ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTIVIDAD PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / CARGA DE LA PRUEBA [E]n el sub lite no se desvirtuó la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos, como el de adjudicación aquí demandado, porque no se probó que el favorecido con la decisión no presentó la mejor oferta. […] Esta norma [artículo 177 del C. P. C.] consagra el principio de la carga de la prueba y le señala al juzgador de instancia que decisión tomar, cuando dentro del proceso no se acreditan los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, lo cual conduce indefectiblemente a un fallo adverso a sus pretensiones.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, son demandables en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Según la misma norma, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato.
A su turno, el artículo 136 de la misma normativa consagró como término de caducidad para invocar la nulidad absoluta del contrato, el de dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de computar la caducidad en la acción contractual, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 2000, rad. 12513, C. P. María Elena Giraldo Gómez.
ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Esta Corporación ha precisado las diferentes situaciones que se pueden presentar en torno a la impugnación judicial del acto de adjudicación, teniendo en cuenta lo dispuesto por el legislador, en cuanto consagró la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho como las indicadas para su demanda, con un término mínimo de caducidad y limitando su ejercicio ante la celebración del contrato adjudicado.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre las situaciones que se pueden presentar acerca de la impugnación del acto de adjudicación del contrato estatal, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2013, rad. 25646, C. P. Mauricio Fajardo Gómez. ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO [C]omo la demanda se presentó […] después del vencimiento del término de 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, resultan improcedentes las pretensiones indemnizatorias.
O dicho en otras palabras, si bien la ley permite la demanda del contrato en ejercicio de la acción contractual alegando como causal de nulidad absoluta del mismo la nulidad del acto de adjudicación, no resultan admisibles las pretensiones indemnizatorias de la demanda, por ser extemporáneas. De acuerdo con estas consideraciones, en el presente asunto, el referente legal para el cómputo del término de caducidad de la acción contractual ejercida, es el previsto en el artículo 136 del C.C.A., es decir, el de dos (2) años siguientes al perfeccionamiento del contrato.
TÉRMINO DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO De conformidad con la jurisprudencia, el efecto de ejercer la acción contractual con posterioridad al vencimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, dispuesto en el artículo 87 del C.C.A, es la improcedencia de las pretensiones de restablecimiento formuladas por la parte demandante. […] El término de 30 días fijado en el artículo 87 del C.C.A., se cuenta a partir de la notificación del acto de adjudicación […].
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 CONTRATACIÓN ESTATAL / ADQUISICIÓN DE BIEN / PRESTACIÓN DEL SERVICIO CONTRATADO / CONTROL DE CALIDAD SOBRE BIENES Y SERVICIOS Las entidades estatales deben asegurarse de que los bienes y servicios que adquieran sean de buena calidad y que permitan garantizar la satisfacción de las necesidades que motivaron la contratación estatal en las mejores condiciones que le sea posible. […] Por su parte, el artículo 2 del Decreto 679 del 28 de marzo de 1994, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993, dispuso la forma en que se puede garantizar la calidad de los bienes y servicios ofrecidos a las entidades […]. […] [L]as entidades estales regidas por la Ley 80 de 1993, con el objeto de asegurar la calidad de los bienes y servicios recibidos debían exigir en sus adquisiciones el cumplimiento de los reglamentos o normas técnicas, a través del certificado de conformidad expedido por un organismo acreditado, de acuerdo con las exigencias contenidas en el Decreto 2269 de 1993. […] El artículo 78 de la Constitución Política, dispone que la ley debe regular el control de calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 78 / DECRETO 679 DE 1994 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2269 DE 1993 FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO / FACULTAD DE OTORGAR ACREDITACIONES PARA OPERAR [L]e correspondía a la Superintendencia de Industria y Comercio supervisar los organismos de certificación, inspección, los laboratorios de pruebas y ensayos y de metrología, determinar las condiciones en las cuales podían ofrecer sus servicios frente a terceros y aplicar las sanciones por la inobservancia de las normas legales o reglamentarias a que estuvieran sometidos.
La acreditación es el proceso mediante el cual se reconoce competencia técnica y la idoneidad de organismos de certificación e inspección, laboratorios de ensayo y metrología para evaluar que un determinado bien, servicio, proceso, sistema de gestión o persona cumple con los requisitos establecidos en un documento normativo. CONFLICTO DE INTERESES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL [L]a Sala resalta que no existe consagración legal, que de manera expresa regule la figura del conflictos de intereses en materia de contratación estatal como limitación para participar en un proceso de selección y/o contratar con las entidades estatales, tal y como lo estableció la Sala de Consulta de esta Corporación en el concepto de 10 de agosto de 2006, ocasión en la que sostuvo que la Ley 80 de 1993 consagra el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como limitaciones a las personas interesadas en participar en procedimientos de contratación con las entidades estatales, pero no regula el conflicto de interés, que en nuestro ordenamiento legal es una figura propia del régimen de los funcionarios públicos.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el conflicto de intereses en la contratación estatal, cita: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 10 de agosto de 2006, rad. 1767, C. P. Luis Fernando Alvarez Jaramillo. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01435-01(41889) Actor: CHINA NORTH INDUSTRIES CORP. –NORINCO- Demandado: AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES Y TEXTILES FABRICATO TEJICÓNDOR S.A. Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Temas: cómputo del término de caducidad de la acción contractual – procedencia / legalidad del acto de adjudicación – cumplimiento de requisitos técnicos de evaluación / carga de la prueba.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual resolvió declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas, y negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad China North Industries Corp. –Norinco-, en calidad de proponente vencido del proceso de selección de la contratación directa 040/2005, solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo de adjudicación del contrato y, en consecuencia, la del contrato celebrado con ocasión de aquel, para la adquisición de sacos de campaña con destino a la Dirección de Intendencia del Ejército Nacional, por falsa motivación y desconocimiento de los principios de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista.
