11001-03-15-000-2019-04737-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RELIQUIDACIÓN DE LAS PRESTACIONES SOCIALES - Con inclusión de prima de riesgo / EMPLEADO DEL DAS [E]ncuentra la Sala que el fallo acusado incurrió en desconocimiento del precedente judicial emitido tanto por la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializada en la materia, como por otras Secciones que, como ya se dijo, han admitido que la prima de riesgo constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

No obstante, lo anterior, se precisa aclarar que la sentencia de 28 de agosto de 2018 no constituye en precedente judicial, como erróneamente lo señaló el Tribunal, toda vez que en dicha providencia se examinaron circunstancias fácticas y jurídicas distintas al caso bajo examen. Visto lo anterior, la Sala advierte que la definición que realizó el Tribunal sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS, para efectos de la reliquidación de prestaciones sociales, no se ajusta a las interpretaciones que ha efectuado el Consejo de Estado en la materia.

En este orden, es del caso conceder el amparo deprecado por desconocimiento del precedente judicial. Aunado a ello, y comoquiera que se encontró acreditado el citado defecto, la Sala se releva, por sustracción de materia, de analizar los demás yerros invocados en el escrito de tutela. En este orden de ideas, la Sala dejará sin efecto la sentencia proferida por el Tribunal el 28 de agosto de 2019 y le ordenará que dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia profiera una nueva, conforme a las directrices aquí señaladas.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04737-00(AC) Actor: NALFIDO ANTONIO JIMENEZ HOYOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor NALFIDO ANTONIO JIMÉNEZ HOYOS contra la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia[1], por estimar que le vulneró su derecho fundamental al debido proceso y el principio de seguridad jurídica.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El actor, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo del derecho fundamental mencionado en precedencia, que estimó vulnerado con ocasión de la sentencia de 28 de agosto de 2019, proferida por la autoridad judicial demandada. I.2 Hechos Adujo que laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, seccional Antioquia, desde el 28 de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2011 y el cargo desempeñado fue el de Agente Escolta Grado 05 con funciones en el área operativa en Medellín, por el cual percibió una asignación básica de $1.045.155 y un 30% de prima de riesgo mensual.

Manifestó que dicha prima fue concebida, reconocida y pagada en forma habitual por el DAS como contraprestación directa de las labores de alto riesgo que desempeñaba. Señaló que durante toda la relación laboral el DAS le informó que en las prestaciones sociales periódicas no se liquidó el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo, por lo que instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento fue asumido por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Medellín[2] con número único de radicación 05001 33 33 004 2013 00169 00.

Expresó que al fallar la instancia, el Juzgado, mediante sentencia de 16 de diciembre de 2015, acogió las pretensiones de la demanda, decisión que fue recurrida por ambas partes. Indicó que el Tribunal, a través del fallo de 28 de agosto de 2019, notificado por correo electrónico el 29 de agosto del año en curso, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegó las súplicas de la demanda.

Alegó que dicha providencia incurrió en desconocimiento del precedente judicial, defecto sustantivo y violación directa de la Constitución Política. En cuanto al primer yerro, explicó que se configuró en la modalidad de «causal autónoma», referida a la falta de aplicación del precedente constitucional y que en el presente caso el Tribunal desconoció lo que han indicado los convenios internacionales ratificados por Colombia y adoptados por la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-995 de 1999, en la que esboza una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario.

Afirmó que la Organización Internacional del Trabajo acoge como noción de salario todo pago que percibe el trabajador por causa del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria, sin excluir las prestaciones sociales. Arguyó que el Consejo de Estado, como máximo órgano de lo Contencioso Administrativo, en providencia de 7 de abril de 2011[3] abordó el estudio sobre los factores que constituyen salario, y que, además, en forma posterior, la misma Corporación, en sentencia de de 1o. de agosto 2013[4] unificó criterios en torno a la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS y consideró que dicha prestación sí constituye salario y hace parte tanto del IBL.

Sostuvo que el Consejo de Estado ha reiterado el concepto de salario, entendido como la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual no solo está integrado por una remuneración básica u ordinaria, sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios, entendiéndose que todas las sumas percibidas por el empleado de manera habitual y periódica, son factores que integran el salario, por lo que cualquier otra interpretación violaría derechos constitucionales como los del trabajo, la remuneración mínima, vital y móvil así como los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.

Adujo que en la legislación colombiana existen referentes normativos que establecen qué factores constituyen salario y cuáles no. El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo -CST-, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 28 de diciembre de 1990[5], es enfático en afirmar que los factores que constituyen salario, además de la remuneración fija o variable, son todos aquellos que recibe el trabajador de forma habitual y como contraprestación directa del servicio, indistintamente de la denominación que se le pretenda dar.

Manifestó que el fallo censurado, igualmente, incurrió en defecto sustantivo por desechar la interpretación contenida en el precedente establecido por el Consejo de Estado (en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013[6]), que consideró que la prima de riesgo percibida en forma permanente y mensual tenía el carácter de salario.

