AUTO QUE DECIDE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE ORDENA VINCULACIÓN COMO COADYUVANTES CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00890-01(25013) Actor: CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED Demandado: INDUSTRIA MILITAR INDUMIL Y DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO La Sala Unitaria decide el recurso de apelación interpuesto por la DIAN contra el auto del 7 de octubre de 2019, proferido, en audiencia inicial, por la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que declaró no probada la excepción de falta de integración de litisconsorcio necesario.
ANTECEDENTES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Carbones del Cerrejón Limited (en adelante Cerrejón), mediante apoderada judicial, solicitó la nulidad de la liquidación del impuesto social a las municiones y explosivos, que consta en el recibo de caja nro. 60000231 del 2 de diciembre de 2016, expedido por Indumil, y de la resolución nro. 000659 del 7 de febrero de 2017, que falló negativamente el recurso de reconsideración (fls. 4 a 5).
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare (i) que no está obligado al pago del impuesto social a las municiones y explosivos, (ii) que se ordene la devolución del impuesto pagado, (iii) que se ordene reconocer y pagar los intereses que se hubieren generado y/o se generen sobre la suma objeto de reintegro desde la fecha de su desembolso y (iv) que se condene en costas a la parte demandada.
Contestación de la demanda El apoderado judicial de la DIAN se opuso a las pretensiones de la actora y formuló la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario (f. 32). En concreto, señaló que en «es necesaria la integración del litisconsorcio necesario con el Ministerio de la Protección Social – Fosyga, por cuanto, es quien tiene y administra el dinero recaudado por el impuesto social de los explosivos» (f. 33).
Auto recurrido En audiencia inicial celebrada el 7 de octubre de 2019 (fls. 84 a 93), la magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, consideró que no era necesaria la vinculación de la Adres (antes Fosyga) como litisconsorte necesario, sino que bastaba la intervención como coadyuvante.
En síntesis, manifestó que no se configura una relación jurídico procesal que “conlleve al carácter univoco de la sentencia que eventualmente emita la sala decisión, toda vez que, de conformidad con los actos administrativos censurados, se evidencia que ADRES no tuvo injerencia en la expedición de los mismos, es decir, no fue esta entidad la expresó su voluntad administrativa de manera unilateral respecto de Carbones del Cerrejón Limited”.
No obstante, al ser la Adres la entidad administradora de los dineros recaudados por el impuesto social a las municiones y explosivos, el tribunal estimó procedente su vinculación, no como litisconsorte necesario, sino como coadyuvante, conforme con el artículo 71 del CGP. Ordenó, entonces, la notificación del vinculado y suspendió la diligencia. Recurso de apelación El apoderado judicial de la DIAN, en el curso de la misma audiencia inicial, interpuso recurso de apelación (f. 94, DVD, min. 14:30).
En resumen, alegó que la vinculación de la Adres debe darse como litis consorte necesario, no como coadyuvante. Que la sentencia podría afectar los intereses de la Adres y, por tanto, su comparecencia es necesaria como parte, que no como coadyuvante, conforme lo ha aceptado la jurisprudencia del Consejo de Estado. Oposición La apoderada judicial de la demandante se declaró conforme con la forma de vinculación de la Adres al proceso, pues dicha entidad no fue la que emitió los actos administrativos.
Además, si bien tiene la Adres tendría que devolver los recursos, estos son parte del presupuesto de la nación. El apoderado judicial de Indumil coadyuvó la apelación de la DIAN. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos susceptibles de apelación proferidos por los tribunales administrativos.
En el sub lite, la decisión apelada fue proferida, en audiencia, por la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, y, por ende, la Sala Unitaria, según la tesis de esta Sección, es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la DIAN. 2. Para decidir, conviene decir que el artículo 171-3 del CPACA prevé que el auto admisorio se debe notificar a “los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas tengan interés directo en el resultado del proceso”, esto es, a las personas que tienen una auténtica vocación de parte, sin cuya comparecencia no puede dictarse la sentencia. A su turno, el artículo 224 del CPACA establece que, entre otros, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, desde la admisión de la demanda y hasta antes de que se profiera el auto de que fija fecha para la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se le tenga como coadyuvante o impugnadora, listisconsorte facultativo o como interviniente ad excludendum.
Respecto del coadyuvante, que es la figura que interesa en el sub lite, la norma prevé que podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio. En igual sentido, el artículo 71 CGP, aplicable por remisión que hace el artículo 227 CPACA, prevé que “quien tenga una relación sustancial con una de las partes a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda verse afectada si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella”.
