento de Nariño, que en la actualidad es la planta de PETRODECOL, hasta Pasto. -.

Mediante Resolución 40214 de 8 de marzo de 2019, en cumplimiento de la Resolución 40827 de 2018, el Ministerio de Minas y Energía fijó como precio máximo de referencia de venta al público de la gasolina motor oxigenada para el municipio de Pasto, en $7.229 por galón. Asimismo, fijó como precio máximo de referencia de venta al público del ACPM mezclado con biocombustible para uso en motores diésel que se distribuya en el referido municipio en, $7.091 por galón. -.

Debido al cierre total de la vía Popayán – Cali, desde el 12 de marzo de esa anualidad, por las manifestaciones de las comunidades indígenas y del Consejo Regional Indígena del Cauca, se afectó el transporte del combustible por vía terrestre desde las plantas del municipio de Yumbo y Mulaló con destino a los departamentos del Cauca y Nariño y, por tanto, alteró la prestación del servicio público de distribución de combustibles.

En virtud de lo anterior, mediante Resolución 40240 de 14 de marzo del año en curso, el Ministerio de Minas y Energía adoptó medidas transitorias para dar continuidad al abastecimiento de combustible en los Departamentos de Cauca, Putumayo y Nariño, hasta tanto se tuviera la seguridad y condiciones necesarias para el transporte continuo de combustibles, así como los volúmenes de inventarios necesarios para garantizar el suministro.

Dichas medidas consistieron en lo siguiente: “[…] ART. 2º—Ecopetrol S.A. podrá llevar a cabo la movilización de combustibles líquidos derivados del petróleo, de origen nacional o importado desde la planta de almacenamiento ubicada en el municipio de Tumaco con destino a los municipios del departamento del Cauca, así como a los municipios reconocidos como zonas de frontera de los departamentos de Nariño y Putumayo, con el fin de que todos los distribuidores mayoristas que prestan el servicio en dichos municipios, tengan un nuevo punto de acopio de combustibles en donde se tenga la capacidad y oportunidad de adelantar la actividad de distribución de estos, sin perjuicio de los demás puntos de acopio habilitados con los cuales pueda cumplirse la continuidad del servicio de distribución. ART. 3º—Fíjese el ingreso al productor (IP) del combustible gasolina motor corriente, que se distribuya temporalmente y con destino a los municipios del departamento del Cauca, así como a los municipios reconocidos como zonas de frontera de los departamentos de Nariño y Putumayo, en cinco mil trece pesos con treinta centavos m/cte.

($ 5,013.30) por galón. ART. 4º—Fíjese el ingreso al productor (IP) del combustible diésel - ACPM, que se distribuya temporalmente y con destino a los municipios del departamento del Cauca, así como a los municipios reconocidos como zonas de frontera de los departamentos de Nariño y Putumayo, en cinco mil ciento setenta y dos pesos con ochenta y cinco centavos m/cte.

($ 5,172.85) por galón. ART. 5º—La presente medida no modifica la cadena de distribución de combustibles, toda vez que esta se mantiene respecto de las relaciones contractuales entre los agentes mayoristas y minoristas que ejercen la actividad en la citada entidad territorial y en los departamentos de Cauca, Nariño y Putumayo. No se establece por medio de esta resolución prelación ni beneficio en favor de ningún agente y se constituye exclusivamente como una medida para habilitar un centro de acopio de combustibles adicional, con el fin de dar la posibilidad a todos los distribuidores mayoristas en los mencionados departamentos, de dar cumplimiento a sus obligaciones y adelantar la distribución del combustible, lo cual se ha visto impedido por el cierre de las vías Popayán - Cali y Garzón-Neiva.

ART. 6º—La Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía dispondrá de los mecanismos y controles, administrativos y logísticos, que sean necesarios para el cumplimiento de lo señalado en la presente resolución a través de, entre otros, el sistema de información de combustibles (Sicom). ART. 7º—Una vez superada la situación que originó la adopción de la presente medida, se restablecerá de manera automática la distribución de combustibles en la forma autorizada para los departamentos de Cauca, Nariño y Putumayo, quedando sin efectos el presente acto administrativo.