Señaló que en la sentencia cuestionada vulnera el principio de la seguridad jurídica y pasa por alto la jurisprudencia construida por el Consejo de Estado frente al concepto de salario y el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones, precedente judicial vigente al momento del fallo censurado.

Indicó que el Tribunal erradamente defiende una posición que a todas luces resulta ser insostenible, pues no solo deja de lado la tesis del Consejo de Estado sino también la de la Corte Constitucional y los convenios internacionales ratificados por Colombia, en los que se especifica que el salario es toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio de forma personal, directa y subordinada.

Afirmó que el fallo acusado incurrió en violación directa de la Constitución, por vulnerar el derecho fundamental al debido proceso y el principio constitucional de la seguridad Jurídica, al desconocer los recientes precedentes y antecedentes jurisprudenciales que existen sobre el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones.

I.3.- Pretensiones Solicitó que se ampare el derecho fundamental al debido proceso y el principio de la seguridad Jurídica, y que, en consecuencia, se deje sin efecto el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal el 28 de agosto de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 05001 33 33 004 2013 00169 02.

Que en su lugar, en un término perentorio, se emita una sentencia en reemplazo, mediante la cual se acojan los parámetros expuestos por el Consejo de Estado en sus recientes fallos, en consideración con el tema del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones. I.4 Defensa I.4.1.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado–ADJE-, tercera interesada en las resultas del proceso, indicó que el presente asunto no se enmarca dentro de los procesos judiciales de su competencia. Argumentó que al no conocer los hechos ni el trámite del proceso judicial sobre el cual versa la presente acción, no le es posible emitir un pronunciamiento sobre las decisiones judiciales señaladas por desconocer la causa del proceso y el devenir de las etapas procesales que solo compete a las partes.

Expresó que no ha incurrido en vulneración de derecho fundamental alguno por cuanto dicha entidad no ha intervenido en el proceso judicial n¡ es parte en el mismo, por lo que desconoce el trámite adelantado, así como las pruebas recaudadas o el análisis específico de las dos instancias que conllevan a solicitar el amparo ante el juez constitucional, sin perjuicio de lo cual, se sugiere tener en cuenta que la acción de tutela no puede convertirse en un instrumento para desconocer las decisiones del juez natural.

Solicitó que se le desvincule como tercera interesada, y que, en su lugar, se mantenga únicamente la vinculación como tercero interesado de la Unidad Nacional de Protección -UNP-. I.4.2.- La Unidad Nacional de Protección -UNP-, tercera interesada en las resultas del proceso, señaló que está plenamente definido que dicha Unidad no es sucesora procesal del extinto -DAS- y, en consecuencia, no está llamada a responder en el presente caso, ya que la entidad que se debe hacer cargo es la Fiduprevisora S.A., conforme a la fiducia mercantil celebrada para estos efectos, según el artículo 28 de la Ley 1753 de 9 de junio de 2015[7].

Arguyó que no todo lo que figure «a nombre» o en «contra» del DAS ha sido trasladado a dicha Unidad, pues la supresión de aquél y la creación de esta se efectuaron en Decretos separados, lo que lleva a concluir que la extinción de la una y el nacimiento de la otra, no implicó una subrogación total, ni mucho menos su absorción, sustitución o fusión, dado que en ninguna norma se estipuló situación igual o similar.

Adujo que mediante el Decreto Ley 4057 de 31 de octubre de 2011[8] se ordenó la supresión del DAS, situación que fue prorrogada a través de los Decretos 2404 de 30 de octubre de 2013[9] y 1180 de 27 de junio de 2014[10], siendo su última fecha de actividades el 11 de julio de 2014. Señaló que si bien el artículo 3º, numeral 3.4 del mencionado Decreto 4057 de 2011, dispuso que las funciones comprendidas en el numeral 14 del artículo 2° del Decreto 643 de 2 de marzo de 2004[11] y en el Decreto 1700 de 14 de mayo de 2010[12], se trasladarían a dicha Unidad, lo cierto es que estas normas reglamentaron acerca de la protección al Presidente de la República y su familia, al Vicepresidente y su familia, a los Ministros y a ex Presidentes de la República, respectivamente, función netamente operativa.

Precisó que en los numerales 3.1, 3.2 y 3.3 del referido artículo 3º, se dispuso la asignación de funciones del DAS en otras tres entidades diferentes a la UNP, siendo éstas: Migración Colombia, Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, respectivamente. Expresó que las funciones que la ley le otorgó a la UNP son específicas y, por ende, no dejó abierta la consideración de que esta sea una mera continuación del DAS, de manera que no puede entenderse que de manera automática asuma obligaciones o funciones que la ley no le otorgó. Aseveró que dicha Unidad no debe responder por las obligaciones dejadas de pagar por el DAS, por cuanto no recibió la función de asumir las cargas administrativas laborales del mismo, toda vez que la única carga administrativa laboral que recibió, le fue impuesta a través del artículo 7° del Decreto 4057 de 2011, referente a incorporación de personal, materializado mediante los Decretos 4066, 4067 y 4070 de 2011.

