ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el caso concreto, el señor [B] manifiesta que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado incurrió en fraude en el trámite de la acción de tutela con radicado número 2018-02113-01 (que resolvió la demanda de tutela en la que se controvirtió la decisión que negó la medida cautelar solicitada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho), porque en el escrito de impugnación solicitó que se vinculara a la Procuraduría General de la Nación como tercero interesado en el proceso; no obstante, la demandada no realizó ningún pronunciamiento al respecto.

En relación con lo anterior y frente al primer cargo formulado por la actora, la Sala observa que el reclamo efectuado (…) carece de fundamento, en la medida en que no le asiste la razón al señalar que la Procuraduría General de la Nación debía ser vinculada como tercero con interés, pues en ese otro asunto se discutían las decisiones que resolvieron la inconformidad contra la decisión que negó la medida cautelar solicitada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Es decir, en el proceso que el demandante manifiesta que debió haberse vinculado a la Procuraduría General de la Nación, las partes demandadas fueron las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, que conocieron de la demanda de tutela con radicado 2013-00155, en primera y segunda instancia, respectivamente, razón por la cual, la vinculación de la Procuraduría General de la Nación no resultaba necesaria.

Incluso, es de anotar que la notificación de la mencionada entidad o la falta de ella, en nada afectaba o transgredía los derechos del señor [B], pues, de haber alguna falta procesal esta hubiera recaído y debería ser alegada por el Ministerio Público, lo cual no sucedió. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03101-01(AC) Actor: MARCOS BEJARANO SÁNCHEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN A Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia del 14 de agosto de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 2 de julio de 2019[1], el señor Marcos Bejarano Sánchez instauró demanda de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda -Subsección A- por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “Acorde con toda la argumentación y los sustentos legales y jurisprudenciales que se viene a exponer, solicito respetuosamente a los honorables Consejero que se sirvan declarar la nulidad de la providencia cuya Radicación No: 11001-03-15-000-2018-02113-01 fechada en Bogotá D.C. a treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) – y notificada el 21 de febrero de 2019, emitida por el Consjero ponente Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, y que violó todas las garantías convencionales, constitucionales y legales que he mencionado a lo largo de este escrito.

“Y como corolario se retrotraiga la actuación para que sea un juez natural, imparcial e independiente que estudie todas las pruebas y todos los argumentos por mi expuestos y falle dentro de los parámetros legales”. 2. Los hechos Teniendo en cuenta el confuso escrito de la demanda de tutela, la Sala dividirá los hechos de la siguiente manera: - Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (solicitud de suspensión provisional, auto admisorio de la demanda y providencia de primera instancia)  El señor Marcos Bejarano Sánchez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Procuraduría General de la Nación, en la que solicitó que se declarara la ilegalidad del Decreto 3425 del 13 de diciembre de 2010, por medio del que se declaró insubsistente su nombramiento como procurador 113 judicial ll Penal de Medellín. Además solicitó como medida provisional la suspensión de los efectos del acto de retiro.

El 5 de julio de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y negó la medida provisional. Contra esa decisión interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 12 de julio de 2012 que confirmó la decisión recurrida. El 19 de junio del 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda.

El actor interpuso recurso de apelación que fue remitido a la Sección Segunda del Consejo de Estado.  - Tutela contra la providencia que negó la suspensión provisional (radicado número 2013-00155)  El actor interpuso demanda de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de que se dejara sin efecto la decisión que negó la suspensión provisional.

El conocimiento de esa tutela correspondió a la Sección Cuarta del Consejo de Estado y fue identificada con radicado número 2013-00155-00. En sentencia del 17 de octubre de 2013, la Sección Cuarta de esta Corporación negó el amparo invocado. Esa decisión fue impugnada por el actor. El 13 de marzo de 2014, la Sección Quinta del Consejo de Estado dictó sentencia en la que confirmó la decisión de primera instancia, porque las autoridades judiciales demandadas no vulneraron los derechos fundamentales invocados. - Acción de tutela con radicado número 2018-02113  En una nueva oportunidad, el actor interpuso acción de tutela contra las secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, con el fin de que se dejaran sin efecto las providencias del 17 de octubre de 2013 y del 13 de marzo de 2014, por medio de las cuales se resolvió la acción de tutela con radicado número 2013-00155-01.