PAR. 1º—La Dirección de Hidrocarburos adelantará un seguimiento continuo a la situación a través de las plataformas digitales del Invías, los reportes de la Ditra y los reportes de los agentes de la cadena de distribución de combustibles. PAR. 2º—Una vez la Dirección de Hidrocarburos confirme que se ha superado la situación que dio origen a la adopción de esta medida transitoria, así lo comunicará a través del sistema de información de combustibles y a través de comunicaciones, a los gobernadores de los departamentos de Cauca, Nariño y Putumayo, para conocimiento de los agentes y autoridades que actúan en las mencionadas entidades territoriales, el cese de la presente medida, de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo. […] ART. 10. - La presente resolución rige a partir de su expedición, por el término máximo de un mes o hasta que se verifique lo establecido en el artículo 7º de la presente resolución, sujeta a la condición que acontezca primero […]”. -.

Debido a la situación expuesta en precedencia, mediante Resolución 40272 de 22 de marzo de 2019, el Ministerio de Minas y Energía autorizó a Ecopetrol S.A. para que importara combustibles líquidos derivados del petróleo de Ecuador para ser distribuidos en los municipios reconocidos como zonas de frontera del Departamento de Nariño[26]. -.

En atención a que no era posible garantizar el transporte y suministro de biocombustible en el Departamento de Nariño, debido a que los corredores viales empleados para su movilización se encontraban bloqueados, el Ministerio de Minas y Energía mediante Resolución 40273 de esa misma fecha, suspendió los porcentajes de mezclas de los combustibles que se distribuyen en el Departamento, para garantizar la continuidad en el suministro[27]. -.

A folios 329 a 351 obra el contrato núm. GLO2019005 suscrito entre EOPETROL S.A. y PETRODECOL S.A. que tiene por objeto el “servicio de logística integral incluyendo transporte (Cabotaje), recibo a través de puertos alternos, almacenamiento y despacho de productos refinados (gasolina motor regular y diésel) y/o biocombustibles marcados en caso de requerirse, a través de carrotanque y/o buquetanques”.

En la parte considerativa del contrato en mención, se hizo referencia a que PETRODECOL es el titular de las facilidades para llevar cabo el recibo, almacenamiento, manejo, marcación, medición y despacho de combustibles en la planta y que cuenta con un equipo de colaboradores que tienen el conocimiento necesario para realizar las labores de cargue, descargue, manipulación y trasiego de hidrocarburos.

De material probatorio descrito en precedencia resulta claro para la Sala que: De la vulneración del artículo 55 de la Ley 191 El Ministerio de Minas y Energía, a través de la Resolución 311031 de 2017, dispuso que la distribución de combustible en el Departamento de Nariño debía efectuarse en primer orden de prelación, esto es, únicamente a través de PETRODECOL, cuya planta de abastecimiento se encuentra ubicada en el Municipio de Tumaco; punto desde el que debe surtirse de combustible a todos los Municipios del Departamento.

Asimismo, la Resolución en comento previó que el combustible para abastecer la planta de Tumaco debía ser traído inicialmente desde el puerto de Ecopetrol Terminal de Barranquilla TELBA, no obstante, mediante Resolución 31524 de 2018 modificó en dicho aspecto la Resolución 311031 de 2015, en el sentido de indicar que como la planta de abastecimiento de PETRODECOL no se encuentra conectada al Sistema Nacional de Poliductos, el esquema de abastecimiento a emplear sería desde la Refinería de Cartagena de Ecopetrol S.A. A juicio de la Sala, el cambio en mención trajo como consecuencia la imposibilidad para el Ministerio de Minas y Energía de dar aplicación al subsidio de transporte previsto en el artículo 55 de la ley 191 al esquema de distribución a través de PETRODECOL, toda vez que este no reúne las condiciones exigidas por dicha norma para ser merecedor del beneficio, esto es, que la zona de frontera siendo capital de departamento tenga comunicación por carretera con las plantas de abasto o mayoristas donde existiere terminal de poliducto.

