REAPERTURA DEL PROCESO DEJA SIN EFECTO AUTO QUE ACEPTA DESISTIMIENTO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00041-01(17779) Actor: CODERE COLOMBIA S.A Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL AUTO El Despacho procede a resolver la solicitud[1] de reapertura del proceso presentada por la sociedad actora, con fundamento en lo decidido en la sentencia C-333 de 2010, proferida por la Corte Constitucional.

ANTECEDENTES Las actuaciones judiciales surtidas se resumen de la siguiente forma: Expediente: 25000232700020030008001 [16486] CODERE COLOMBIA S.A, presentó declaraciones del impuesto de azar y espectáculos por los periodos comprendidos desde febrero de 1995 hasta diciembre de 1997. La Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 035 del 3 de agosto de 2001 y la Resolución No. 314 de 20 de agosto de 2002, actos administrativos demandados en el radicado 25000232700020030008001.

Estando en trámite de segunda instancia en el Consejo de Estado, se expidió la ley 1111 de 2006, que en el artículo estableció la conciliación contenciosa administrativa en asuntos tributarios. La actora se acogió y presentó solicitud de conciliación con la totalidad de requisitos. La administración no aceptó la solicitud de conciliación presentándose un silencio administrativo negativo; demandado en el proceso 25000232700020080004101 (17779).

EL 10 de agosto de 2009, la actora se acogió al beneficio de normalización de cartera consagrado en el artículo 77 de la Ley 1328 de 2009 respecto del proceso 20030008001 y presentó copia del desistimiento radicado ante el Consejo de Estado. El 22 de enero de 2010, el Consejo de Estado aceptó el desistimiento del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley 1328 de 2009.

El 12 de mayo de 2010, la Corte Constitucional declaró inexequible, desde la fecha de su promulgación, el artículo 77 de la Ley 1328 de 2009, base de conciliación y desistimiento. El 2 de septiembre de 2010, la parte demandante solicitó al Tribunal de Cundinamarca dar cumplimiento a la sentencia de la Corte Constitucional. En consecuencia, que se reabriera el expediente.

Con auto de 15 de octubre de 2010, el a quo ordenó remitir el proceso a esta Corporación para que se decidiera sobre la solicitud presentada por la parte demandante. El 28 de enero de 2011, el Consejo de Estado declaró sin valor ni efecto el auto que aceptó el desistimiento y ordenó reasumir el proceso en segunda instancia. El 26 de septiembre de 2013, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, profirió sentencia de segunda instancia, en la que se confirmó declarar parcialmente los actos administrativos demandados.

El expediente fue devuelto al Tribunal, que mediante auto del 24 de enero de 2014, ordenó el archivo del proceso. El 19 de diciembre de 2013, la parte actora interpuso recurso extraordinario de revisión, por configurarse las causales 5 y 8 del Artículo 250 del CPACA, “por la falta de integración procesal de CODERE COLOMBIA S. A. al proceso que se reabrió porque nunca fue notificada de tal actuación” El 4 de septiembre de 2018, en el expediente: 11001-03-15-000-2014-00056- 00, la Sala 16 Especial de decisión, declaró la nulidad de la sentencia del 26 de septiembre de 2013, proferida por la sección Cuarta del Consejo de Estado, en el proceso 20030008001, porque en ese proceso se omitió la notificación personal del auto de reapertura del proceso y se dictó sentencia de fondo.

El 25 de octubre de 2018, el despacho sustanciador avocó conocimiento de la actuación y, para dar cumplimiento a la providencia del 4 de septiembre de 2018, ordenó la notificación personal a las partes y del Ministerio Público de la providencial del 28 de enero de 2011, que aceptó la solicitud de reapertura del proceso. El 5 de abril de 2019, se registró proyecto.

Los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Jorge Octavio Ramírez Ramírez, manifestaron impedimento para conocer del proceso de la referencia, con fundamento en el artículo 141-2 del CGP. La doctora Carvajal Basto informó que, como magistrada de la Sección Cuarta, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció del proceso 2003-080-01.

El 18 de julio de 2019, se declaró fundado, en consecuencia, la separo del conocimiento y, envió el expediente a este despacho para continuar con el trámite. Por su parte, el magistrado Ramírez Ramírez informó, por un lado, que suscribió la sentencia del 26 de septiembre de 2013, como integrante de la Sección Cuarta, y, por otro, que integra la Sala Especial de Decisión No. 16, que profirió la providencia del 4 de septiembre de 2018.

El 18 de julio de 2019, se le declaró infundado. El 6 de agosto de 2019, ingresó al despacho para fallo[2]. Expediente: 25000232700020080004101 [17779] CODERE COLOMBIA S.A, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[3] contra el silencio administrativo negativo del impuesto de azar y espectáculos, para el período gravable febrero 1995 a diciembre de 1997, en la que pretende: “Por las razones de hecho y derecho expuestas, comedidamente solicito se declare la nulidad del acto ficto o presunto mediante el cual se denegó el derecho legal de mi representada a conciliar el 100% de los intereses y sanciones establecidas en su contra dentro del proceso contencioso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho actualmente en curso ante el Consejo de Estado bajo el radicado No. 25000232700020030008001, y en consecuencia de ello se ordene, como restablecimiento del derecho, a la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital efectuar la conciliación ajustada a los porcentajes y preceptos de la Ley”.

Mediante sentencia del 6 de mayo de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda[4]. La actora interpuso recurso de apelación. El 10 de agosto de 2009, CODERE COLOMBIA S.A., con fundamento en el artículo 77 de la Ley 1328 de 2009, desistió de las pretensiones de la demanda[5]. Por auto del 9 de febrero de 2010, el Consejo de Estado aceptó el desistimiento presentado por la demandante y remitió el expediente al tribunal de origen[6], que en auto del 26 de marzo de 2010, ordeno archivar el expediente[7].

Para el efecto precisó que: “…la actora desistió de las pretensiones de la demanda con fundamento en el artículo 77 de la Ley 1328 de 2009. Allegó copia de los recibos de pago del impuesto discutido”. El 19 de diciembre de 2013, el apoderado de la demandante solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca "1. DECLARAR sin valor ni efecto el auto del 9 de febrero de 2010, con número interno 17779, 2.

CONTINUAR con el trámite del presente proceso, 3. Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR abrir el plazo para presentar la sustentación del recurso de apelación dentro del proceso de la referencia, 4.

ORDENA la notificación personal de las anteriores actuaciones al demandado”[8]. Con auto de 1º de noviembre de 2018, el a quo ordenó remitir el proceso a esta Corporación para que se decidiera sobre la solicitud presentada por la parte demandante. El 3 de diciembre de 2018, la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto, manifestó estar impedida por conocer del proceso en segunda instancia, porque firmó el auto que concedió el recurso de apelación que interpuso la demandante contra la sentencia del 6 de mayo de 2009 y, el auto que ordenó el archivo del expediente[9].

La Sala lo declaró fundado, en consecuencia, la separo del conocimiento y, envió el expediente a este despacho para continuar con el trámite[10]. CONSIDERACIONES Por ser procedente, el Despacho accederá a la solicitud presentada por la parte demandante y dejará sin valor y efecto el auto del 9 de febrero de 2010 y, en consecuencia, ordenará continuar con el trámite normal del proceso en segunda instancia. La sociedad demandante, al presentar el memorial de desistimiento pretendía acogerse a la conciliación prevista en el artículo 54 de la Ley 1111 de 2006[11], (respecto del proceso 25000232700020030008001) que prevé que en los casos en que estuvieren cursando demandas ante la jurisdicción contencioso administrativo, sobre obligaciones tributarias anteriores a 31 de diciembre de 2008, con respecto a las cuales no se hubieren proferido sentencias definitivas, otorgando la posibilidad de conciliar un porcentaje de la deuda, siempre y cuando, el contribuyente pagara la parte restante.

Posteriormente se acogió al beneficio de normalización de cartera previsto en el artículo 77 de la Ley 1328 de 2009[12] y para el efecto presentó copia del desistimiento del proceso presentado ante el Consejo de Estado. Sin embargo, en la sentencia C-333 del 12 de mayo de 2010, la Corte Constitucional declaró inexequibles, desde la fecha de su promulgación (15 de julio de 2009), los incisos 3, 4, 5 y 6 y el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1328 de 2009[13].

En el proceso 25000232700020030008001 mediante auto del 28 de enero de 2011 se dejó sin efecto el auto del 22 de enero de 2010 que había reconocido el desistimiento solicitado en el marco de la Ley 1328 de 2009, en el que se precisó que la declaratoria de inexequibilidad del artículo 77 de la Ley 1328 de 2009 que permitían el desistimiento de los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para acogerse al trámite de conciliación, afecta el auto que aceptó el desistimiento porque la norma en que se fundamentó desapareció desde la fecha de su promulgación. Lo anterior significa que en este proceso, si bien el auto del 9 de febrero de 2010, en el que se aceptó el desistimiento, fue proferido en principio con base en una norma vigente y ajustada a la Constitución, lo cierto es que posteriormente fue declarada inexequible desde su promulgación. En consecuencia, se impone dejar sin valor y efecto el auto que aceptó el desistimiento y, en consecuencia, se ordenará continuar con el trámite del proceso en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRAR sin valor ni efecto el auto del 9 de febrero de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, CONTINÚAR con el trámite del presente proceso en segunda instancia.

SEGUNDO: ORDENAR la notificación personal a la demandante, a la autoridad demandada y al Ministerio Público. Surtido este trámite el proceso ingresará al despacho para dar el traslado previsto en el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MILTON CHAVES GARCÍA ----------------------- [1] Folios 469 a 476 Cdno Ppal. [2] C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez [3] Fls. 2 – 15 Cdno Ppal. [4] Fls. 380 – 397 Cdno Ppal. [5] Fls. 406 – 450 Cdno Ppal. [6] Fl. 461 Cdno Ppal. C.P (E). Martha Teresa Briceño de Valencia. [7] Fl. 464 Cdno Ppal. [8] Fls. 469 - 476 Cdno Ppal. [9] Fl. 570 Cdno Ppal. [10] Fl. 572 Cdno Ppal. [11] Artículo 54.

Conciliación contenciosa administrativa tributaria. Los contribuyentes y responsables de los impuestos sobre la renta, ventas, retención en la fuente y timbre nacional, que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo antes de la vigencia de esta Ley, con respecto a la cual no se haya proferido sentencia definitiva, podrán conciliar hasta el día 31 de julio del año 2007, con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hasta un veinte por ciento (20%) del mayor impuesto discutido, y el valor total de las sanciones e intereses según el caso, cuando el proceso contra una liquidación oficial se halle en primera instancia, lo anterior siempre y cuando el contribuyente o responsable pague el ochenta por ciento (80%) del mayor impuesto en discusión… [12] “ARTÍCULO 77.

Normalización de Cartera. Con el fin de rehabilitar la población campesina beneficiaria de reforma agraria y a las asociaciones de usuarios de distritos de riego y sus asociados, ante el sector financiero e incrementar la colocación de créditos destinados a la población dedicada a actividades agropecuarias, autorizase al INCODER o a la entidad que adquiera o administre la cartera, para que efectúe la reestructuración de los créditos (de tierras, producción, maquinaria agrícola, contribución por valorización y recuperación de inversión de los distritos y usuarios de riego) que le adeuden los beneficiarios y usuarios del INCODER o de las entidades liquidadas del sector cuyas funciones asumió dicho Instituto.

La anterior autorización incluye la remisión total o parcial de los intereses causados y estímulos al prepago (con rebajas de capital), de conformidad con el reglamento que establezca para tales efectos la Administración del INCODER o la entidad que adquiera o administre la cartera; así como la redención total o parcial de los intereses causados y capitalizados que adeuden estos usuarios en el marco de los programas de crédito de producción concedidos a usuarios de reforma agraria y garantizados por los antiguos INCORA o INCODER.

Los contribuyentes y responsables de los impuestos territoriales que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre obligaciones tributarias anteriores a 31 de diciembre de 2008, con respecto a las cuales no se haya proferido sentencia definitiva, podrán conciliar dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, con las entidades territoriales, hasta un veinte por ciento (20%) del mayor impuesto discutido, y el valor total de las sanciones e intereses según el caso, cuando el proceso contra una liquidación oficial se halle en primera instancia, lo anterior siempre y cuando el contribuyente o responsable pague el ochenta por ciento (80%) del mayor impuesto en discusión. Si se trata de una demanda contra una resolución que impone una sanción, se podrá conciliar hasta un veinte por ciento (20%) el valor de la misma, para lo cual se deberá pagar el ochenta por ciento (80%) del valor de la sanción y su actualización, según el caso.

Cuando el proceso contra una liquidación oficial se halle en única instancia o en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, se podrá conciliar sólo el valor total de las sanciones e intereses, siempre que el contribuyente o responsable pague el ciento por ciento (100%) del mayor impuesto en discusión. Para el efecto, bastará con una comunicación escrita en la cual se manifieste que se normaliza la deuda y se desiste de las discusiones sobre la misma, anexando copia del recibo de pago y/o acuerdo de pago y del desistimiento del proceso correspondiente, el cual no requerirá de actuación adicional para su aceptación por parte de las autoridades judiciales.

Parágrafo. En aquellos procesos en los cuales no se haya aprobado el acuerdo conciliatorio por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa bajo la vigencia de la ley 1111 de 2006 darán aplicación al presente artículo”. (Se destaca). [13] Corte Constitucional, sentencia C-333 del 12 de mayo de 2010, resuelve:: “DECLARAR INEXEQUIBLES, desde la fecha de su promulgación, los incisos 3°, 4°, 5° y 6° y el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1328 de 2009, “Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones Ley de Reforma Financiera”.