ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, A LA SEGURIDAD JURÍDICA Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por el accionante, dado que en ese fallo el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado y por ese mismo tribunal, pero se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello -principio de trasparencia y principio de razón suficiente.

En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de la Sección Segunda de la Corporación del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112- 09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no son taxativos sino enunciativos y permiten el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. Se encuentra, además, que en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión, que se circunscriben a la existencia de la sentencia de unificación dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, mediante el cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Así las cosas, la Sala considera que el hecho de que en la providencia cuestionada el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negara la reliquidación de la pensión del señor [R] no constituye el defecto por él alegado, pues esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 520012333000201200143 01, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03172-01(AC) Actor: ALBANO FRANCISCO ROJAS MERCADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia del 31 de julio de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se denegó el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 8 de julio de 2019[1], el señor Albano Francisco Rojas Mercado, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, a la vida digna y al mínimo vital.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del Señor ALBANO FRANCISCO ROJAS MERCADO.

“2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2018, que Revocó la sentencia de primera instancia por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia de ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de junio de 1992 hasta el 31 de mayo de 1993” (negrilla y subraya del original). 2.

Los hechos 2.1. La Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación en favor del señor Albano Francisco Rojas Mercado, omitiendo la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por él en el último año de servicios. 2.2. Posteriormente, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Rojas Mercado solicitó la nulidad del anterior acto administrativo, en cuanto negó dicha inclusión. 2.3.

En sentencia del 24 de junio de 2016, el Juzgado 13 Administrativo del Circuito de Cali accedió a las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, reconoció la reliquidación de la pensión, como lo pretendía el actor. 2.4. A instancias del recurso de apelación que interpuso CAJANAL, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia el 28 de noviembre de 2018, mediante la cual revocó la decisión anterior y negó las pretensiones de la demanda. 3.- Fundamentos de la demanda de tutela En síntesis, la parte actora alegó que se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, mediante la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que para liquidar la pensión de jubilación de los empleados públicos deben incluirse todos los factores salariales devengados por el solicitante en el último año de servicios.

De otro lado, señaló que la sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación el 28 de agosto de 2018 no era aplicable al presente asunto, toda vez que “… esto generaría inseguridad jurídica, es decir, al aplicar esta jurisprudencia el juzgador de segunda instancia desconoce este principio del derecho que en últimas busca garantizar que el ciudadano que accede a la justicia tenga certeza de la aplicabilidad de la norma y la jurisprudencia vigente al momento que este acude al órgano judicial”.

Adicionalmente, indicó que al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión debió liquidarse de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985 y finalmente sostuvo que el Tribunal Administrativo accionado incurrió en un defecto fáctico, porque no tuvo en cuenta que dentro del proceso se acreditó su derecho a la reliquidación. 4.- Trámite en primera instancia 4.1.

Mediante auto del 10 de julio de 2019[2], se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional –UGPP- y al Juzgado Trece Administrativo de Cali, como terceros interesados en el proceso. 4.3. El Juzgado Trece Administrativo de Cali informó que, dentro del proceso que promovió el señor Rojas Mercado, el 24 de julio de 2016 profirió sentencia en la cual le ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de vejez del referido señor, sobre el 75% del promedio de los factores devengados por él durante el último año de servicios y, luego de la interposición del recurso de apelación por parte de la entidad accionada, remitió el expediente al superior jerárquico (Tribunal Administrativo del Valle del Cauca) que, en segunda instancia, revocó la decisión. Por lo anterior, el referido Juzgado consideró que “… en el trámite ordinario … se surtieron las actuaciones con apego a la ley”[3]. 4.4.

Por su parte, la UGPP sostuvo que la solicitud del tutelante está dirigida a que se le calcule su pensión con el 75% de lo que devengó durante el último año, lo que, según dijo, pone en evidencia que la demanda no cumple con el requisito de perjuicio irremediable o afectación al mínimo vital y seguridad social, si se tiene en cuenta que los derechos fundamentales de aquel se encuentran protegidos por el pago mensual de su pensión. Precisó que el señor Rojas Mercado es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de cotización y monto pensional; sin embargo, según lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de dicha ley, para calcular el IBL no debía atenderse lo dispuesto en tal régimen especial, por lo cual, “… la decisión contenida en el objeto de tutela da una interpretación correcta en torno a la forma de aplicar el IBL a este tipo de casos”[4]. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 31 de julio de 2019[5], la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo, al considerar que en el caso sub examine la autoridad judicial accionada aplicó el precedente vigente y vinculante, así como la pauta jurisprudencial fijada por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, razón por la cual no se incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente al revocar la sentencia de primera instancia. Sostuvo que el análisis y valoración normativa fueron aplicados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del marco de su autonomía funcional como juez de la República, en acatamiento de la línea argumentativa dispuesta por el Consejo de Estado sobre la materia[6]. 6.- La impugnación La anterior sentencia fue impugnada por la parte actora, quien reiteró lo dicho en la demanda de tutela e insistió en que los fallos C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 no eran aplicables al caso sub examine, pues, a su juicio, la jurisprudencia aplicable era la contenida en la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010[7].

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[8]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[9].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[10]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[11]. 2.

Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar el defecto alegado en la demanda de tutela. En el presente asunto, la actora pretende que se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 28 de noviembre de 2018[12], dado que, a su juicio, se desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación. Así las cosas, la Sala considera procedente realizar un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial -horizontal o vertical- sin justificación suficiente”[13](se destaca).

Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente).

Descendiendo al caso concreto, se advierte que en la providencia del 28 de noviembre de 2018 –cuestionada por vía de tutela–, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal): “Analizando los actos acusados, se colige que la pensión de jubilación se reconoció con fundamento en el régimen previsto en la leyes 33 de 1985 62 de 1985, 100 de 1993 y el decreto 2143 de 1995 esto es, teniéndose en cuenta el 75% del ingreso base de liquidación compuesto por la asignación básica y la bonificación de servicios prestados y debidamente actualizada al año del cumplimiento del status pensional (1998)).

“Efectivamente el demandante reclama la inclusión de las primas de servicios, de navidad, y vacacional, así como el auxilio de alimentación pero no demostró que esas prestaciones laborales sirvieran de sustento total para tales aportes, carga probatoria en cabeza del demandante … ni tampoco hacen parte de los enlistados en el artículo 33 de la ley 33 de 1993 … “Atendiendo el marco normativo y que la posición expuesta en el año 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado 2010 [se refiere a la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente 52001-23-33-00-2012-00143-01] ha sido superada en la actualidad [se refiere a la sentencia proferida el 28 de agosto de 2018, por esa misma Sección], señala la Sala que, contrario a lo dispuesto por el a quo, las pretensiones invocadas por el actor no tienen vocación de prosperar, en tanto del plenario es posible establecer que a la pensión de vejez se le aplicaron las reglas de la ley 33 de 1985 y en la medida que no es factible jurídicamente tomar como ingreso base de liquidación de la pensión de vejez todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en tanto solo pueden incorporarse los factores salariales sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones u aportes”.

Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por el accionante, dado que en ese fallo el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado y por ese mismo tribunal, pero se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello -principio de trasparencia y principio de razón suficiente–.

En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de la Sección Segunda de la Corporación del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112- 09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no son taxativos sino enunciativos y permiten el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. Se encuentra, además, que en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión, que se circunscriben a la existencia de la sentencia de unificación dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[14], mediante el cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Así las cosas, la Sala considera que el hecho de que en la providencia cuestionada el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negara la reliquidación de la pensión del señor Rojas Mercado no constituye el defecto por él alegado, pues esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 520012333000201200143 01, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que, como lo señaló la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, no se configuró el defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente alegado en la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de julio de 2019, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: DEVOLVER al juzgado administrativo de origen el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho remitido a esta actuación en calidad de préstamo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 1 a 60, cdno. único. [2] Folio 67, cuaderno único. [3] Folios 81 y 82, cuaderno único. [4] Folios 110 a 122, cuaderno único. [5] Folios 152 a 162, cuaderno único. [6] Folios 152 a 163, cuaderno único. [7] Folios 168 a 173, cuaderno único. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [12] Providencia que se notificó personalmente el 15 de enero de 2019 (según la información que se registró en la página web de la Rama Judicial, a través del enlace https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21). correo electrónico el 14 de enero de 2019 (folio 48 del cuaderno principal). [13] Sentencia C-364 de 2017. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012- 00143-01, M.P. César Palomino Cortés.