Lo anterior por cuanto la empresa PETRODECOL opera a través de la planta de abasto ubicada en el municipio de Tumaco, en el cual no existe terminal de poliducto, razón por la que su combustible es traído desde la refinería de Cartagena. Siendo ello así, resulta claro para la Sala que las condiciones del nuevo esquema de distribución implementado por el Ministerio de Minas y Energía no permiten la aplicación del beneficio contenido en el artículo 55 de la ley 191.

Con fundamento en la situación expuesta podría pensarse que el valor del combustible necesariamente debe ser incrementado y, por ende, afectaría al consumidor final, por las siguientes razones: i) porque el combustible debe ser transportado por vía marítima desde Cartagena y atravesar el Canal de Panamá, es decir, que debe recorrer una distancia más larga y, además, asumir el costo que implica pasar por el Canal, cuyo transporte no se encuentra subsidiado; y ii) porque, mediante Resolución 31524 de 2018, se revocó la prohibición de incrementar el valor del combustible de venta al público contenida en la Resolución 311031 de 2017, por cuanto este acto no era el idóneo para efectuar esas estipulaciones, no obstante, la prohibición tampoco fue incluida en el acto que sí era el indicado para el efecto, esto es, la Resolución 40827 de 2018.

Sin embargo, pese a lo anterior, la Sala encuentra que el incremento referido no parece concretarse, pues, por expresa disposición del artículo 2.2.1.1.2.2.6.16 del Decreto 1073 de 2015, la estructura de precios de los combustibles en zonas de frontera debe ser definida por el Ministerio de Minas y Energía de acuerdo con los costos en los que incurra y la cadena de distribución que utilice, como en efecto se llevó a cabo en la Resolución 40827 de 2018, en la que también se ordenó en su artículo 15, que el resultado de la aplicación de la estructura de precios allí establecida no puede en ningún caso, superar el precio máximo de referencia que fije el Ministerio de Minas y Energía a través de acto administrativo, como en efecto se realizó en la Resolución 40214 de 2019.

De igual forma, la Sala destaca que el Ministerio de Minas y Energía ha sido enfático en manifestarle a PETRODECOL que, independiente de los costos en que incurran tanto los agentes autorizados para prestar el servicio desde las plantas ubicadas en otros municipios, como el nuevo agente que se autoriza en el marco de la prelación a que hace referencia el Decreto 1073 de 2015, ello no debe afectar al consumidor final.

Adicional a lo anterior, la Sala advierte que el artículo 147 de la Ley 1940, le otorgó al Ministerio de Minas y Energía la posibilidad de reconocer el costo del transporte terrestre del combustible desde las plantas de abastecimiento ubicada en el departamento de Nariño, que en la actualidad es la planta de PETRODECOL, hasta Pasto, sin perjuicio del beneficio previsto en el artículo 55 de la ley 191.

Por lo anterior, en este aspecto la Sala concluye que, pese a que el Ministerio de Minas y Energía, con ocasión de las Resoluciones suspendidas, no dio aplicación al beneficio previsto en el artículo 55 de la ley 191, lo cierto es que dicha omisión está plenamente justificada y, hasta el momento, no ha perjudicado los derechos de los consumidores finales del combustible.

De la libre competencia La Sala advierte que con ocasión de la inclusión de PETRODECOL en el primer orden de prelación para la distribución de combustibles a los minoristas en el departamento de Nariño, trajo como consecuencia la exclusión de cinco mayoristas que distribuían el combustible desde la terminal de poliducto de Yumbo hasta dicha zona, esto es, Chevron, Terpel, Exxon Mobil, Biomax y Texaco, lo cual, a juicio del actor, permitía que existiera libre competencia que les posibilitaba negociar las formas y plazos de pago.