Sostuvo que la entidad estatal desconoció el adendo 3 del pliego de condiciones, el cual estableció el requisito técnico de evaluación consistente en la acreditación de la calidad del producto objeto de contratación y el plazo para presentarlo. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, solicitó el reconocimiento de las utilidades dejadas de percibir por la no adjudicación del contrato a la cual tenía derecho.
I.- A N T E C E D E N T E S 1. Demanda El 15 de junio de 2006 (fls. 2-11, c. 5), la sociedad Grupo Promega Real S.A. en representación de la empresa China North Industries Corp. –Norinco- [1], a través de apoderado (fl. 1, c. 5), presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Agencia Logística de las Fuerzas Militares[2] y contra la sociedad Textiles Fabricato Tejicóndor S.A., para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Que se declare la NULIDAD del contrato No. 102 de 2005, celebrado entre el FONDO ROTATORIO DEL EJÉRCITO –HOY AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS ARMADAS- y la firma TEXTILES FABRICATO – TEJICÓNDOR S.A. 2.- Que se declare la NULIDAD de la Resolución 517 de octubre 26 de 2005, expedida por el Fondo Rotatorio del Ejército, por medio de la cual el citado Fondo adjudicó a TEXTILES FABRICATO TEJICÓNDOR S.A., su contratación directa No. 040/05, para la adquisición de Sacos de Campaña con destino a la Dirección de Intendencia del Ejército. 3.- Que se declare que la propuesta de mi poderdante era la más favorable a la entidad, en los términos de los pliegos de condiciones, y que por consiguiente, mi poderdante tenía derecho a que se le adjudicara la contratación directa No. 040/05. 4.- Que se condene a la citada entidad a pagar a NORINCO, representada por el GRUPO PROMEGA S.A., la utilidad que no recibió por no habérsele adjudicado el contrato a que tenía derecho, en calidad de restablecimiento de su derecho.
Como fundamento fáctico señaló lo siguiente: 1. El 15 de septiembre de 2005, a través de la Resolución 432 (fls. 314- 315, c. 4), el Fondo Rotatorio del Ejército Nacional ordenó la apertura de la contratación directa 040/2005, con el fin de adquirir sacos de campaña con destino a la Dirección de Intendencia del Ejército. 2. A la convocatoria se presentaron dos proponentes: (i) Textiles Fabricato Tejicóndor S.A. y (ii) Grupo Promega Real S.A. 3.
En el traslado de los informes de evaluación, el proponente vencido –Grupo Promega Real S.A.- advirtió al Fondo Rotatorio del Ejército Nacional que la certificación de calidad que presentó el proponente ganador –Textiles Fabricato Tejicóndor S.A.- no cumplió con el requisito técnico de evaluación que exigió el adendo 3 del pliego de condiciones, el cual señalaba lo siguiente: “El oferente debe entregar los resultados de ensayo de laboratorio con fecha que no sobrepase los noventa (90) días de antelación al cierre de la contratación. Los resultados deben ser expedidos por una entidad acreditada ante la Superintendencia de Industria y Comercio o expedidos por el laboratorio del Ejército o certificado de calidad entregado por un ente certificador acreditado ante la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia”. 4.
Sostuvo la empresa demandante que la mencionada certificación de calidad expedida por la empresa SGS Colombia S.A. que adjuntó la sociedad Textiles Fabricato Tejicóndor S.A. con su propuesta, incurrió en las siguientes irregularidades: (i) Fue presentada en el proceso de selección de la contratación directa 018/2005, que adelantó con anterioridad la misma entidad estatal demandada, pero fue objetada por el Comité Técnico, tal como se verifica en la Resolución 228 del 3 de junio de 2005, por la cual se adjudicó parcialmente dicha contratación y se declaró desierta, en relación con el ítem “sacos de campaña”, por el no cumplimiento de la norma técnica.
(ii) No anexó a la certificación de calidad, los resultados de ensayo de laboratorio que le sirvieran de soporte. (iii) Fue presentada de forma extemporánea, en tanto la empresa SGS Colombia S.A. “homologó” los resultados expedidos previamente por el Laboratorio de Control de Calidad del Ejército Nacional, contenidos en el informe 0455/BR21-BAMAN-LACCE-601, de 6 de mayo de 2005.
(iv) No constituye una homologación, porque esta figura, según lo indica la norma técnica, se utiliza para reconocer los métodos relativos a la implantación de uno o más elementos funcionales de un sistema de certificación de otro país. (v) Los laboratorios que empleó el organismo de certificación no se encontraban acreditados por la Superintendencia de Industria y Comercio para realizar ensayos en textil.
(vi) El laboratorio que empleó el organismo de certificación para realizar los ensayos es de propiedad del proponente ganador. (vii) La sociedad Textiles Fabricato Tejicóndor S.A. no entrego muestra patrón. La parte demandante adujo que el acto administrativo de adjudicación del contrato 102 de 2005, era ilegal, por haberse expedido con “violación de la ley” y “falsa motivación”, y concretamente, por haber desconocido las siguientes normas: el preámbulo y el artículo 13 de la Constitución Política; los artículos 23, 24 (inciso 2°), 26 y 29 de la Ley 80 de 1993.