El 31 de julio de 2018, la Sección Primera del Consejo de Estado profirió sentencia en la que rechazó el amparo invocado por el actor, porque no se configuraban los presupuestos para que fuese procedente la acción de tutela contra tutela, acorde con Io establecido en la sentencia SU-627 de 1 de octubre de 2015. Así mismo, que la tutela no cumplía con el requisito de inmediatez.

Esa decisión fue impugnada por el actor. Correspondió conocer de la impugnación a la Sección, Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, despacho del doctor Rafael Francisco Suárez Vargas. El ponente de la decisión manifestó impedimento para conocer de la acción de tutela, con fundamento en que se encontraba incurso en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, porque existía una amistad con el señor Alejandro Ordóñez Maldonado, quien fungió como Procurador General de la Nación. El 31 de octubre de 2018, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado declaró infundado el impedimento, porque en la tutela se solicitó que se dejara sin efectos las decisiones proferidas por las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado y no se realizó análisis respecto de la legalidad del Decreto 3425 de 2010, que declaró insubsistente el nombramiento del señor Bejarano Sánchez.

El 31 de enero de 2019, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado profirió sentencia en la que confirmó la decisión de primera instancia.  3.- Fundamentos de la presente demanda de tutela El señor Marcos Bejarano Sánchez consideró que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado incurrió en fraude en el trámite de la acción de tutela con [pic]radicado número 2018-02113-01, porque en el escrito de impugnación solicitó que se vinculara a la Procuraduría General de la Nación como tercero interesado en el proceso, pues fue la entidad demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 2011-0860-00.

No obstante, no se realizó ningún pronunciamiento al respecto. Adujo que dicha omisión influyó en el sentido de la providencia que declaró infundado el impedimento del ponente de la decisión, magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas. De otro lado, advirtió que el consejero ponente manifestó la causal de impedimento el 17 de octubre de 2018, esto es, cuando ya se encontraba registrado el proyecto de fallo.

Afirmó que "se puede concluir ( ) que el fraude se configuró antes de la emisión de la decisión accionada, porque el señor consejero, (sic) omitió vincular a la Procuraduría General de la Nación, para dejar sin fundamento alguno el futuro del impedimento que iba a manifestar ante sus colegas de Sala, para, negado tal impedimento, entonces si proceder a resolver en contra de mis intereses y beneficiar de paso a la Procuraduría”. 4.- Trámite en primera instancia 4.1.

Mediante auto del 8 de julio de 2019[2], se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a las partes y a la Sección Primera, como tercero interesado en el resultado del proceso. 4.2. La Sección Segunda del Consejo de Estado, a través del magistrado ponente de la decisión demandada, solicitó que se niegue o se rechace el amparo constitucional solicitado, con fundamento en lo siguiente:  Advirtió que el actor ya interpuso una demanda de tutela similar a la del presente asunto, que cursa en la Sección Tercera de esta Corporación, identificada con radicado 1100103-15-000-2019-03098-00.

Expresó que el actor ha interpuesto varias demandas de tutela y solicitudes de nulidad contra las decisiones que han sido contrarias a sus pretensiones, circunstancia que demuestra la inexistencia de fundamentos reales para acudir al juez constitucional. Consideró que el presente amparo no cumple los requisitos de procedencia de tutela contra una providencia proferida en el trámite de otra acción de tutela, pues las decisiones judiciales se encuentran debidamente sustentadas en lo previsto en la Ley 1437 de 2011 y en el Decreto 2591 de 1991.

En cuanto al registro del proyecto de fallo, explicó que el 12 de octubre de 2018 llevó a cabo el registro dentro del término previsto en el Decreto 2591 de 1991. Así mismo, manifestó que el impedimento no fue advertido oportunamente por el funcionario que se encargó de proyectar el expediente, quien lo evidenció cuando el proyecto de sentencia pasó a su revisión, por lo que consideró prudente manifestar tal hecho a los demás integrantes de la Sala.

No se pronunció respecto de los argumentos expuestos en el auto de 17 de octubre de 2018, que declaró infundado el impedimento, puesto que no suscribió dicha providencia. Respecto de la vinculación de la Procuraduría General de la Nación a la acción de tutela 2018-02113-01, adujo que correspondía a la autoridad judicial de primera instancia vincular a los posibles terceros con interés, pues de esa forma se garantiza el principio de doble instancia. De modo que el señor Bejarano Sánchez debió realizar esa solicitud dentro de la oportunidad procesal correspondiente.

