ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, A LA SEGURIDAD JURÍDICA Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió en el defecto sustantivo alegado por la accionante, pues, si bien, en su opinión, la autoridad judicial demandada no debió excluir como factor salarial la prima de navidad y de vacaciones en la reliquidación de su pensión de jubilación, se observa que el Tribunal Administrativo de Caldas, en su fallo, sustentó de manera suficiente las razones por las cuales adoptó esa decisión y reconoció, de forma expresa, que las normas aplicables al caso de la accionante eran las del régimen especial de los docentes, es decir, las Leyes 33 y 62 de 1985; sin embargo, precisó que, de conformidad con las reglas de interpretación fijadas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, los emolumentos que no estuvieran enlistados en la Ley 62 de 1985 y de los cuales no se hayan hecho los respectivos aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, no podían catalogarse como factor salarial para liquidar las pensiones de jubilación de los docentes y, por esta razón, ordenó excluir la prima de vacaciones y la de navidad en el reajuste pensional.

Así las cosas, la Sala considera que el hecho de que en la providencia cuestionada la autoridad judicial excluyera como factor salarial la prima de vacaciones y la prima de navidad para la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, no configura un defecto sustantivo, pues esa decisión obedeció a la tesis jurisprudencial adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, expediente con radicado 68001-23-33- 000-2015-00569-01.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03974-00(AC) Actor: ALIRIA GIRALDO PATIÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora Aliria Giraldo Patiño. I. A N T E C E D E N T E S 1.

La demanda En escrito presentado el 2 de septiembre de 2019, la señora Aliria Giraldo Patiño, actuando a través de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a los derechos adquiridos y a la seguridad jurídica.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “1) Se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, derechos adquiridos y seguridad jurídica del (la) accionante. “… que a la señora ALIRIA GIRALDO PATIÑO, no se le revoque el reconocimiento de los factores salariales correspondientes a la prima de navidad y la prima de vacaciones y que de igual manera, se mantenga el reconocimiento de la bonificación mensual, por el Tribunal Administrativo de Caldas; lo anterior, toda vez que en la resolución 000190 del 25 de febrero de 2016 por medio de la cual se le reconoció de la pensión vitalicia de jubilación, no se incluyen todos los factores salariales devengados por la accionante a los cuales tenía derecho”[1] (negrillas del original). 2.

Los hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte actora adujo que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 000190 del 25 de febrero de 2016, mediante la cual se le reconoció y ordenó el pago de su pensión vitalicia de jubilación, sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, previo al cumplimiento del estatus pensional.

En sentencia del 22 de febrero de 2018[2], el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Manizales accedió a las pretensiones de la demanda y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la demandante, teniendo en cuenta el 75% del promedio de la asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y bonificación mensual, devengadas en el año de servicios anterior al cumplimiento del estatus pensional.

A instancias del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de providencia del 21 de junio de 2019[3], revocó el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, en el sentido de no incluir las primas de navidad, la de vacaciones y la de servicios en el reajuste pensional, pero en lo demás confirmó el fallo. 3.

Fundamentos de la demanda de tutela En síntesis, la parte actora sostuvo que la autoridad judicial demandada fundó la decisión objeto de tutela en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019[4] y que, si bien las sentencias de unificación tienen un componente imperioso para las autoridades administrativas y jurisdiccionales, lo cierto es que esto no es absoluto, pues la ley autoriza al funcionario administrativo o jurisdiccional, una vez efectúe un ejercicio hermenéutico y argumentativo, para apartarse de la directriz jurisprudencial en ellas contenidas y, por tanto dicha autoridad debió incluir como factor salarial para la reliquidación de su pensión de jubilación la prima de navidad y la prima de vacaciones[5]. 4.

La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante auto del 1° de octubre de 2019[6], se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como tercero interesado en el proceso. 4.2.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación del presente asunto, al considerar que, según las pretensiones de la demanda, esta no ha transgredido ningún derecho fundamental de la accionante[7]. 4.3. La Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, afirmó que la demanda de tutela es improcedente, dado que la argumentación de la accionante es exigua en relación con la configuración de las causales genéricas y específicas de procedibilidad.

Agregó que la autoridad judicial accionada actuó de conformidad con la normativa y la jurisprudencia vigentes, razón por la cual no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales alegados por la actora[8]. 4.4. El magistrado Augusto Morales Valencia indicó que quien profirió la providencia objeto de tutela fue el doctor Dohor Edwin Varón Vivas y, como consecuencia, le enviaría a este la demanda de tutela, a efectos de que la conteste[9].

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[10]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, por lo que se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[11].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son[12]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. La Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[13]. 2.

Caso concreto Según la parte actora, la sentencia del 21 de junio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas, debe ser revocada y, como consecuencia, se debe acceder al amparo solicitado, toda vez que, en su opinión, se le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a los derechos adquiridos y a la seguridad jurídica.

La acción de tutela satisface los requisitos generales de procedibilidad y, por ello la Sala se ocupará de analizar si se configuró el defecto alegado; en este sentido, de conformidad con los argumentos esbozados en la demanda, se tiene que, en resumen, lo que alega la accionante es que el tribunal al proferir la providencia del 21 de junio de 2019 incurrió en un defecto sustantivo, dado que fundamentó dicha decisión en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019[14], con el argumento de que “ … no se demostró que se hicieran aportes al sistema de pensiones …”[15] de las primas de navidad y de vacaciones.