El 2 de febrero de 2007, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y dispuso su notificación a la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, a la sociedad Textiles Fabricato Tejicóndor S.A. y al Ministerio Público (fl. 35, c. 5). 2. Contestación de la demanda 2.1. El 25 de enero de 2008, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares contestó la demanda (fls. 63-69, c. 5); se opuso a sus pretensiones y propuso las excepciones que denominó “plena legitimidad de los actos administrativos expedidos” y “nulidad por indebida representación”.
Como razones de su defensa, manifestó: -. El Fondo Rotatorio del Ejército Nacional adjudicó el contrato a la sociedad Textiles Fabricato Tejicóndor S.A. porque cumplió con los parámetros de evaluación técnico, financiero y jurídico. -. De conformidad con el principio de buena fe, la certificación de calidad expedida por el organismo de certificación aprobado por la Superintendencia de Industria y Comercio, se presume válido. -.
No le era dable al Fondo Rotatorio del Ejército Nacional cuestionar el procedimiento que adelantó el organismo competente para expedir el certificado de calidad. -. El acto administrativo de adjudicación es legítimo, en tanto se expidió de conformidad con lo establecido en la Constitución Política y en la Ley 80 de 1993. 2.2. El 22 de mayo de 2008, la sociedad Textiles Fabricato Tejicóndor S.A. contestó la demanda (fls. 122-126, c. 5); se opuso a sus pretensiones, y propuso las siguientes excepciones: “caducidad de la acción y escogencia errada de la vía procesal”;
“imposibilidad de traer a colación exigencias de procesos contractuales diversos”; “inexistencia de legitimación por activa”; “imposibilidad de plantear exigencias no contenidas en el pliego de condiciones” y, “presunción incólume de legalidad de actos administrativos”. Como razones de su defensa, manifestó: -. La propuesta que presentó la sociedad Textiles Fabricato Tejicóndor S.A. se ciñó a cabalidad al pliego de condiciones y a sus adendos. -.
La certificación de calidad que aportó con su propuesta fue expedida por una entidad reconocida y avalada como organismo de certificación por la Superintendencia de Industria y Comercio. -. El procedimiento que utilizó la empresa SGS Colombia S.A. para expedir el certificado de calidad se encuentra regulado por la Superintendencia de Industria y Comercio. -.
Las pruebas de laboratorio fueron practicadas en laboratorios adecuados, idóneos y habilitados. -. Las muestras de los bienes ofertados fueron sometidas a análisis y pruebas de laboratorio, las cuales cumplieron con todos los requerimientos de los pliegos de condiciones dispuestos para la contratación directa 040 de 2005. El 27 de junio de 2008 se dio apertura a la etapa de pruebas (fls. 128-129, c. 5) y el 20 de agosto de 2010 se corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto (fl. 182, c. 5). 3.
Alegatos de conclusión 3.1. La parte demandante (fls. 190-200, c. 5) reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Resaltó que, según oficio que obra en el expediente, la Superintendencia de Industria y Comercio informó que los laboratorios empleados por el organismo de certificación no se encontraban acreditados por dicho ente para realizar ensayos en textil. 3.2.
La Agencia Logística de las Fuerzas Militares (fls. 177-180, c. 5) reiteró los argumentos expuestos durante la contestación de la demanda. Resaltó que el organismo de certificación, por ser una empresa especializada en calidad, debió realizar los procesos de certificación con lealtad y transparencia. 3.3. La sociedad Textiles Fabricato Tejicóndor S.A. (fls. 183-189, c. 5) reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e insistió en que la certificación de calidad que aportó con su propuesta fue expedida por una entidad reconocida y avalada por la Superintendencia de Industria y Comercio. 3.4.
El Ministerio Público conceptuó que se debe declarar probada la excepción de caducidad propuesta en la contestación de la demanda y, en consecuencia, negar las pretensiones (fls. 201-209, c. 5). Sostuvo que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se encontraba caducada al momento de presentar el escrito de demanda. 4.
Incidente de nulidad El 21 de junio de 2007, la sociedad Textiles Fabricato Tejicóndor S.A. promovió incidente de nulidad (fls. 1-4, c. 3), en el cual adujo que no existía claridad sobre la naturaleza de la acción impetrada, dado que en unas oportunidades se le dio el trámite de acción contractual; en otras, de nulidad y restablecimiento del derecho y en otras, de reparación directa.
Mediante auto del 12 de diciembre de 2007, el Tribunal a quo desató el incidente de nulidad propuesto, en forma desfavorable. Advirtió que, de conformidad con la acción interpuesta y teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda, desde el auto admisorio se le dio el trámite de la acción contractual, prevista en el artículo 87 del C.C.A. 5.
La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 11 de mayo de 2011 (fls. 218-226, c. ppal), en la cual decidió:
PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda, en los términos de esta sentencia. TERCERA: Sin costas. Como sustento de esta decisión, el Tribunal a quo consideró: -. Según el adendo 3 del pliego de condiciones el certificado de calidad podía ser expedido por un organismo acreditado para tal fin ante la Superintendencia de Industria y Comercio. -.
No era necesario adjuntar los resultados de laboratorio para que la certificación de calidad tuviera el efecto deseado, dado que el certificado daba cuenta de tales resultados. Toda certificación, per se, constituye la acreditación de las situaciones que en ella se consignan. -. Para desvirtuar la legalidad de los actos jurídicos atacados es insuficiente reseñar cuestiones ocurridas en otro proceso de selección -contratación directa 018 de 2005-, toda vez que no puede predicarse que la certificación o informe allegado en aquél proceso correspondiera al mismo que ahora era objeto de análisis. -.
En cuanto a la extemporaneidad del certificado de calidad, advirtió que este se expidió un día antes del cierre del proceso de selección, por lo que era claro que se presentó dentro del plazo de noventa días de antelación al cierre de la contratación. -. La empresa SGS Colombia S.A., previo a expedir la certificación, verificó que los resultados de los ensayos realizados en el laboratorio de control de calidad del Ejército Nacional a las muestras presentadas por la sociedad Textiles Fabricato Tejicóndor S.A. correspondían a lo exigido en la norma técnica. -.
Los laboratorios a los cuales recurrió el organismo de certificación no se encontraban acreditados por la Superintendencia de Industria y Comercio; no obstante, podía hacer uso de un laboratorio no certificado, de conformidad con el numeral 2.6 de la circular única expedida por dicho ente el 10 de julio de 2001, la cual establece: “Cuando los ensayos requeridos para la expedición de los certificados de conformidad establecidos en este capítulo se efectúen en Colombia, deberán ser realizados en laboratorios acreditados por la Superintendencia de Industria y Comercio.
En caso de no existir laboratorio acreditado para la realización de estos ensayos, se podrán efectuar en laboratorios aprobados previamente por los organismos de certificación. El organismo de certificación solo podrá utilizar estos laboratorios, para los efectos previstos en este capítulo, durante dos (2) años contados a partir del primer servicio prestado.
Vencido este término, no podrá continuar utilizándose sino (sic) ha obtenido la acreditación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio para el tipo de ensayos de que se trate”. -. Para determinar si los ensayos efectuados tenían validez, le correspondía al demandante probar cuándo prestaron los laboratorios en cuestión el primer servicio a la empresa SGS Colombia S.A. 6.
El recurso de apelación De manera oportuna[3], la sociedad Grupo Promega Real S.A. presentó recurso de apelación (fls. 228-232, c. ppal), en el que solicitó que se revocara la sentencia apelada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: La certificación de calidad que presentó el proponente ganador, aquí demandado, desconoció el adendo 3 del pliego de condiciones, toda vez que incurrió en las siguientes irregularidades: a) Tenía una fecha de expedición superior a los noventa (90) días exigidos en el adendo 3. b) Fue expedida por un organismo no acreditado ante la Superintendencia de Industria y Comercio. c) El Fondo Rotatorio del Ejército Nacional aceptó la certificación de calidad a pesar de haber sido homologada en un laboratorio de propiedad del proponente ganador. 7.
Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue concedido mediante providencia del 5 de agosto de 2011 y admitido por esta Corporación el 27 de septiembre siguiente (fl. 238, c. ppal). Asimismo, mediante auto del 27 de octubre de 2011 se corrió traslado del proceso a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 240, c.ppal). 7.1.
Las partes del proceso reiteraron, en síntesis, lo expuesto en el trámite de primera instancia y en el recurso de apelación (fls. 242-257, c. ppal). 7.2. El Procurador Cuarto Delegado ante esta Corporación conceptuó que se debe confirmar la sentencia proferida en primera instancia (fls. 258-263, c. ppal), porque (i) el demandante debía probar que el laboratorio que expidió la constancia tenía más de dos años desde la expedición de la primera certificación, sin haber tramitado su aprobación ante la Superintendencia de Industria y Comercio y, (ii) no señaló cuáles serían las normas vulneradas por la utilización de los laboratorios que estudiaron las muestras de la empresa seleccionada dentro del proceso de contratación directa.
II.- CONSIDERACIONES La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, toda vez que la demanda se interpuso el 15 de junio de 2006, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto. 1.
Presupuestos procesales 1.1. Competencia La Sala es competente para decidir el caso por ser un asunto contractual en el que es parte una entidad estatal de las enunciadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, según lo dispone el artículo 75[4] del mismo estatuto; y por cuanto se trata de un recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso cuya cuantía fue estimada en la demanda en la suma de $1.000’000.000[5], cantidad superior al límite de 500 S.M.L.M.V. ($204’000.000[6]), establecido en el artículo 132 – numeral 5 del C.C.A. para que el proceso sea pasible de doble instancia ante esta Corporación. 1.2.
Legitimación en la causa La sociedad China North Industries Corp. –Norinco-, representada legalmente en el proceso por el Grupo Promega Real S.A., está legitimada en la causa por activa para pedir la nulidad del acto de adjudicación del contrato y del contrato mismo, toda vez que, demostró un interés directo en el ejercicio de la acción, por haber participado en el proceso de selección del contratista del negocio jurídico.
Por su parte, la Agencia de Logística de las Fuerzas Militares y la sociedad Textiles Fabricato Tejicóndor S.A., se encuentran legitimadas en la causa por pasiva, en tanto, la primera expidió el acto administrativo demandado, proferido en el procedimiento de selección del contratista, y es parte contratante en el contrato cuya nulidad se pide y, la segunda, por su condición de adjudicatario y contratista del acto y contrato reprochados. 1.3.
La caducidad de la acción De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, son demandables en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Según la misma norma, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato.
A su turno, el artículo 136 de la misma normativa consagró como término de caducidad para invocar la nulidad absoluta del contrato, el de dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Esta Corporación[7] ha precisado las diferentes situaciones que se pueden presentar en torno a la impugnación judicial del acto de adjudicación, teniendo en cuenta lo dispuesto por el legislador, en cuanto consagró la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho como las indicadas para su demanda, con un término mínimo de caducidad y limitando su ejercicio ante la celebración del contrato adjudicado.
Para tal fin, distinguió tres hipótesis: La primera hipótesis se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, cuestión ésta que de ordinario se concreta en el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el acto nulo y la consiguiente condena para repararlos.