En términos procesales, el artículo 171-3 del CPCA alude al litisconsorcio, en el sentido de que una o ambas partes esté conformada por varios sujetos, particularmente, se refiere al presupuesto de la capacidad jurídica y procesal para comparecer al proceso, esto es, a la facultad para ejercer el derecho de acción y reclamar el derecho en disputa.
En cambio, la intervención de terceros que regula el artículo 223 tiene que ver con la posibilidad de que un sujeto, que no necesariamente tiene o jurídico con las partes, intervenga en el proceso para coadyuvar las pretensiones o la estrategia de defensa del demandado. 3. En relación con el denominado impuesto social a las municiones y explosivos, recientemente, esta Sección se pronunció, en sentencia del 24 de octubre de 2019, así[1]: 3- Al respecto, la Sala pone de presente que, de manera generalizada, las reclamaciones relativas a la causación del impuesto sobre el que recae el presente proceso no fueron tramitadas en su día por las entidades que tienen asignado algún rol en el esquema indirecto de percepción del tributo en cuestión. En el caso particular, esa circunstancia se evidencia en el sentido de las contestaciones que las distintas entidades que conforman el extremo pasivo de la litis le dieron al escrito de demanda.
Tanto así, que las entidades involucradas tramitaron diversos conflictos negativos de competencia, que fueron resueltos mediante decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación. Por cuenta de esos pronunciamientos, los obligados tributarios y las dependencias estatales adquirieron consciencia del ente administrativo que ostenta la calidad de sujeto activo del tributo que, en consecuencia, ejercía la competencia para expedir los actos de gestión administrativa tributaria correspondientes. 3.1- Lo determinado por la Sala de Consulta y Servicio Civil en ninguna medida se puede calificar de novedoso u original, pues se limitó a reproducir los preceptos de derecho positivo que fijan la cláusula residual de competencia para el trámite de procedimientos de gestión administrativa tributaria relativa a impuestos del orden nacional, contenida en el Decreto 4048 de 2008.
Según esa normativa, la DIAN es el sujeto activo del impuesto. Los pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil llevaron, en primer lugar, a precisar la competencia de la DIAN para desatar los recursos interpuestos contra las facturas emitidas por Indumil; esto, a propósito de un conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre Indumil y el Ministerio de Salud y Protección Social, resuelto en decisión del 10 de febrero de 2014 (expediente: 2013-00381- 00(C), CP: Augusto Hernández Becerra).
Posteriormente, se definió en el mismo sentido un conflicto negativo de competencias relativo a la entidad pública encargada de absolver las consultas sobre la interpretación y aplicación de las normas que regulan el hecho generador del «impuesto social a los explosivos y municiones», mediante decisión del 11 de noviembre de 2014 (expediente: 2014-00170-00(C), CP: Germán Bula Escobar).
En esa oportunidad se señaló que, al ser la DIAN la entidad titular de las potestades tributarias para «administrar» el citado impuesto, también es la competente para absolver las consultas relativas a la realización del hecho generador del mismo. Finalmente, la competencia de la DIAN se reiteró con ocasión de la decisión de un conflicto negativo de competencias relativo a la entidad a la que le correspondería tramitar y decidir las solicitudes de devolución del impuesto que nos ocupa (decisión del 07 de diciembre de 2015, expediente: 2015-00158-00, CP: Álvaro Namén Vargas).
Esta Corporación indicó entonces que la competencia para decidir sobre tales solicitudes le corresponde a la DIAN, no a Indumil, ni al Ministerio de Salud y Protección Social, por cuanto la primera es la que «administra» el tributo según el Decreto 4048 de 2008. Según la admonición del Consejo de Estado, la DIAN tiene la competencia de tramitar y decidir las solicitudes de devolución por ese impuesto y no existe «vacío alguno de tipo procedimental que impida a la DIAN ejercer adecuada y oportunamente esta competencia»; a lo cual añadió que «la doctrina expuesta por la Sala es clara, uniforme y reiterada en el sentido de que todas las atribuciones y tareas involucradas en la función de administrar los impuestos “sociales” a las armas de fuego y a las municiones y explosivos, corresponden legalmente a la DIAN». 3.2- Como las decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil dejaron claro que la DIAN es la entidad pública competente para adelantar la gestión administrativa del impuesto debatido, esa unidad administrativa especial profirió la Resolución nro. 124, del 20 de junio de 2014, por medio de la cual designó las dependencias que se encargarían de resolver los recursos en materia de los impuestos sociales al porte de armas de fuego y a las municiones y explosivos. 3.3- En consonancia con los sucesos relatados en torno a las dificultades que aquejaron a las partes, en este y en otros procesos similares, para determinar el ente administrativo al que le correspondía atender las reclamaciones jurídicas formuladas por los obligados tributarios, esta Sección definió que dictará sentencia de fondo en los procesos seguidos contra las facturas de venta por medio de las cuales se repercutió el «impuesto social a las municiones y explosivos», siempre y cuando hayan sido emitidas hasta la fecha en que la DIAN asumió sus competencias, a través de la Resolución nro. 124, del 20 de junio de 2014.
Para las operaciones facturadas con posterioridad a esa fecha, la discusión en sede judicial del citado tributo solo procederá respecto de los actos administrativos de contenido tributario que haya proferido la DIAN. A lo anterior cabría agregar que, según el artículo 27 del Decreto 1283 de 1996, modificado por el artículo 3.° del Decreto 1792 de 2012[2], le corresponde a Indumil recaudar el tributo debatido y girarlo mensualmente al Fosyga (actualmente, la Adres).
Dicho precepto se limita a establecer el mecanismo con el que se asegura que los ingresos percibidos por el tributo queden afectos a la destinación específica que les asignó la ley, sin que quepa inferir de tal reglamentación del artículo 224 de la Ley 100 de 1993 que se esté designando a Indumil como sujeto activo del tributo[3]. La intervención de Indumil en la relación jurídico tributaria existente con motivo del tributo en cuestión solo se explica en la medida en que se trata de una empresa industrial y comercial del Estado que vende los bienes gravados, en virtud de un monopolio establecido a favor del Estado por el artículo 223 constitucional y las demás normas que lo desarrollan.
Careciendo Indumil de competencia para liquidar el impuesto, los actos que emite en desarrollo de su función tienen como único objeto trasladar al consumidor de los bienes gravados la cuantía de la obligación tributaria prevista en la ley. Si el repercutido de este tributo, que es el adquirente de los bienes, tuviera alguna inconformidad con la cuantía del gravamen señalada en la factura expedida por Indumil, debía acudir ante el verdadero sujeto activo de la figura impositiva y provocar una decisión administrativa sobre la determinación del tributo y/o la devolución de las sumas trasladadas mediante la factura de venta.
Así las cosas, a efectos de discutir en sede judicial la determinación del impuesto social a las municiones y explosivos, el interesado debe provocar un pronunciamiento del sujeto activo del tributo respecto de las cuantías que le haya cobrado Indumil como obligado a repercutir a través de las facturas de venta. De modo que es contra estos actos administrativos de contenido tributario –y no contra las facturas emitidas por Indumil– que procedería el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.
En el sub lite, la Sala Unitaria considera que no es necesaria la comparecencia como demandado de la Adres, pues lo cierto es que basta que se demanda a la DIAN, que, se repite, administra el impuesto social a las municiones y explosivos, a través de la Subdirección de Gestión de Recursos, a las distintas divisiones y grupos internos de trabajo de las seccionales de impuestos y direcciones seccionales de impuestos, de conformidad con la Resolución 124 del 20 de junio de 2014.
En otras palabras, la controversia está planteada entre el sujeto activo (DIAN) y el sujeto pasivo del impuesto (Carbones del Cerrejón Limited). La Adres no hace parte de la relación jurídica tributaria, pues, conforme con las normas ya mencionadas. Es suficiente que se le permita su intervención como tercero, específicamente como coadyuvante de la DIAN, que fue lo que dispuso el a quo en el auto apelado.
Es más, es necesario que, en la sentencia, el tribunal decida sobre la legitimación en la causa por pasiva de Indumil, a partir de los criterios que recientemente fijó esta Corporación. Se impone, entonces, confirmar la decisión apelada. En mérito de lo anterior, el despacho
RESUELVE
1. Confirmar el auto del 7 de octubre de 2019, proferido, en audiencia inicial, por la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 2. Devolver el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, Julio Roberto Piza Rodríguez ----------------------- [1] Expediente 22425. [2] Esta norma reglamentaria fue compilada en el artículo 2.6.1.2.3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social y, posteriormente, derogada por el artículo 4.º del Decreto 2265 de 2017.
En la actualidad, la reglamentación del impuesto está dispuesta en el artículo 2.6.4.2.1.15 del referido decreto único. [3] Sobre el tema, ver la aclaración de voto del suscrito magistrado en la sentencia del 24 de octubre de 2019.