Al respecto, la Sala advierte que, de conformidad con el artículo 9° de la Ley 1430, el Ministerio de Minas y Energía tiene la función de distribuir combustibles en los departamentos y municipios ubicados en zonas de frontera. Asimismo, la norma en comento faculta a dicha cartera para ceder o contratar, total o parcialmente con los distribuidores mayoristas y terceros, la importación, transporte, almacenamiento, distribución o venta de los combustibles.

De igual forma, la norma ibidem ordena al Ministerio de Minas y Energía regular y coordinar las actividades de distribución de combustibles, para lo cual debe establecer planes de abastecimiento y señalar esquemas regulatorios y tarifarios, entre otros[28]. En el mismo sentido, el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015, previó que la función de distribución de los combustibles en zonas de frontera se encuentra a cargo del Ministerio de Minas y Energía. Dicha función comprende actividades de importación, transporte, almacenamiento y distribución (mayorista, minorista y tercero) de combustible.

La norma en comento autoriza al Ministerio de Minas y Energía para ejercer dicha función, directa y autónomamente o, cederla o contratarla, total o parcialmente, a distribuidores mayoristas que tengan la capacidad logística, técnica o interés comercial para el efecto y que esten autorizados como tales por dicha cartera, así como también a terceros previamente aprobados y registrados por el mismo y/o a distribuidores minoristas.

De igual forma, el artículo en mención ordena que la contratación o cesión de la función del Ministerio de Minas y Energía referida, debe realizarse en consideración a las condiciones propias del municipio de zona de frontera y debe sujetarse a los siguientes órdenes de prelación, los cuales solamente aplican para efectos de la distribución de combustibles al consumidor final a través de estaciones de servicio: “[…] 1.

Las plantas de abastecimiento ubicadas en el respectivo departamento fronterizo. 2. Las plantas de abastecimiento ubicadas en los municipios y departamentos vecinos a la respectiva zona de frontera con posibilidades técnicas y económicas de abastecerlos. 3. Los terceros previamente aprobados y registrados por el Ministerio de Minas y Energía. 4.

Las estaciones de servicio ubicadas en las zonas de frontera […]”. De lo expuesto, la Sala observa que, en el evento en que el Ministerio de Minas y Energía contrate o ceda la función de distribución de combustibles en municipios identificados como zonas de frontera a, entre otros, un distribuidor mayorista, para efectos de distribuir los combustibles al consumidor final a través de las estaciones de servicio, debe respetarse el orden de prelación citado con anterioridad.

En el caso concreto se advierte que el Ministerio de Minas y Energía, mediante Resolución 31787 de 2017, autorizó a PETRODECOL para distribuir combustibles líquidos derivados del petróleo, a través de la planta de abastecimiento ubicada al interior de la Sociedad Portuaria Regional Tumaco Pacific Port S.A. en el municipio de Tumaco. Siendo ello así, comoquiera que la planta de abastecimiento de PETRODECOL se encuentra ubicada en el municipio de Tumaco del departamento de Nariño, las estaciones de servicio deben adquirir el combustible, en primer orden, del referido mayorista, pues así lo ordena la norma.

En virtud de lo anterior, a juicio de la Sala, en principio, el hecho de que, con ocasión de la aplicación de la norma referida, se hubiesen excluido los mayoristas cuyas plantas de abastecimiento se encuentran en el municipio de Yumbo, no implica una vulneración al derecho a la libre competencia, por las siguientes razones: La distribución de combustibles es un servicio público esencial, razón por la que el Estado se encuentra facultado para intervenir, regular, e incluso limitar el ejercicio de dicha actividad, con el fin de garantizar su prestación efectiva.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C- 269 de 2000, consideró lo siguiente: “[…] En efecto, la libertad económica ha sido concebida como una facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, con la finalidad de crear, mantener o incrementar un patrimonio. Las actividades que conforman dicha libertad están sujetas a limitaciones impuestas por la Constitución y las leyes, por razones de seguridad, salubridad, moralidad, utilidad pública o interés social.