I.4.2.- La Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia indicó que la decisión objeto del amparo tuvo su fundamento en que si bien el accionante se desempeñó en el DAS como Agente Escolta, Grado 5 del Área Operativa, y en virtud de ello devengó la prima de riesgo equivalente a un 35% de la asignación básica mensual, lo cierto es que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, consideró que la prima de riesgo tiene un carácter salarial a efectos liquidar la pensión de jubilación, por tratarse de una contraprestación directa percibida por los servicios prestados al DAS; sin embargo, no estimó lo mismo con respecto a la liquidación de las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social de los empleados de la referida entidad, tal y como era pretendido en la demanda que dio lugar a la sentencia de segunda instancia. Manifestó que el supuesto carácter salarial de la prima de riesgo como factor computable para la liquidación de las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social quedó desvirtuado con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, en la cual se recoge y se desecha el precedente existente con anterioridad en cuanto al alcance de las expresiones «salario» y «factor salarial».

Estimó que tal definición excede el ejercicio de libertad de configuración del legislador, quien se encuentra facultado para determinar cuáles factores conformarán la base de liquidación pensional, análisis que claramente debe acogerse en materia de liquidación de las prestaciones sociales. Afirmó que de la redacción del artículo 1° del Decreto 1933 de 28 de agosto de 1989[13] se extrae que la intención del Presidente de la República era la creación de unas prestaciones sociales en favor de algunos funcionarios del DAS, y si bien la prima de riesgo fue extendiéndose a otros trabajadores con los Decretos 132 de 17 de enero[14] y 2646 de 29 de noviembre de 1994[15], en este último se recalcó su condición de prestación social y no de factor salarial.

Sostuvo que, de igual manera, al aterrizar los conceptos en mención, de acuerdo con las precisiones que frente a los mismos ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, no cabe duda del carácter de prestación social de la prima de riesgo, toda vez que la misma es cancelada y creada a favor de los trabajadores del DAS con el fin de cubrir ese riesgo o peligro que implícitamente conllevaba el ejercicio de sus funciones, y el simple hecho de que sea percibida de manera habitual y periódica no implica que se cancele como retribución directa del servicio, puesto que su reconocimiento no obedece a la actividad desempeñada, en sí misma, sino a la afectación a la seguridad de sus beneficiarios.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[16], por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: «[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución […]». Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la tutela plantea, con suficiente carga argumentativa, la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y el principio de seguridad jurídica en la que, en criterio del actor, incurrió la autoridad judicial accionada; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., idem); la providencia acusada fue proferida el 28 de agosto de 2019 y la acción de tutela se instauró el 5 de noviembre del año en curso[17], es decir, en un plazo razonable[18] y, por último, la solicitud identifica los hechos y el derecho que se estima lesionados.

Verificado lo anterior, corresponde examinar si la autoridad judicial accionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso invocado por el actor. El actor, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo del derecho fundamental mencionado en precedencia, que estimó vulnerado con ocasión del fallo de 28 de agosto de 2019, por el que el ad quem revocó la sentencia de 16 de diciembre de 2015, que había accedido a reconocer la prima de riesgo como factor salarial.

Estima que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo, en desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, por haber adoptado una interpretación normativa errónea y contraria tanto a la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional y tratados internacionales. Por su parte, la ADJE solicita ser desvinculada del proceso por no haber intervenido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, n¡ haber sido parte en el mismo; y en similar sentido se manifiesta la UNP, pues indica que no es sucesora procesal del extinto -DAS-, por lo que no está llamada a responder en el presente caso, ya que la entidad que se debe hacer cargo es la Fiduprevisora S.A. De la falta de legitimación en la causa de la ADJE y la UNP La Sala observa que dichas entidades se vincularon a la acción mediante auto de 7 de noviembre del año en curso, en consideración a que les asistía interés en las resultas del proceso por haber participado, en calidad de demandadas, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado.

Sin embargo, al examinar el asunto, se advierte que en dicha actuación la ADJE no participó como demandada, dado que solo lo hizo la UNP, entidad que asumió el conocimiento de la actuación una vez se concretó la supresión del DAS. Así las cosas, se ordenará desvincular de la acción a la ADJE, pero no a la UNP, pues conforme se vislumbra del fallo cuestionado, dicha entidad participó en el proceso materia de análisis.

Problema jurídico El presente asunto se contrae a establecer si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, en desconocimiento del precedente judicial y en violación directa de la Constitución, por haber considerado que la prima de riesgo no es factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. Defecto sustantivo Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-448 de 2011[19] señaló las principales circunstancias que generan que una providencia judicial incurra en dicho yerro se circunscribe a que la decisión judicial adopta como fundamento una norma que no es aplicable, porque no es pertinente[20]; ha perdido su vigencia por haber sido derogada[21]; es inexistente[22]; ha sido declarada contraria a la Constitución[23]; y porque a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador[24].

Igualmente, cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial[25].

En virtud de lo anterior, es claro que si bien es cierto que las autoridades judiciales tienen autonomía para elegir las normas jurídicas pertinentes para un caso concreto en aras de determinar la forma de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, también lo es que dicha autonomía e independencia «… es para aplicar las normas, no para dejar de aplicar la constitución”…»[26], por lo que no les es dable apartarse de las disposiciones aplicables al caso respectivo, para lo cual es necesario que el juez constitucional efectúe un examen detallado frente a la interpretación dada por el fallador ordinario.

Del desconocimiento del precedente judicial Frente a este defecto, la Sección[27] ha indicado que en materia contencioso administrativa, de conformidad con el artículo 270 del CPACA, se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; así como las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión. Así las cosas, en los eventos en los que las providencias invocadas no correspondan a precedentes jurisprudenciales unificados, los jueces dentro del marco de su autonomía y libertad al momento de resolver una controversia jurídica, pueden acatar o no lo plasmado en tales providencias.

Ahora, frente al precedente constitucional, la Corte[28] ha señalado que este hace referencia a un conjunto de sentencias previas al caso que habrá de resolverse que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico deben necesariamente ser tenidas en cuenta por la autoridad judicial al momento de dictar sentencia. Se hace la distinción entre precedente horizontal y vertical, teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que, el primero, se refiere a aquellas sentencias proferidas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo, se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción[29].

Un juez individual o colegiado no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del precedente fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes. De la violación directa de la Constitución Esta causal especial de procedibilidad de la acción de tutela, encuentra su sustento en el artículo 4° de la Constitución Política, según el cual «[…] la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]». La Corte Constitucional[30] ha señalado que este defecto se estructura cuando una sentencia judicial desconoce o inaplica determinados postulados del texto superior, bien sea porque los omite por completo, los contradice, o les atribuye un alcance insuficiente.

En cuanto a la configuración de esta causal como requisito de procedibilidad, referida Corporación Judicial[31] ha sostenido que el juez ordinario desconoce la Constitución Política cuando: «[…] (i) Deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, es decir, cuando (a) en la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata, y (c) el juez en sus decisiones vulnera derechos fundamentales y no tiene en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. (ii) Aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. Hace referencia al deber de aplicar las normas constitucionales con preferencia a las legales, mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad. […]».

Caso concreto Antes de examinar la sentencia cuestionada, es preciso traer a colación el fallo de 8 de noviembre de 2019[32], en el que la Sala modificó su posición frente a las acciones de tutela dirigidas contra providencias judiciales que no reconocen la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la reliquidación de prestaciones sociales.

La mencionada sentencia señaló: «[…] Al efecto resulta pertinente manifestar que, mediante sentencia de 16 de abril de 2015, la Sección Primera del Consejo de Estado, C.P. María Elizabeth García González, expediente 2014-04249-00, resolvió negar el amparo solicitado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE, orientado a que se dejara sin efectos la sentencia de 4 de noviembre de 2004, proferida por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, corporación judicial a la que el accionante le atribuyó haber incurrido en una vía de hecho, en tanto revocó el fallo de primera instancia y, como consecuencia de ello, ordenó al DAS liquidar y pagar las prestaciones sociales del demandante, incluyendo en la base de liquidación la prima de riesgo.

Señala la sentencia lo siguiente: “[…] aunque el legislador consagró la prima de riesgo como una prestación que no constituía factor salarial, lo cierto es que, al efectuarse un examen frente al carácter de la misma, en consonancia con la Jurisprudencia de esta Corporación Judicial así como con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y el de favorabilidad en materia laboral, dicha prima sí constituye factor salarial.

En efecto, todas aquellas sumas que percibe el trabajador independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, prima de riesgo, entre otros, si son percibidas de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios del trabajador, son consideradas factores salariales por ostentar el carácter de éste, tal como ocurrió en el sub examine con la pluricitada prima de riesgo, la cual se le pagó al trabajador en forma periódica en virtud de sus servicios laborales.

En este orden de ideas, encuentra la Sala que no le asiste razón a la Agencia Nacional de Defensoría Jurídica del Estado en señalar que el fallo acusado incurrió en una vía de hecho judicial, pues el mismo se fundamentó en interpretaciones que el Consejo de Estado, como máximo Tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ha efectuado respecto de la prima de riesgo como factor salarial, interpretación que, además, se encuentra acorde con otras que la citada Corporación Judicial ha efectuado frente al concepto de factores salariales de trabajadores en el sector público, por lo que a juicio de la Sala, las argumentaciones plasmadas por el Tribunal demandado son totalmente válidas y aplicables al caso bajo examen […]”.

Vale la pena resaltar que dicha decisión fue impugnada por la parte actora y posteriormente confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 6 de agosto de 2015, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez (E). A su turno, mediante sentencia de 15 de agosto de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, el Consejo de Estado, Sección Primera, resolvió amparar los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, del Patrimonio Autónomo Público –PAP- Fiduprevisora S.A. – Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio, y como consecuencia de ello dejó sin efecto la sentencia cuestionada, al considerar que la prima de riesgo constituía factor salarial para liquidar pensión mas no para hacerlo respecto de otras prestaciones sociales.