Una segunda hipótesis dice relación con aquellos casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual priva definitivamente al interesado de la posibilidad de revivir ese plazo y/o de acudir en una nueva oportunidad ante la Jurisdicción en procura de obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto administrativo.
Así pues, si con posterioridad al vencimiento del aludido plazo de los 30 días se celebra el correspondiente contrato estatal, mal podría considerarse que quien dejó operar la caducidad administrativa para demandar el acto previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pudiere encontrar entonces en la acción contractual una oportunidad nueva para demandar aquello que no cuestionó judicialmente dentro del plazo que la ley le estableció para ese propósito[8].
En consecuencia, la alternativa que le abre la ley para que pueda demandar la nulidad absoluta del contrato estatal con fundamento en, o como consecuencia de, la ilegalidad de los actos administrativos previos, si bien le permite elevar pretensiones para que dichos actos previos también sean judicialmente declarados nulos, lo cierto es que ya no podrá pretender y menos obtener resarcimientos o indemnizaciones de carácter económico o, lo que es lo mismo, el restablecimiento de sus derechos, puesto que en cuanto dicho interesado dejó operar la caducidad en relación con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la oportunidad que tiene en esta nueva etapa para demandar esos mismos actos previos se encuentra limitada, como el propio texto de la ley lo determina, a reclamar la declaratoria de “… ilegalidad de los actos previos solamente como fundamento de [la] nulidad absoluta del contrato”.
La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos[9], pretensión que –según ya se indicó– incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal.
Ahora bien, si en el marco de esta tercera eventualidad se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, necesariamente habrá de concluirse de nuevo que en este específico contexto las únicas pretensiones que podrían abrirse paso serán aquellas encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que resulte posible para el Juez de lo Contencioso Administrativo considerar y menos aún estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no adjudicación del contrato estatal correspondiente[10].
El proceso sub examine, se ubica en la tercera hipótesis de las formuladas por la jurisprudencia de esta Sección, porque la acción contractual se ejerció con posterioridad al vencimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación. De conformidad con la jurisprudencia, el efecto de ejercer la acción contractual con posterioridad al vencimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, dispuesto en el artículo 87 del C.C.A, es la improcedencia de las pretensiones de restablecimiento formuladas por la parte demandante.
En efecto, la decisión de adjudicación del contrato a la sociedad Textiles Fabricato Tejicóndor S.A. se adoptó en audiencia pública[11] el 26 de octubre de 2005 (fls. 31-38, c. 4 y 75-80, c. 5). Esta decisión contenida en la Resolución 517 de la misma fecha (fls. 1-11, c. 2), se notificó en estrados a todos los asistentes, incluido el representante legal de la sociedad Grupo Promega Real S.A., ahora demandante.
El término de 30 días fijado en el artículo 87 del C.C.A., se cuenta a partir de la notificación del acto de adjudicación, el cual corrió entre el 27 de octubre y el 12 de diciembre de 2005. Se tiene igualmente que dentro del plazo citado tuvo también lugar el perfeccionamiento del contrato 102 el cual se suscribió el 31 de octubre de 2005.
Es decir que, el acto precontractual de adjudicación de la contratación directa 040 de 2005, se profirió y el contrato impugnado se celebró, dentro del referido lapso de 30 días dispuesto por la ley, como término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, como la demanda se presentó el 15 de junio de 2006, esto es, 6 meses y 2 días después del vencimiento del término de 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, resultan improcedentes las pretensiones indemnizatorias.
O dicho en otras palabras, si bien la ley permite la demanda del contrato en ejercicio de la acción contractual alegando como causal de nulidad absoluta del mismo la nulidad del acto de adjudicación, no resultan admisibles las pretensiones indemnizatorias de la demanda, por ser extemporáneas. De acuerdo con estas consideraciones, en el presente asunto, el referente legal para el cómputo del término de caducidad de la acción contractual ejercida, es el previsto en el artículo 136 del C.C.A., es decir, el de dos (2) años siguientes al perfeccionamiento del contrato.
Teniendo en cuenta que el contrato impugnado se suscribió el 31 de octubre de 2005, el término de 2 años dispuesto en la norma citada, corrió entre el 1 de noviembre de 2005 y el 1 de noviembre de 2007 y, como la demanda se presentó el 15 de junio de 2006, no operó el fenómeno preclusivo de la caducidad, por lo que se concluye que la misma fue oportuna. 3.
Problema jurídico De conformidad con los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico se circunscribe a determinar si el proponente al que se le adjudicó el contrato –Textiles Fabricato Tejicóndor- cumplió o no, con el requisito técnico de evaluación exigido en el adendo 3 del pliego de condiciones. 4.
El proceso de selección de contratación directa 040/2005 adelantado por el Fondo Rotatorio del Ejército Nacional Al respecto, observa la Sala que el procedimiento de selección adelantado por la entidad demandada estuvo dirigido a la celebración de un contrato de compraventa, para la adquisición de bienes requeridos por el Ejército Nacional, como lo eran los sacos de campaña, debidamente descritos en los términos de referencia que el Fondo Rotatorio del Ejército Nacional diseñó para llevar a cabo la contratación directa[12] de dicha adquisición. Según los términos de referencia, los sacos de campaña objeto de adquisición debían cumplir con la norma técnica militar NTMD-0036-A4, la cual establecía los requisitos técnicos y los ensayos a los cuales se debía someter la prenda utilizada por el personal uniformado de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
Para verificar el cumplimiento de las estipulaciones establecidas en la referida norma técnica, los oferentes con la presentación de la oferta, debían entregar dos muestras por cada talla, así: dos (2) de talla XL, dos (2) de talla L y dos (2) de talla M[13]. Posteriormente, el Laboratorio de Control de Calidad del Ejército Nacional evaluaba una de las muestras presentadas por el oferente, la cual debía cumplir los siguientes requisitos: ANEXO 2.