Agregó que, en todo caso, no era necesaria la participación de la Procuraduría General de la Nación en esa acción de tutela, porque las pretensiones cuestionaban decisiones judiciales proferidas por las Secciones Cuarta y Quinta de esta Corporación y en ello nada tenía que ver ese ente de control.  4.3. La Sección Primera del Consejo de Estado, vinculada como tercero con intereses, manifestó que la solicitud de amparo está dirigida contra la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, por existir supuestas irregularidades en el trámite de segunda instancia en la acción de tutela con radicado número 2018-02113-01, de modo que no efectuó pronunciamiento al respecto.  5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 14 de agosto de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo, al considerar que en el caso sub examine la parte actora no cumplió el requisito de la subsidiariedad; frente a lo cual, señaló lo siguiente: “Respecto a la presunta omisión de notificar a la Procuraduría General de la Nación, es menester resaltar que si el actor consideró que era indispensable la vinculación de dicha entidad en la acción de tutela, contó con la posibilidad de solicitar la nulidad en el trámite tutelar, específicamente, alegar la causal de nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso.

“Lo anterior, conlleva a concluir que el actor contó con otro medio de defensa dentro del trámite de la acción de tutela que no fue agotado. De modo que la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito de la subsidiariedad”[3]. 6.- La impugnación La anterior sentencia fue impugnada por la parte actora[4]. Al respecto, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[6].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son[7]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[8]. 2.

Caso concreto En el caso concreto, el señor Marcos Bejarano Sánchez manifiesta que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado incurrió en fraude en el trámite de la acción de tutela con [pic]radicado número 2018-02113-01 (que resolvió la demanda de tutela en la que se controvirtió la decisión que negó la medida cautelar solicitada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho), porque en el escrito de impugnación solicitó que se vinculara a la Procuraduría General de la Nación como tercero interesado en el proceso; no obstante, la demandada no realizó ningún pronunciamiento al respecto.

A su juicio, esa omisión influyó en que se declarara infundado el impedimento del ponente de la decisión, magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas. De otro lado, advirtió que el consejero ponente efectuó la manifestación de impedimento el 17 de octubre de 2018, cuando ya se encontraba registrado el proyecto de fallo, lo cual, en su criterio, resulta sospechoso.

En relación con lo anterior y frente al primer cargo formulado por la actora, la Sala observa que el reclamo efectuado por el señor Bejarano Sánchez carece de fundamento, en la medida en que no le asiste la razón al señalar que la Procuraduría General de la Nación debía ser vinculada como tercero con interés, pues en ese otro asunto se discutían las decisiones que resolvieron la inconformidad contra la decisión que negó la medida cautelar solicitada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Es decir, en el proceso que el demandante manifiesta que debió haberse vinculado a la Procuraduría General de la Nación, las partes demandadas fueron las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, que conocieron de la demanda de tutela con radicado 2013-00155, en primera y segunda instancia, respectivamente, razón por la cual, la vinculación de la Procuraduría General de la Nación no resultaba necesaria.

Incluso, es de anotar que la notificación de la mencionada entidad o la falta de ella, en nada afectaba o transgredía los derechos del señor Marcos Bejarano Sánchez, pues, de haber alguna falta procesal esta hubiera recaído y debería ser alegada por el Ministerio Público, lo cual no sucedió. En el mismo sentido, observa la Sala, frente al segundo cargo elevado por el actor, que no existen elementos de juicio que lleven a la conclusión de que el Consejero de Estado Rafael Francisco Suárez Vargas hubiese cometido fraude al declararse impedido luego de haber registrado el proyecto de sentencia para fallo, como se aseguró en la demanda y en la impugnación, pues, como bien lo explicó el mencionado magistrado, en su momento él se percató de su posible impedimento para proferir la sentencia cuando revisó el proyecto, momento en el cual, en aras de garantizar la transparencia de sus decisiones y su imparcialidad, decidió advertirlo, impedimento que, vale la pena precisar, no le fue aceptado, razón por la cual se encontraba plenamente habilitado para participar de la discusión y decisión que aquí, sin fundamento alguno, se censura.

Como consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 14 de agosto de 2019, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, en su lugar, se dispone NEGAR el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 1 a 23 del cuaderno principal. [2] Folio 86 del cuaderno principal. [3] Folio 117 del cuaderno principal. [4] Folio 126 del cuaderno principal. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos.