ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo se encuentra en trámite En el presente asunto, el señor Justino Jiménez Roa controvierte los autos del 9 de octubre de 2018 y del 16 de septiembre de 2019, mediante los cuales el Tribunal Administrativo del Tolima admitió el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia del 6 de diciembre de 2016, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Ibagué y no repuso el anterior proveído, respectivamente.

(…) Así las cosas, es evidente que aún no se ha surtido todo el trámite que el C.P.A.C.A. establece para la decisión de los recursos extraordinarios de revisión -el cual se encuentra previsto en los artículos 253 a 255 de dicho código-, puesto que no se ha surtido el período probatorio, ni mucho menos el proceso ha entrado al despacho para dictar sentencia. (…) En este orden de ideas, es claro que resulta improcedente la solicitud de amparo de la referencia, dado que no le corresponde al juez de tutela hacer un pronunciamiento de fondo sobre cuestiones que están pendientes de resolverse ante la autoridad judicial competente (…); por consiguiente, se declarará improcedente la presente acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 253 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 255 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04231-00(AC) Actor: JUSTINO JIMÉNEZ ROA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Justino Jiménez Roa, en atención a lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda En escrito presentado el 24 de septiembre de 2019[1], el señor Justino Jiménez Roa instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. Para el efecto, formuló las siguientes peticiones (se trascribe literal, incluso con errores): “1.

Solicito al señor Magistrado del conocimiento, se sirva tutelar los derechos fundamentales constitucionales invocados como violados por este signatario; y como consecuencia de lo anterior, se proceda a dejar sin efectos jurídicos los autos proferidos el 8 de Octubre de 2018 y 16 de Septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y/o demanda de revisión radicación No.2012-00222-02 de LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL contra el suscrito JUSTINO JIMENEZ ROA, por medio de los cuales admitió la demanda de revisión y negó la reposición propuesta contra el auto que admitió el libelo incoatorio, respectivamente.

“2. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Tribunal Administrativo del Tolima, que dentro del improrrogable término de quince (15) días siguientes a la notificación del citado fallo que así lo decida, procedan a dictarse una nueva providencia en su reemplazo, teniendo en cuenta para ello las situaciones advertidas que propendan por la prevalencia del derecho constitucional fundamental al debido proceso por defecto fáctico y procedimental como del principio de legalidad, y por consiguiente, se REVOQUE el auto admisorio de la demanda de revisión, y por consiguiente, se RECHACE la misma por caducidad de la acción”[2]. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso, en síntesis, que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Justino Jiménez Roa demandó a la Nación – Rama Judicial, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio DSAJ 000643 del 28 de junio de 2012, en aras de obtener “la nivelación salarial y prestacional creada con la ley 4 de 1992 y prima del 30% del salario que devengan los señores jueces y Magistrados al servicio de la (sic) este mismo ente estatal”[3].

Mediante sentencia del 6 de diciembre de 2016, el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que la Rama Judicial menoscabó “… los salarios y las prestaciones sociales del actor, excluyéndole de su base de liquidación un 30% su salario básico, que tiene como prima y no le cancela la prima especial sin carácter salarial, como un valor adicional al salario legalmente establecido en los decretos dictados anualmente”[4]; por consiguiente, ordenó a la accionada reconocer y pagar al señor Jiménez Roa el 100% del salario básico legalmente previsto en los decretos anuales dictados por el Gobierno, más la prima mensual sin carácter salarial en cuantía equivalente al 30% de la asignación básica y a reliquidar y pagar las prestaciones sociales del demandante.

La anterior decisión fue apelada por la Rama Judicial; sin embargo, esta última no compareció a la audiencia de conciliación convocada previo a la concesión del recurso, razón por la cual este fue declarado desierto y el “2 de febrero de 2017”[5] cobró ejecutoria la sentencia emitida por el juzgado. La Rama Judicial instauró acción de tutela contra el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Ibagué, por considerar que este trasgredió sus derechos al debido proceso, defensa y doble instancia, “al no aceptar la sustitución de poder solicitada por la Nación – Rama Judicial”[6], en la audiencia de conciliación celebrada el 2 de febrero de 2017.

En sentencia del 17 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Tolima rechazó por improcedente el amparo constitucional formulado por la Rama Judicial y la Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia del 23 de noviembre de esa anualidad, confirmó tal decisión. El 3 de septiembre de 2018, la Rama Judicial presentó recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 6 de febrero de 2016, el cual fue admitido por el Tribunal Administrativo del Tolima, a través de auto del 9 de octubre de 2018.

El señor Jiménez Roa contestó la demanda, por intermedio de apoderado judicial, e interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio, toda vez que, en su parecer, el recurso extraordinario estaba caducado y el magistrado sustanciador estaba impedido para conocer del asunto. El 23 de agosto de 2019, el magistrado que seguía en turno negó la recusación formulada contra el magistrado sustanciador.

El 16 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima negó el recurso de reposición presentado. El accionante aseveró que dicha decisión se sustentó en lo siguiente (se transcribe como obra en el expediente, incluso con errores): “… el término para recurrir la revisión no es la fecha de ejecutoria de la sentencia que dio lugar con la declarar desierto el recurso de apelación, esto es, el día 2 de febrero de 2017 sino la fecha en que cobro ejecutoria el fallo de acción de tutela de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado que denegó la acción de tutela y que se interpuso contra esta decisión por la Rama Judicial, es decir, el 23 de noviembre de 2017, lo que para el ‘Honorable Magistrado’ el plazo para presentar la demanda de revisión vencía el 23 de noviembre de 2018,y el libelo fue presentado el 31 de agosto de esta misma data, lo que según su leal saber y entender fue presentada en término para dichos efectos procedimentales”[7] (resaltado del texto original). 3.- Fundamentos de la acción La parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico y procedimental, porque, en su criterio, una acción de tutela no podía modificar la fecha de ejecutoria de la sentencia del 16 de diciembre de 2016, por cuanto esta no hace parte del trámite ordinario consagrado en la Ley 1437 de 2011 ni en el Código General del Proceso.

Aseveró que en el derecho procesal los términos se caracterizan por ser perentorios e improrrogables y que el juez debe cumplirlos estrictamente en la realización de su actos; por ende, la Rama Judicial no podía valerse de una acción de tutela, presentada 6 meses después de proferida la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho por parte del Juzgado Sexto Administrativo Oral de Ibagué, para superar, sin fundamento alguno, su conducta negligente, al no asistir a la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 del C.P.A.C.A. En el mismo sentido, agregó (se transcribe literal, incluso con errores): “… pues nuestro ordenamiento jurídico en ningún momento ha establecido que los actos posteriores a la debida ejecutoria de una sentencia judicial puedan sustituir la firmeza de una decisión de esta naturaleza, y menos aún, la fecha de un fallo de tutela de segunda instancia que confirmó la negativa de los derechos fundamentales deprecados por la demandante en revisión por el a quo como solio acontecer alegremente para este caso en especial por el Tribunal Administrativo accionado; por tanto, tenerse en cuenta este conteo de fecha por el señor Magistrado sustanciador para la admisión de la demanda en tales condiciones, no es otra cosa que la más flagrante violación al principio de legalidad como también a los artículos 29 y 230 Constitucional”[8].

Finalmente, señaló que si bien propuso la “caducidad de la acción” como una excepción previa del recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que el tribunal, al negar la reposición del auto admisorio de dicho recurso extraordinario, realizó un “prejuzgamiento” del plazo para demandar, “máxime que, cuando la negativa de esta excepción no es susceptible de recurso alguno para su impugnación por así disponerlo taxativamente tanto el (sic) artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 y 321 del Código General del Proceso, respectivamente, quedando por tanto, este signatario sin el más mínimo derecho de controvertir esta decisión por la vía de la apelación, siendo entonces, la presente acción el camino idóneo y oportuno para zanjar de una vez por todas dicha situación”[9]. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto del 30 de septiembre de 2019, esta corporación admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó a la Nación – Rama Judicial, como tercero con interés[10]. 4.2.- El Tribunal Administrativo del Tolima manifestó que su decisión no vulneró derecho fundamental alguno del accionante, dado que dio preferencia al acceso a la administración de justicia, pues si existen dudas sobre el momento oportuno para la presentación de la demanda debe darse trámite a la controversia.

Adujo que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, comoquiera que “uno de los argumentos expuestos por la apoderada del señor Justino Jiménez Roa, al momento de contestar el recurso de revisión que origina el presente asunto, es la extemporaneidad del mismo, (sic) y en consecuencia, será uno de los temas a tratar una vez se llegue a tomar la decisión de fondo por esta corporación”[11]. 4.3.- La Nación – Rama Judicial dio respuesta de forma extemporánea al presente asunto[12].

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[13]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[14].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[15]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[16]. 2.- El caso concreto La Sala procede a verificar si se cumplen o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

En cuanto al requisito de la subsidiariedad, el tercer inciso del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991. Así las cosas, si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido (se transcribe como obra en el texto original): “Esta exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios”[17].

En el presente asunto, el señor Justino Jiménez Roa controvierte los autos del 9 de octubre de 2018 y del 16 de septiembre de 2019, mediante los cuales el Tribunal Administrativo del Tolima admitió el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia del 6 de diciembre de 2016, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Ibagué y no repuso el anterior proveído, respectivamente.

Examinado el expediente allegado en préstamo, se observa que: i) el 31 de agosto de 2018, la Nación – Rama Judicial presentó recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 6 de diciembre de 2016, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Ibagué, dentro de la radicación 73001333300620120022200[18], ii) que, mediante auto del 9 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió el anterior recurso[19], iii) que dicha providencia le fue notificada al señor Justino Jiménez Roa[20], iv) que, en sendos escritos, el referido señor contestó la demanda y formuló recurso de reposición contra el auto que admitió la misma, en este último documento también expuso la existencia de una causal de impedimento respecto del magistrado sustanciador[21], v) que, el 22 de agosto de 2019, la Sala del Tribunal Administrativo del Tolima negó la recusación efectuada contra el magistrado conductor del proceso y vi) que, el 16 de septiembre siguiente, el mencionado tribunal no repuso el auto del 9 de octubre de 2018[22].

Igualmente, como sustento para no reponer el auto admisorio de la demanda, el tribunal manifestó lo siguiente (se transcribe textual, incluso con errores): “En efecto, atendiendo al principio de acceso a la administración de justicia, la interpretación que garantiza dicha precepto de estirpe constitucional es que debe contabilizarse la fecha para interponer el recurso extraordinario de revisión frente a la decisión tomada el 6 de diciembre de 2016 por el juzgado sexto administrativo de Ibagué, es el 23 de noviembre de 2017, y como el presente recurso extraordinario fue presentado el 31 de agosto de 2018, se concluye que fue proferido dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que lo originan, advirtiendo este administrador de justicia que la anterior conclusión tiene su sustento igualmente en lo que ha reiterado nuestro órgano de cierre, en diversas oportunidades, cuando aduce que al existir dudas sobre el momento oportuno para la presentación de la demanda debe darse trámite a la controversia, en el transcurso del proceso analizarse en el fondo del asunto si efectivamente la presentación de la misma se efectuó o no en término. “Así las cosas, y atendiendo al principio de acceso a la administración de justicia, y que igualmente en el sub lite se alega una serie de anomalías que impidieron que la parte recurrente pudiese contar con una segunda instancia, no se revocara la decisión de admitir el presente recurso extraordinario”[23].

Así las cosas, es evidente que aún no se ha surtido todo el trámite que el C.P.A.C.A. establece para la decisión de los recursos extraordinarios de revisión -el cual se encuentra previsto en los artículo 253 a 255 de dicho código-, puesto que no se ha surtido el período probatorio, ni mucho menos el proceso ha entrado al despacho para dictar sentencia. Asimismo, tampoco se comparte el argumento esgrimido por la parte actora, según el cual el tribunal prejuzgó la caducidad de la acción, puesto que, como se vio, la autoridad judicial accionada en ningún momento manifestó que tuviera certeza sobre la configuración o no del fenómeno de la caducidad del referido recurso extraordinario, lo que señaló es que en virtud del derecho de acceso a la administración de justicia y en atención a las dudas que tenía respecto del momento a partir del cual debía contabilizarse el plazo para demandar, admitiría el recurso en aras de analizar en el momento de proferir la sentencia, si, en efecto, la demanda se presentó en tiempo.

En efecto, el artículo 187 del C.P.A.C.A. determina que en la sentencia se debe decidir sobre “las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”; por tanto, la configuración o no del fenómeno jurídico de la caducidad de la acción debe ser estudiada por el Tribunal Administrativo del Tolima cuando decida de fondo el asunto[24].

En este orden de ideas, es claro que resulta improcedente la solicitud de amparo de la referencia, dado que no le corresponde al juez de tutela hacer un pronunciamiento de fondo sobre cuestiones que están pendientes de resolverse ante la autoridad judicial competente y, menos aún, cuando, como lo ha establecido esta corporación en oportunidades anteriores, “… la competencia del juez de tutela … es restringida y solo puede intervenir en pos de proteger los derechos fundamentales amenazados o en situación de amenaza”[25] y no como un mecanismo sustituto del proceso establecido en la ley, como ocurre en el sub examine; por consiguiente, se declarará improcedente la presente acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el señor Justino Jiménez Roa, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, DEVOLVER al despacho de origen el expediente remitido a esta corporación en calidad de préstamo y ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folio 11 del cuaderno principal. [3] Folio 1 del cuaderno principal. [4] Folio 33 del cuaderno principal. [5] Folio 2 del cuaderno principal. [6] Folio 106 del cuaderno 1. [7] Folios 2 y 3 del cuaderno principal. [8] Folio 8 del cuaderno principal. [9] Folio 8 del cuaderno principal. [10] Folio 108 del cuaderno principal. [11] Folio 116 del cuaderno principal. [12] Folios 119 a 125 del cuaderno principal. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [17] Sentencia T-735 de 17 de octubre de 2013, M.P. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. [18] Folios 133 a 141 del cuaderno 1 [19] Folios 144 a 146 del cuaderno 1 [20] Folio 153 del cuaderno 1 [21] Folios 165 a 179 del cuaderno 1 [22] Folios 189 a 193 del cuaderno 1. [23] Folio 193 del cuaderno 1. [24] Se resalta que el señor Jiménez formuló, en su contestación de la demanda, la excepción de mérito de la caducidad de la acción -folio 171 del cuaderno 1-. [25] Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, sentencia del 3 de noviembre de 2015, radicado número 110010315000201502118 00.