NORMAS Y/O ESPECIFICACIONES TÉCNICAS |DESCRIPCIÓN |NORMA TÉCNICA MILITAR | | |REQUERIDA | |SACOS DE CAMPAÑA |NTMD-0036-A4 | I. INSUMOS A EVALUAR POR PARTE DEL LABORATORIO De acuerdo a la norma técnica NTMDA-0036-A4: Tabla 1. Requisitos de los cordones, suela, lona. Tabla 2. Tallas y dimensiones. Tabla 3. Requisitos de la tela externa.
Tabla 4. Requisitos para forro interno. Tabla 6. Requisitos de la guata. Únicamente se evaluará composición, poliéster en 100%. Tabla 7. Requisitos para los hilos. Bajo este contexto, los términos de referencia contemplaron unos criterios de evaluación que debían reunir las ofertas, entre los cuales se hallaba: “Evaluación de los análisis de Laboratorio de Control de Calidad del Ejército.
Se evaluará como CUMPLE O NO CUMPLE” que se refería a la prueba de la calidad de los bienes a adquirir. Los términos de referencia fueron modificados a través de 3 adendos. El primer adendo se originó en virtud de la celebración de la audiencia informativa dispuesta en el artículo 30 numeral 4 de la Ley 80 de 1993. Esta norma señalaba que, luego de presentadas las propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron los términos de referencia, se celebraría una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantaría un acta suscrita por los intervinientes.
Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resultara conveniente, el jefe o representante de la entidad expediría las modificaciones pertinentes a dichos documentos. En la audiencia informativa llevada a cabo en el proceso de selección de la contratación directa 040/2005 (fls. 296-309, c. 4), el proponente vencido realizó observaciones al pliego de condiciones.
Dentro de las observaciones que efectuó, solicitó que “la parte técnica pueda ser evaluada y certificada por un ente certificador acreditado ante la Superintendencia de Industria y Comercio y que dicha evaluación se adjunte a la oferta al cierre de la contratación, permitiendo, además, que las pruebas de laboratorio se realicen no solo en el laboratorio del ejército, sino en cualquier laboratorio o ente certificador acreditado ante la Superintendencia de Industria y Comercio, teniendo en cuenta la congestión y demora que puede presentarse en la entrega de resultados por parte del laboratorio del Ejército, dado el volumen de trabajo con que cuenta actualmente, y porque no todas las pruebas que exige la norma técnica, pueden llevarse a cabo en dicho laboratorio, y finalmente porque las entidades acreditadas ante la superintendencia se encuentran legalmente facultadas para emitir dicha certificación”.
El Fondo Rotatorio del Ejército Nacional aceptó la observación propuesta por la sociedad Promega Real S.A. Por lo que expidió el adendo 1 del 22 de septiembre de 2005 (fl. 276, c. 4), en los siguientes términos: El oferente debe entregar los resultados de ensayo de laboratorio con fecha que no sobrepase los sesenta (60) días de antelación al cierre de la contratación. Los resultados deben ser expedidos por una entidad acreditada ante la Superintendencia de Industria y Comercio o expedidos por el laboratorio del Ejército o certificado de calidad entregados por un ente certificador acreditados ante la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, por tal motivo los certificados o resultados de laboratorio deben ser por entes acreditados en Colombia.
Mediante escrito presentado el 26 de septiembre de 2005, la sociedad Grupo Promega Real S.A. realizó observaciones al adendo 1. Al respecto, solicitó que la fecha de los resultados de ensayo de laboratorio fuera la establecida en dicho documento, teniendo en cuenta que los resultados contaban con una vigencia implícita determinada o en su defecto se extendiera el plazo establecido en el adendo a 90 días antes del cierre del proceso.
El Fondo Rotatorio del Ejército Nacional aceptó la observación formulada y modificó los términos de referencia a través del adendo 3 del 27 de septiembre de 2005 (fl. 89, c. 4), así: El oferente debe entregar los resultados de ensayo de laboratorio con fecha que no sobrepase los noventa (90) días de antelación al cierre de la contratación. Los resultados deben ser expedidos por una entidad acreditada ante la Superintendencia de Industria y Comercio o expedidos por el laboratorio del Ejército o certificado de calidad entregado por un ente certificador acreditado ante la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia.
Es decir que, para acreditar el cumplimiento del requisito de “[e]valuación de los análisis de laboratorio” los proponentes, según los términos de referencia, podían presentar uno de los siguientes documentos: (i) resultados de pruebas de laboratorio expedido por una entidad acreditada ante la Superintendencia de Industria y Comercio o (ii) resultados de pruebas de laboratorio efectuados por el Ejército Nacional o (iii) un certificado de calidad expedido por un organismo de certificación acreditado ante la Superintendencia de Industria y Comercio.
Al momento de evaluar las ofertas, el Fondo Rotatorio del Ejército Nacional determinó que la sociedad Textiles Fabricato Tejicóndor S.A. cumplía con los requisitos de evaluación contenidos en los términos de referencia, entre los cuales se encontraba el requisito técnico establecido en el adendo 3, toda vez que presentó un certificado de conformidad expedido por la empresa SGS Colombia S.A., organismo de certificación acreditado ante la Superintendencia de Industria y Comercio.
El 20 de octubre, la demandante -Grupo Promega Real S.A.- presentó observaciones a la evaluación técnica de la sociedad Textiles Fabricato Tejicóndor S.A. (fls. 70-72 y 88, c. 4). Sostuvo que la certificación presentada para acreditar la calidad del producto no cumplía con las exigencias establecidas en el adendo 3 de los términos de referencia, con fundamento en lo siguiente: (i) fue presentada de forma extemporánea;
(ii) no anexó a la certificación, los resultados de ensayo de laboratorio que le sirvieran de soporte; (iii) la empresa SGS Colombia S.A. se basó en el informe 455/BR21-BAMAN-LACCE-601 del 6 de mayo de 2005 expedido por el Laboratorio de Control de Calidad del Ejército Nacional, en el cual se evidenció el incumplimiento de algunos requisitos de la norma técnica NTMD- 0036-A4;
(iv) el referido informe de laboratorio fue presentado en otro proceso de selección adelantado por la entidad estatal y fue objetado por el Comité Técnico porque no cumplía gran cantidad de los requerimientos técnicos. El 26 de octubre de 2005, tuvo lugar la audiencia pública de adjudicación del contrato (fls. 31-38, c. 4). En dicha audiencia el Fondo Rotatorio del Ejército Nacional contestó las observaciones previamente presentadas por la sociedad Grupo Promega Real S.A. de forma desfavorable.
Sostuvo que la sociedad Textiles Fabricato Tejicóndor S.A. acreditó la calidad del producto ofrecido –sacos de campaña- mediante la presentación de un certificado de calidad expedido por un organismo de certificación debidamente acreditado ante la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia como lo era la empresa SGS Colombia S.A. En la certificación se detalló que los resultados obtenidos se encontraban “conforme” y que el producto cumplía con los requisitos evaluados.
En el curso de la audiencia de adjudicación el proponente vencido alegó que los laboratorios que empleó la empresa SGS Colombia S.A. eran de propiedad de la sociedad Textiles Fabricato Tejicóndor S.A., y solicitó a la entidad que se verificara si dichos laboratorios se encontraban acreditados ante la Superintendencia de Industria y Comercio.
Frente a esta observación el Fondo Rotatorio del Ejército Nacional explicó al proponente vencido que el certificado de conformidad fue expedido por la empresa SGS Colombia S.A., entidad que “de manera previa a la expedición del certificado de calidad agota un procedimiento. A la vez ante el Fondo Rotatorio del Ejército, la SGS, es la responsable del contenido y resultado de ese documento.
Por último, no encuentra el Fondo Rotatorio del Ejército, razón o motivo para poner en tela de juicio la certificación emitida por la SGS, con relación a la contratación directa No. 040/2005”. 5. La calidad de los bienes y servicios entregados Las entidades estatales deben asegurarse de que los bienes y servicios que adquieran sean de buena calidad y que permitan garantizar la satisfacción de las necesidades que motivaron la contratación estatal en las mejores condiciones que le sea posible.
Así lo exige el numeral 5 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993: ARTÍCULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (…) 5. Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia.
Por su parte, el artículo 2 del Decreto 679 del 28 de marzo de 1994[14], por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993, dispuso la forma en que se puede garantizar la calidad de los bienes y servicios ofrecidos a las entidades: Artículo 2°.- De la certificación de la calidad de los bienes y servicios: Sin perjuicio de que en todo caso los bienes y servicios que adquieran las entidades estatales deban cumplir los requisitos de calidad previstos en el artículo 4, numeral 5 de la Ley 80 de 1993, cuando se trate de contratos cuya cuantía sea o exceda de cien salarios mínimos legales mensuales, la entidad estatal exigirá al proveedor un certificado de conformidad de los bienes y servicios que reciba, expedido de acuerdo con las exigencias contenidas en el Decreto 2269 de 1993.
El artículo 78 de la Constitución Política, dispone que la ley debe regular el control de calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad. Ya con anterioridad, el legislador se había ocupado de regular lo concerniente a la calidad de los bienes y servicios ofrecidos en el mercado. Es así como, el artículo 3° de la Ley 155 de 1959, “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”, dispuso que le corresponde al Gobierno Nacional intervenir en la fijación de normas sobre pesas y medidas, calidad, empaque y clasificación de los productos, materias primas y artículos o mercancías, con miras a defender el interés de los consumidores y de los productores de materias primas.
Con el propósito de impulsar la calidad de los procesos productivos y la competitividad de los bienes y servicios en los mercados, el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 3° de la Ley 155 de 1959 y expidió el Decreto 2269 de 1993[15], “por el cual se organiza el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología”, el cual, de acuerdo con lo establecido en su artículo 1°, tiene como objetivos fundamentales promover en los mercados la seguridad, la calidad y la competitividad del sector productivo o importador de bienes y servicios y proteger los intereses de los consumidores.
El Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología está conformado por: (i) el organismo de normalización[16], (ii) organismos de acreditación[17], (iii) organismos de certificación acreditados[18], (iv) organismos de inspección acreditados[19], (v) laboratorios de ensayo acreditados[20], (vi) laboratorio de metrología acreditado[21] y, (vii) laboratorios de calibración acreditados.
El Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación –ICONTEC- es la entidad reconocida por el Gobierno Nacional como Organismo Nacional de Normalización de Colombia[22]. Entre sus funciones se destaca la elaboración, adopción y aprobación de las normas técnicas colombianas[23]. Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio era el organismo nacional de acreditación[24], encargado de acreditar a las entidades que lo solicitaran para operar como organismo perteneciente al Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología. Así mismo, le correspondía a la Superintendencia de Industria y Comercio supervisar los organismos de certificación, inspección, los laboratorios de pruebas y ensayos y de metrología, determinar las condiciones en las cuales podían ofrecer sus servicios frente a terceros y aplicar las sanciones por la inobservancia de las normas legales o reglamentarias a que estuvieran sometidos.