Así las cosas, la Sala realizará un análisis del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo, el cual, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando “… el juez en forma arbitraria y caprichosa actúa en desconexión del ordenamiento jurídico”. Descendiendo al caso concreto, se precisa que la providencia cuestionada, proferida el 21 de junio de 2019[16] por el Tribunal Administrativo de Caldas, revocó el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, en el sentido de no incluir en el reajuste pensional las primas de navidad, de vacaciones y de servicios, pues en lo demás la confirmó. La anterior decisión tuvo como fundamento los siguientes argumentos (trascripción literal): “El veinticuatro (24) [es del día 25] de abril de 2019, el H. Consejo de Estado profirió sentencia en la que unificó su postura en punto al Ingreso Base de Liquidación (IBL) y los factores salariales que deben tomarse en cuenta para liquidar las pensiones de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FNPSM.

“(…) “En consecuencia, partiendo del imperativo que representa la aplicación de las reglas jurisprudenciales adoptadas en sede de unificación por el Consejo de Estado, esta Sala De Decisión aplicará los parámetros descritos en la providencia parcialmente trasuntada, lo que impone ajustar la postura que al respecto había venido asumiendo esta colegiatura en materia de liquidación de pensión docentes … “En el sub lite, el operador judicial de primera instancia dispuso la anulación parcial de la declaración administrativa confutada y concedió el reajuste pensional con la inclusión de la asignación básica y las primas de navidad, de vacaciones y de servicios en la base de la liquidación /fl. 65 cdno. 1/, no obstante, bajo la égida del temperamento jurídico adoptado en sede de unificación dichos rubros no han de tomarse como factores determinantes del cómputo pensional, no solo por no hallarse dentro del catálogo de emolumentos enlistados en la Ley 62 de 1985, sino porque tampoco se demostró que hayan sido objeto de aportes al sistema pensional.

“Respecto a la bonificación mensual, esta fue creada a través del Decreto N° 1566 de 2014 … “A partir de lo expuesto, si bien la bonificación mensual no se halla dentro del catálogo de factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 por elementales razones cronológicas (fue instituida 29 años después), constituye factor salarial para todos los efectos legales según la norma que le dio origen, además, corresponde a la filosofía de la postura de unificación tener en cuenta en la base pensional de los docentes aquellos rubros que legalmente constituyen elementos sobre los cuales se efectúan aportes al sistema pensional, como en efecto señala dicha norma, lo es la bonificación mensual en el caso de los educadores.

“Colofón de lo expuesto, se revocará el fallo de primer grado en lo que hace alusión a las primas enlistadas y respecto de la bonificación mensual, se mantendrá la decisión confutada”[17] (negrilla fuera del texto). Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió en el defecto sustantivo alegado por la accionante, pues, si bien, en su opinión, la autoridad judicial demandada no debió excluir como factor salarial la prima de navidad y de vacaciones en la reliquidación de su pensión de jubilación, se observa que el Tribunal Administrativo de Caldas, en su fallo, sustentó de manera suficiente las razones por las cuales adoptó esa decisión y reconoció, de forma expresa, que las normas aplicables al caso de la accionante eran las del régimen especial de los docentes, es decir, las Leyes 33 y 62 de 1985; sin embargo, precisó que, de conformidad con las reglas de interpretación fijadas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019[18], los emolumentos que no estuvieran enlistados en la Ley 62 de 1985 y de los cuales no se hayan hecho los respectivos aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, no podían catalogarse como factor salarial para liquidar las pensiones de jubilación de los docentes y, por esta razón, ordenó excluir la prima de vacaciones y la de navidad en el reajuste pensional.

Así las cosas, la Sala considera que el hecho de que en la providencia cuestionada la autoridad judicial excluyera como factor salarial la prima de vacaciones y la prima de navidad para la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, no configura un defecto sustantivo, pues esa decisión obedeció a la tesis jurisprudencial adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, expediente con radicado 68001-23-33-000-2015-00569-01.

Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado por la señora Aliria Giraldo Patiño. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado en la demanda de tutela promovida por la señora Aliria Giraldo Patiño, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: en caso de no ser impugnada la presente decisión, DEVOLVER al Juzgado de origen el expediente remitido a esta actuación en calidad de préstamo y ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 11 y 55 del cuaderno principal. [2] Obra a folios 56 a 62 ibídem. [3] Obra a folios 63 a 70 ibídem. [4] Expediente 680012333000201500569-01 (interno 0935-2017), por medio de la cual se unificó la jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [5] En el escrito de subsanación de demanda que obra en el folio 55 del cuaderno principal, la parte actora preciso que sus pretensiones consisten en que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas y que, en su lugar, se reconozcan la prima de navidad y de vacaciones. [6] Folio 75 del cuaderno principal.

Mediante auto del 9 de septiembre de 2019 (folio 52 del cuaderno principal) el despacho sustanciador inadmitió la demanda, con el fin de que la parte actora corrigiera los defectos allí advertidos, so pena de rechazo y los mismos fueron subsanados mediante memorial del 20 de septiembre de 2019. [7] Folios 83 a 87 del cuaderno principal. [8] Folios 89 y 90 ibídem. [9] Folio 107 ibídem. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [14] Expediente 680012333000201500569-01 (interno 0935-2017). [15] Folio 10 del cuaderno principal. [16] Notificada el 27 de junio de 2019 (folio 70 –reverso– del cuaderno principal). [17] Folios 28 –reverso-, 29 –reverso- y 30 del cuaderno principal. [18] Expediente 680012333000201500569-01 (interno 0935-2017).