En esa oportunidad se precisó lo siguiente: “[…] la Sala considera que la autoridad judicial al resolver el caso concreto aplicó de manera errónea la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación jurisprudencial de 1° de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado al caso del señor Jorge Luis Gómez Flórez, toda vez que aquella se dirigió a una situación jurídico administrativa en concreto, a saber, la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional de algunos funcionarios del DAS, tales como detectives, agentes y criminalísticos. 69.

En ese orden de ideas, se debe hacer énfasis en que en la sentencia del 1° de agosto de 2013, se estableció que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS, y por tanto, debía ser incluida dentro del ingreso base de liquidación, por lo que en el presente caso, el Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al haber aplicado de manera errónea la ratio decidendi contenida en la sentencia de 1.° de agosto de 2013, toda vez que, no podía reconocerse la reliquidación de las demás prestaciones sociales del señor Jorge Luis Gómez Flórez, con fundamento en la prima de riesgo, teniendo en cuenta que, la sentencia 1.° de agosto de 2013 no estableció la posibilidad de efectuar un nuevo cálculo sobre haberes distintos a los pensionales. 70.

Para la Sala como el señor Jorge Luis Gómez Flórez, no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, toda vez que lo que pretendía era la reliquidación de prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento, y que fueron liquidadas una vez fue retirada del extinto DAS sin tener en cuenta la ya mencionada prima, no era de recibo acceder a tales pretensiones, en tanto que la jurisprudencia vigente para el momento en que se profirió la sentencia de 8 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Sucre, era clara en señalar que procedía el reconocimiento de la prima de riesgo solo para efectos pensionales[[33]] […]”.

Con fundamento en este nuevo planteamiento, esta Sala de Decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 19 de septiembre de 2019, radicación 2019-35000-00, resolvió amparar los derechos fundamentales que la parte actora consideró vulnerados. Tal decisión se fundamentó en las siguientes razones: “[…] Como consecuencia de lo anterior esta Sala considera que el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Fija Núm. 2, no incurrió en la sentencia de 8 de mayo de 2019, en el defecto sustantivo de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, pues los hechos planteados en uno y otro proceso difieren significativamente entre sí. Ello por cuanto en la sentencia de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado se unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el Ingreso Base de Liquidación Pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que en el caso cuyo estudio ahora ocupa la atención de la Sala el objeto de controversia gira en torno a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión. Pese a lo expuesto, se establece que en el asunto bajo estudio la corporación judicial accionada aplicó de manera errónea la regla jurisprudencial prevista en la Sentencia de Unificación de 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado al caso del señor Ricardo Ramos Barreto, toda vez que aquella se dirigió a una situación administrativa en concreto, consistente en la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional, mientras que en el presente asunto, se repite, se pretende la inclusión de la prima de riesgos para la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión de jubilación. En suma, atendiendo a que el señor Ricardo Ramos Barreto no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, pues deviene inequívoco que lo pretendido por él era la reliquidación de sus prestaciones sociales con fundamento en dicha prima, no resultaba de recibo acceder a sus pretensiones, atendiendo a que la jurisprudencia vigente para el momento en que se dictó la sentencia cuestionada establecía la procedencia de la prima de riesgo solo para efectos pensionales, no para prestaciones sociales.

En ese orden de ideas cabe concluir que la Corporación judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial al aplicar erróneamente la regla jurisprudencial establecida en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013. Por tanto, se concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso vulnerado a la parte accionante.

Ante la prosperidad del cargo por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente no hay lugar a emitir pronunciamiento respeto del defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas y violación directa de la Constitución. Como consecuencia de ello, se dejará sin efecto la sentencia de 8 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Fija Núm. 2, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que, en su lugar, profiera una de reemplazo dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este proveído, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”.

El tercero interviniente, inconforme con la anterior decisión, impugnó el fallo de primera instancia y la Subsección A, de la Sección Tercera, del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de octubre de 2019, lo revocó con fundamento en las consideraciones siguientes: “[…] Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Bolívar examinó el contenido de los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores y otros), para precisar que la mencionada normativa, señalaba de manera expresa que la referida prima no tenía carácter salarial.

Al examinar la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con el carácter salarial de la prima de riesgo, el tribunal resaltó que en un principio se atendía el tenor literal de la norma y, por tanto, se negaba la inclusión de la referida prestación social en el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas a favor de los servidores del DAS.

Posteriormente, la autoridad judicial accionada destacó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, modificó su criterio jurisprudencial para señalar que la prima de riesgo constituye factor salarial, al considerar que la normativa que la regula le confiere un carácter periódico y permanente, cuyo objeto es retribuir en forma directa al trabajador por sus servicios prestados.

Con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial accionada concluyó que la prima de riesgo devengada por el señor Ricardo Ramos Barreto era una prestación económica que se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad (DAS), por lo que se debía tener en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales reclamadas por el demandante, dado que se trataba de un emolumento que constituía salario.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 8 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar parcialmente y modificar la providencia de primera instancia, en el sentido de acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Ramos Barreto, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, así como en los hechos y las pruebas documentales allegadas al proceso.

Así mismo, conviene señalar que la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente, porque tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo, esto es, la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013[34]. Adicionalmente, se precisa que, tal como lo expuso el juez de primera instancia, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación no resultaba aplicable al caso del señor Ramos Barreto, toda vez que dicha providencia se refiere a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y no a la naturaleza de la prima de riesgo, por lo que bajo ninguna circunstancia podía entenderse que dicho emolumento no podía incluirse como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales definitivas del demandante.

Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A., toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Bolívar hubiera incurrido en los defectos alegados en la tutela […]”. Negrillas y subrayas no originales.

Al respecto, la Sala pone de presente que la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializada en temas laborales, en diferentes oportunidades ha resuelto acciones de tutela en las cuales expuso que la prima de riesgo de los empleados del DAS constituye factor salarial para liquidar tanto pensiones como prestaciones sociales. En efecto, así lo hizo en las providencias siguientes: i) Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 29 de agosto de 2019, radicación AC-11001-03-15-000-2019-01686-01, C.P. William Hernández Gómez; ii) Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de agosto de 2019, radicación AC-11001-03-15-000-2019-03435-00, C.P. William Hernández Gómez; iii) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de julio de 2019, C.P. César Palomino Cortés, radicación AC-11001-03-15-000-2019- 02236-00 (AC); iv) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de agosto de 2019, C.P. César Palomino Cortés, radicación AC-11001-03-15- 000-2019-02448-01 (AC); v) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 11 de junio de 2019, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas (E), radicación 11001-03-15-000-2019-01761-00 (AC); vi) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de julio de 2019, C.P. César Palomino Cortés, radicación 11001-03-15-000-2019-02236-00 (AC); y vii) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de marzo de 2017, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 11001-03-15-000-2017-00483-00, entre otras.

De las providencias antes relacionadas y por la claridad en los parámetros a tener en cuenta frente a la controversia que nos ocupa, cabe destacar que en el fallo AC-11001-03-15-000-2019-01686-01, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, se precisó lo siguiente: “[…] La accionante considera que la autoridad judicial desconoció sus derechos al fundarse en el precedente jurisprudencial que no estaba vigente (sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013) y que no resultaba aplicable al caso.

Indicó que el Tribunal debió acoger los argumentos de la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, De lo expuesto, puede observarse que las dos decisiones enunciadas se encuentran vigentes y en las cuales se aborda el tema de la liquidación del IBL de la pensión y la inclusión de los factores.

Sin embargo, las situaciones fácticas y jurídicas difieren, por lo que no se encuentra claridad en lo pretendido por la parte accionante, máxime que en el presente asunto la discusión gira en torno al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de otras prestaciones, bajo el argumento de los elementos contentivos del salario y desarrollados en la sentencia del 1.º de agosto de 2013 y acogidos por el Tribunal accionado, más no sobre la reliquidación de la pensión y la inclusión de los factores salariales en la misma.

Por lo tanto, resulta sin sustento el argumento expuesto por la accionante sobre el hecho de aplicar la sentencia del 28 de agosto de 2018 al caso en el que se pretendía la declaratoria de la prima de riesgo como factor salarial en las demás prestaciones diferentes a la pensión. Ahora bien, la jurisprudencia ha definido el precedente judicial como un conjunto de sentencias existentes que han resuelto casos similares y que en ese sentido han de tenerse en cuenta para resolver determinado asunto.

Al respecto, se tiene que el Tribunal Administrativo de Bolívar en el fallo acusado, como argumento principal, acogió lo expuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 1.° de agosto de 2013, esto, pese a que en la mencionada decisión solamente se reconoció como factor salarial la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los exfuncionarios del DAS, consideró que, al cumplir dicha prima con los requisitos constitutivos del salario, es decir, devengada de forma ordinaria y permanente, según lo expuesto por el Consejo de Estado, también debía ser incluida en las demás prestaciones.

Además, enunció algunos fallos proferidos por esta Corporación con los que sustentó su decisión. Sobre el particular, cierto es que no existe un criterio unificado por parte del Tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en ese sentido puede evidenciarse la existencia de argumentos tanto a favor como en contra de las personas que pretenden obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones diferentes a la pensión; por lo tanto, lo que el juez de tutela procede a evaluar, en estos casos, es si existe una evidente transgresión y desconocimiento de las normas constitucionales que afecten los derechos de los implicados.

En conclusión: El Tribunal Administrativo de Bolívar, al proferir el fallo del 8 de marzo de 2019, no incurrió en ninguno de los defectos alegados, porque, en el ejercicio de su autonomía e independencia, decidió acceder a las pretensiones de la demanda. Por tanto, se confirmará la sentencia de 21 de junio de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B que negó la acción de tutela interpuesta por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de la Fiduprevisora S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A, Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo aquí expuesto […]”.

Y en la sentencia AC-11001-03-15-000-2019-02448-01, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, discurrió así: “[…] De lo expuesto, es importante resaltar, que si bien la citada jurisprudencia del Consejo de Estado tuvo como objeto “(…) unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional (…)”, también es cierto que la misma efectuó un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, para precisar que “(…) constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollan (…)”, por lo que se trata de un emolumento que comporta e integra el salario de dichos servidores del DAS, dado que lo reciben de manera habitual y periódica como contraprestación de sus servicios, en consecuencia, hace parte de la base salarial con la que se deben liquidar las prestaciones sociales de dichos empleados.

En este orden, esta Subsección debe señalar que la decisión adoptada por el Tribunal accionado en la sentencia acusada, no desconoció el precedente, como quiera que tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo y, adicionalmente, explicó de manera razonada y suficiente, los motivos por los cuales no se aplicaba en el caso de la señora María Angélica Forero Avellaneda, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, al precisar que dicha providencia se refería a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no efectuaba un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, por lo que no existía circunstancia alguna que impidiera incluir dicho emolumento en la base salarial, para liquidar las prestaciones sociales definitivas del demandante.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandada, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.

(…) Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la entidad accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, que amerite la intervención del juez de tutela […]”.

Con fundamento en las anteriores premisas, en aras de garantizar los derechos de los trabajadores, respetando la autonomía e independencia de los jueces, y ante la ausencia de jurisprudencia unificada sobre el tema, esta Sala modifica el criterio que recientemente había acogido en el sentido de que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión y acoge el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para ello. […]» (Destacado original).

Conforme a lo anterior, encuentra la Sala que se ha adoptado una nueva postura frente a la prima de riesgo, teniendo en cuenta los precedentes judiciales mencionados, por lo que con base en ello se procederá a examinar la sentencia acusada, la cual indicó lo siguiente: «[…] Es necesario advertir que cuando se habla de apartarse del precedente, se hace referencia únicamente a la conceptualización de la prima de riesgo como factor salarial, puesto que, en realidad no puede hablarse que para el caso concreto no existe un precedente jurisprudencial propiamente dicho, por cuanto la sentencia de unificación arriba referida había sentado posición con respecto a la inclusión de la prima de riesgo como factor computable únicamente para la liquidación de la pensión de jubilación, más no cuando se trata de la reliquidación de otras prestaciones sociales y/o respecto de los aportes a la seguridad social como se pretende en el caso de la referencia, tesis que en la actualidad está claramente desvirtuada, atendiendo al reciente pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado, proferido el 28 de agosto de 2018, en el cual se desecha y se recoge la anterior posición sostenida por la Sección Segunda de la Corporación en cuanto a las expresiones de “salario” y "factor salarial” entendidos corno todo aquello percibido habitual y periódicamente por el trabajador como retribución de sus servicios, por considerar que dicho criterio excede la voluntad del legislador, quien en ejercicio de su libertad de configuración puede sin lugar a la menor duda, establecer los factores que conformarán la base de liquidación pensional, siendo únicamente estos los que deberá tener en cuenta la correspondiente entidad administradora de pensiones. […] La prima especial de riesgo pagada a los servidores públicos del DAS -suprimido-, como su propio nombre lo sugiere con absoluta claridad, constituye una prestación social de carácter económico que se cancela con dinero, con la cual se busca cubrir ese riego o peligro que conlleva su trabajo y el ejercicio de funciones derivadas del mismo, y el hecho de que la misma sea percibida por tales empleados de manera habitual y periódica, no implica que se cancele como retribución directa del servicio, puesto que es reconocida no por la actividad desempeñada en sí misma, sino por la afectación a la seguridad que produce a sus beneficiarios.

Con todo lo cual es claro que, siendo la "prima de riesgo” una prestación social ya que cubre un riesgo, la misma no es y no puede ser desde ningún punto de vista "factor social”' Por otra parte cabe advertir que la determinación de qué factores tienen carácter salarial y cuáles deben tenerse en cuenta para liquidar una determinada prestación social, son aspectos integrantes de la libertad configurativa del legislador, en razón de lo cual se estipularon en el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 como factores salariales adicionales a los de asignación básica, el trabajo suplementario y el realizado en jomada nocturna y en días de descanso obligatorio […] […] Al respecto, en la sentencia SU-395 de 2017, el órgano de cierre constitucional advirtió que la facultad que tiene el legislador de determinar cuáles factores integran la base de liquidación de las prestaciones sociales, no constituye el desconocimiento de los derechos laborales del trabajador. […].

En consecuencia, no podría esta Sala de Decisión ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales deprecadas, cuando el legislador no solo no estipuló para su liquidación, el computar o el incluir la prima de riesgo devengada por el señor NALFIDO ANTONIO JIMENEZ HOYOS en su calidad de Agente Escolta 205-05 del DAS hoy SUPRIMIDO, sino todo lo contrario, pues lo que prevé la norma es que no es "factor salarial" con lo cual, el argumento de la Sala queda claramente demostrado. […]».

Así las cosas, encuentra la Sala que el fallo acusado incurrió en desconocimiento del precedente judicial emitido tanto por la Sección Segunda[35] del Consejo de Estado, especializada en la materia, como por otras Secciones que, como ya se dijo, han admitido que la prima de riesgo constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

No obstante lo anterior, se precisa aclarar que la sentencia de 28 de agosto de 2018 no constituye en precedente judicial, como erróneamente lo señaló el Tribunal, toda vez que en dicha providencia se examinaron circunstancias fácticas y jurídicas distintas al caso bajo examen. Visto lo anterior, la Sala advierte que la definición que realizó el Tribunal sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS, para efectos de la reliquidación de prestaciones sociales, no se ajusta a las interpretaciones que ha efectuado el Consejo de Estado en la materia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A:

PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso del señor NALFIDO ANTONIO JIMÉNEZ HOYOS y, en consecuencia, dejar sin efecto la sentencia de 28 de agosto de 2019, proferida por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 05001 33 33 004 2013 00169 02.

En su lugar: ORDENAR al Tribunal que dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia profiera una nueva sentencia, conforme a las directrices aquí señaladas, según las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 28 de noviembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] En adelante el Juzgado [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección «B», sentencia de 7 de abril de 2011, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, número único de radicación 7600 23 31 000 2007 00249 01(0953- 10). [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección «B», sentencia de 1° de agosto 2013, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, número único de radicación 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070- 11) [5] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo de Trabajo y se dictan otras disposiciones» [6] Proferida por la Sección Segunda, CP.

GERARDO ARENAS MONSALVE. [7] «Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018» [8] «Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones» [9] «Por el cual se prorroga el plazo del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)» [10] «Por el cual se prorroga el plazo del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)». [11] «por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de Seguridad y se dictan otras disposiciones». [12] «por el cual se dictan unas disposiciones sobre protección y seguridad para los señores ex presidentes y ex vicepresidentes de la República». [13] «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» [14] «por el cual se dictan normas en materia salarial» [15] «por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» [16] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política» [17] Crf. folio 1 del expedienten de tutela. [18] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente identificado con el número único de radicación: 2012-02201-01, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [19] M.P.: Mauricio González Cuervo. [20] Sentencia T-189 de 2005.

(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). [21] Sentencia T-205 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). [22] Sentencia T-800 de 2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería). [23] Sentencia T-522 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). [24] Sentencia SU-159 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). [25] Sentencias T-001 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-462 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-1101 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1222 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-051 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). [26] Sentencia SU-573 de 2017 (M.P. ANTONIO JOSE LIZARAZO OCAMPO). [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de marzo de 2013, C.P. María Claudia Rojas Lasso, número único de radicación 2013-00131 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de julio de 2014, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2013-02894-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de marzo de 2018, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2018-00105. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de noviembre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez (E), número único de radicación 2018-02831-00 [28] Corte Constitucional, La Sala Octava de Revisión, sentencia T-459 de 18 de julio de 2017, M.P.: ALBERTO ROJAS RÍOS. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de agosto de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001-03-15-000-2019-01287-01(AC) [30] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-490 de 13 de septiembre de 2016, M.P.: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. [31] Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, sentencia T-587 de 21 de septiembre de 2017, C.P.: ALBERTO ROJAS RÍOS. [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 noviembre de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001-03-15-000-2019-02921-01. [[33]] La Sala debe indicar que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en decisión reciente, resolvió un caso análogo al presente, amparando los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. – DAS Fondo Rotatorio, al considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial: Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de julio de 2019, C.P (E) Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-02448-00. [34] Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 1º de agosto de 2013, radicado Nº 44001233100020080015001 (0070-2011), Demandante: Héctor Enrique Duque Blanco.

Demandado: Cajanal, CP. Gerardo Arenas Monsalve. [35] Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 29 de agosto de 2019, radicación AC-11001-03-15-000-2019-01686-01, C.P. William Hernández Gómez; ii) Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de agosto de 2019, radicación AC-11001-03-15-000-2019-03435-00, C.P. William Hernández Gómez; iii) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de julio de 2019, C.P. César Palomino Cortés, radicación AC-11001-03-15-000-2019-02236-00 (AC); iv) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de agosto de 2019, C.P. César Palomino Cortés, radicación AC-11001-03-15-000-2019-02448-01 (AC); v) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 11 de junio de 2019, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas (E), radicación 11001-03-15-000-2019-01761- 00 (AC); vi) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de julio de 2019, C.P. César Palomino Cortés, radicación 11001-03-15-000-2019-02236-00 (AC); y vii) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de marzo de 2017, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 11001-03-15-000-2017-00483- 00, entre otras.