En términos generales, según la Corte Constitucional [4], la libertad económica se halla limitada por toda forma de intervención del Estado en la economía y por el establecimiento de monopolios o la calificación de una determinada actividad como servicio público, la regulación del crédito, de las actividades comerciales e industriales.

Esta presencia estatal puede manifestarse, como es sabido entre otras formas jurídicas y administrativas, mediante empresas industriales y comerciales o sociedades de economía mixta. De esa manera, las limitaciones a la libertad económica deben estar expresamente autorizadas por la ley, como quiera que el Constituyente de 1991 pretendió no sólo ampliar su ámbito, sino rodearla de las garantías necesarias para su ejercicio.

Así las cosas, con la limitación que al ejercicio de la actividad económica regulada por el artículo 100 de la ley 488 de 1998 se impone como consecuencia de tratarse de la prestación de un servicio público esencial, como lo es la distribución de combustibles derivados del petróleo, no se quebranta el ordenamiento superior, además de que el Estado por expreso mandato constitucional tiene la facultad de intervenir en la regulación de las actividades económicas.

E igualmente, la contratación con Ecopetrol no conduce a la violación de la libertad económica, pues este derecho puede estar limitado por el legislador en aras de garantizar la intervención del Estado en la producción, distribución, utilización y consumo de bienes, y en los servicios públicos para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, especialmente de aquellos que viven en las zonas de frontera […]”.

De igual forma, La sentencia citada en precedencia explica que las zonas de frontera son reconocidas por la Constitución Política como regiones de singular importancia económica y social y, por tanto, merecen un tratamiento especial, pues son “[…] lugares donde sus habitantes viven una realidad diferente a la de los demás sectores nacionales, en virtud de la vecindad con los países limítrofes, lo cual influye notablemente en sus actividades culturales, el intercambio de bienes y servicios, la circulación de personas y vehículos, y genera por las circunstancias mencionadas, la libre circulación de monedas con la incidencia que ello conlleva en la economía regional […]”.

Asimismo, la Corte Constitucional en esa oportunidad destacó que era necesario que el “[…] el legislador busque el mejoramiento de las condiciones sociales, económicas y culturales de los habitantes de las zonas de frontera, cuyas relaciones sociales y económicas han surgido en razón de circunstancias históricas y sociológicas que los identifica, adoptando para ello soluciones que deben estar acordes con el principio constitucional del Estado social de derecho, cuyas finalidades coinciden con el contenido programático del artículo 337 superior […]” Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que la determinación del Ministerio de Minas y Energía de autorizar a PETRODECOL para ejercer la actividad de distribuidor mayorista de combustibles en el Departamento de Nariño obedeció a que los municipios fronterizos del departamento de Nariño presentaban condiciones particulares de acceso terrestre, debido a los constantes bloqueos en la vía Panamericana por causa de las constantes manifestaciones de las comunidades y gremios, lo que afectaba el tránsito libre y regular de los combustibles y, por ende, repercutía en la prestación del servicio público.

Asimismo, de lo probado en el expediente, la Sala resalta que los municipios ubicados en la costa pacífica del departamento de Nariño, tales como Barbacoas, El Charco, Francisco Pizarro, Tola, Magüi Payán, Mosquera, Olaya Herrera, Roberto Payán, Tumaco y Santa Bárbara (Iscuandé), se han visto afectados por atentados a la infraestructura eléctrica por parte de los grupos armados al margen de la ley, lo que, a su vez, aumenta el consumo de combustibles líquidos, pues este es necesario para el funcionamiento de las plantas eléctricas móviles o alternas.

Siendo ello así, a juicio de la Sala, la actuación del Ministerio no parece, en principio, vulnerar el derecho colectivo a la libre competencia, pues su proceder es legítimo y se encuentra ajustado a derecho, máxime si se tiene en cuenta que la Resolución 311031 de 2017 no está otorgando de manera exclusiva a PETRODECOL la distribución del combustible en el departamento de Nariño, pues su artículo 3° prevé la posibilidad de que otros distribuidores mayoristas puedan a su vez obtener, en primer orden de prelación, la distribución de combustibles, siempre que cumplan con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015.

De la moralidad administrativa y de la abogacía de la competencia A juicio del actor, el Ministerio de Minas y Energía estaba en la obligación de agotar el requisito de abogacía de la competencia previo a la expedición de la Resolución 311031 de 2017. A juicio del Tribunal, la omisión del cumplimiento del referido requisito trajo como consecuencia la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Respecto del derecho a la moralidad administrativa, la jurisprudencia de esta Corporación[29] ha considerado que este se caracteriza por “[…] la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública [ ]”, de tal manera que la sola desatención del funcionario de la normativa que rige el ejercicio de la función pública, no lleva a concluir necesariamente la vulneración a este derecho.

Sobre el particular, la Corporación precisó: “[…] La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública.

Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad.

Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no sólo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad.

La violación del derecho a la moralidad administrativa implica siempre la vulneración por parte de los servidores públicos de la Constitución o la ley, o la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6 Constitución Política), pero no siempre la vulneración del principio de legalidad implica la violación de la moralidad administrativa, pues para que tal consecuencia se produzca es necesario, además, que la decisión u omisión cuestionada se hayan realizado con desviación de poder, o con un interés ajeno al que debe inspirar el acto […].” Comoquiera que, de conformidad con la jurisprudencia referida, la sola vulneración del principio de legalidad no implica la violación al derecho a la moralidad administrativa, pues para que ello ocurra se debe demostrar que la decisión que se cuestiona fue tomada con desviación de poder o con un interés ajeno al que debe inspirar el acto, la Sala considera, de acuerdo con lo expuesto en precedencia, que la conducta del Ministerio ha estado, en apariencia, ajustada a derecho y se encuentra justificada, razón por la que el cumplimiento o no del requisito de abogacía de la competencia no presupone la vulneración al derecho a la moralidad administrativa.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

Se REVOCA el auto recurrido y, en su lugar, se DENIEGA la medida cautelar solicitada por el señor CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de 12 de diciembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Ausente con excusa ----------------------- [1] En adelante PETRODECOL. [2] En adelante el Tribunal. [3] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. [4] “por la cual se dictan disposiciones sobre la distribución del petróleo y sus derivados”. [5] “Por la cual se dictan disposiciones sobre Zonas de Frontera.” [6] “Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad”. [7] En adelante EDS. [8] “Por la cual medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía". [9] “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”. [10] “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2019”. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 26 de abril de 2013, Consejera ponente María Elizabeth García González, expediente núm. 2012-00614. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, consejera María Elizabeth García González, auto de 18 de junio de 2018, expediente núm. 11001-03-24-000-2016-00123-00. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente María Elizabeth García González, sentencia de 25 de enero de 2018, expediente núm. 25000-23-41-000-2013-00911-01 [14] “Artículo 138.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” [15] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.” [16] “Artículo 2º.- Acciones Populares.

Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.” [17] En la sentencia de 21 de febrero de 2017 (Expediente nro. 2005-00355- 01, Consejero ponente: doctor Enrique Gil Botero), se explica la línea jurisprudencial que al respecto ha seguido la Corporación frente a las distintas posturas de procedibilidad de la acción popular para para discutir la legalidad de los actos administrativos. [18] Sentencia de 11 de febrero de 2016, Expediente nro. 2010-00372, Consejero ponente: doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. [19] Expediente nro. 2002-01258-02, Consejero ponente: doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. [20] “Por la cual se adoptan medidas ambientales para la protección y conservación de un ecosistema y se toman otras determinaciones”. [21] Folios 79 a 191 del cuaderno del recurso. [22] Folios 90-91 del cuaderno de medidas cautelares. [23] Folios 94 a 97 del cuaderno de medidas cautelares. [24] Folios 98-100 del cuaderno de medidas cautelares. [25] “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2019”. [26] La Sala tuvo conocimiento de dicha Resolución, por cuanto en la parte motiva de la Resolución 40273 de 22 de marzo de 2019, se mencionó este acto. [27] Folios 326 a 328 [28] Ley 1430, artículo 9°.

“DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS EN ZONAS DE FRONTERA. <Ver modificaciones a este artículo directamente en la Ley 191 de 1995> Modifíquese el artículo 1o de la Ley 681 de 2001, que modificó el artículo 19 de la Ley 191 de 1995, el cual quedará así: “En los departamentos y municipios ubicados en zonas de frontera, el Ministerio de Minas y Energía tendrá la función de distribución de combustibles líquidos, los cuales estarán exentos del impuesto global, IVA y arancel.

En desarrollo de esta función, el Ministerio de Minas y Energía se encargará de la distribución de combustibles en los territorios determinados, bien sea importando combustible del país vecino o atendiendo el suministro con combustibles producidos en Colombia. El volumen máximo a distribuir será establecido por el Ministerio de Minas y Energía - Dirección de Hidrocarburos, o quien haga sus veces, quien podrá ceder o contratar, total o parcialmente con los distribuidores mayoristas y terceros, la importación, transporte, almacenamiento, distribución o venta de los combustibles.

El combustible se entregará exclusivamente a las estaciones de servicio y comercializadores industriales ubicados en los municipios reconocidos como zonas de frontera, para ser distribuido al parque automotor y a los grandes consumidores que consuman volúmenes inferiores a los 100.000 galones mensuales, en la forma establecida en las disposiciones vigentes.

El combustible distribuido a grandes consumidores en Zonas de Frontera no goza de las exenciones a que se refiere el inciso primero del presente artículo. Los contratos de transporte de combustibles que celebre el Ministerio de Minas y Energía, a través de la Dirección de Hidrocarburos, con distribuidores mayoristas, distribuidores minoristas o con terceros, deberán establecer de manera expresa que estos agentes se obligan a entregar el combustible directamente en cada estación de servicio y en los vehículos del comercializador industrial y las instalaciones que estos atienden, en concordancia con los cupos asignados.

PARÁGRAFO 1 o. Prohíbase la producción, importación, comercialización, distribución, venta y consumo de la gasolina automotor con plomo en el territorio nacional, exceptuando la zona atendida por la Refinería de Orito, Putumayo, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Gobierno.

PARÁGRAFO 2 o. El Ministerio de Minas y Energía tendrá a su cargo, con la debida recuperación de los costos, la regulación y coordinación de las actividades de distribución de combustibles, para lo cual establecerá planes de abastecimiento y podrá señalar esquemas regulatorios y tarifarios que permitan el desarrollo de lo establecido en el presente artículo, así como programas de reconversión socio laborales para aquellas personas que ejercen la distribución de combustibles sin la observancia de las normas legales.

PARÁGRAFO 3 o. Establézcase un periodo de transición hasta el 1o de enero de 2012, para que el Ministerio de Minas y Energía asuma las funciones señaladas en el presente Artículo, período durante el cual Ecopetrol S. A. y la UPME continuarán a cargo de las labores que sobre el particular venían ejerciendo, Ecopetrol S. A. y la UPME cederán al Ministerio de Minas y Energía, a título gratuito, los desarrollos tecnológicos y logísticos necesarios para cumplir con estas funciones”. [29] Al respecto, consultar sentencias de 2 de junio de 2005 (Expediente nro. 2004-00183, Consejera ponente: doctora Ruth Stella Correa Palacio), 26 de mayo de 2011 (Expediente nro. 2005-00011, Consejera ponente: María Elizabeth García González) y 17 de agosto de 2017 (Expediente nro. 2005- 00073.

Consejera ponente María Elizabeth García González)