La acreditación es el proceso mediante el cual se reconoce competencia técnica y la idoneidad de organismos de certificación e inspección, laboratorios de ensayo y metrología para evaluar que un determinado bien, servicio, proceso, sistema de gestión o persona cumple con los requisitos establecidos en un documento normativo. Para acceder a la acreditación y operar como organismo miembro del Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología, la entidad debía demostrar que contaba con una infraestructura técnica y humana, idoneidad y solvencia moral y los procedimientos de aseguramiento de calidad, de conformidad con el reglamento técnico expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, para llevar a cabo los programas para los cuales se solicitara la acreditación. El Decreto 2269 de 1993, fue complementado por la Circular Única de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Documento que recopiló en un solo cuerpo normativo los actos administrativos de carácter general expedidos por dicha entidad. Esta normativa especificó las reglas y procedimientos que debían regir la acreditación de organismos de certificación, inspección, laboratorios de ensayos y de metrología. Al respecto dispuso: La acreditación se realizará conforme con los procedimientos y criterios contenidos en la circular única y en concordancia con las guías ISO-58, ISO- 61 e ISO-17010.
La acreditación se concederá para un tipo de organismo y para una o más de las modalidades que se describen a continuación: a) Organismo de Certificación: Para que a través de la expedición de certificados de conformidad, den constancia por escrito o por medio de un sello, de que un sistema de gestión de calidad, un producto, un servicio, un proceso o la calificación de una persona está conforme con un reglamento técnico o una norma técnica; b) Organismo de inspección: Para que realicen actividades de medir, ensayar o comparar con un patrón o documento de referencia una o más características de un proceso, un producto, una organización, evaluar una persona, o varios de éstos y confrontar los resultados con requisitos especificados para así establecer si se logra la conformidad de esas características; c) Laboratorios de Ensayo: Para que realicen pruebas y ensayos a sustancias, materiales o productos para la determinación de las características, aptitudes o funcionamiento de éstos. d) Laboratorio de Calibraciones: Para que realicen mediciones y calibraciones de patrones, instrumentos o sistemas de medición de magnitudes físicas o químicas, dentro de intervalos de medición e incertidumbres de medida específicas.
Las entidades que soliciten la acreditación, deben cumplir con lo señalado en el Título V “Acreditación” de la referida circular y con los requisitos establecidos en los siguientes documentos técnicos: -. Organismos de certificación de sistemas de gestión: Guías ISO 62, ISO 17021. -. Organismos de certificación de productos: Guía ISO 65, ISO 67. -.
Organismos de certificación de personal: Norma EN 45013, ISO 17024. -. Organismos de inspección: Norma ISO 17020. -. Laboratorios de ensayos y calibraciones: Norma ISO 17025. Por su parte, los fabricantes e importadores de productos sujetos al cumplimiento de normas técnicas colombianas oficiales obligatorias –NTCOO- o reglamentos técnicos cuyo control y vigilancia corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, debían obtener un certificado de conformidad.
Los organismos que pueden expedir el certificado de conformidad, son: (i) Organismo nacional acreditado de certificación de productos y, (ii) Organismo de certificación reconocido. A los organismos de certificación acreditados por la Superintendencia de Industria y Comercio, les correspondía dar constancia por escrito, de que un producto, proceso o servicio estaba conforme con una norma técnica u otro documento normativo específico.
Este documento emitido de acuerdo con las reglas de un sistema de certificación por un organismo de certificación acreditado, se reconoce como certificado de conformidad. Ahora bien, como ya se dijo, las entidades estales regidas por la Ley 80 de 1993, con el objeto de asegurar la calidad de los bienes y servicios recibidos debían exigir en sus adquisiciones el cumplimiento de los reglamentos o normas técnicas, a través del certificado de conformidad expedido por un organismo acreditado, de acuerdo con las exigencias contenidas en el Decreto 2269 de 1993. 6.
El caso concreto Pretende la parte demandante que se declare la nulidad de la Resolución 517 del 26 de octubre de 2005, por medio de la cual se adjudicó el contrato 102 de 2005, cuyo objeto consistió en el suministro de sacos de campaña con destino a la Dirección de Intendencia del Ejército Nacional y, en consecuencia, que se declare la nulidad del contrato celebrado.
Para tal efecto, la Sala analizará los motivos de inconformidad del apelante, según el cual, con esa actuación se vulneraron los principios de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista. Según la parte demandante, se desconoció el adendo 3 del pliego de condiciones de la contratación directa 040/2005, el cual señalaba que los resultados de ensayo de las pruebas de laboratorio debían entregarse con fecha que no sobrepasara los 90 días de antelación del cierre de la contratación, y que dichos resultados debían ser expedidos por un organismo de certificación acreditado ante la Superintendencia de Industria y Comercio o por el laboratorio del Ejército Nacional.
El demandante sustentó el recurso de apelación, argumentando lo siguiente: -. La certificación de calidad que adjuntó el proponente ganador en su propuesta es extemporánea porque si bien fue expedida el 10 de octubre de 2005, el organismo de certificación se basó en el informe de resultados de ensayo de laboratorio de control de calidad expedidos por el Ejército Nacional el 6 de mayo de 2005.
Es decir que, entre el 10 de octubre y el pasado 6 de mayo, mediaban más de 150 días de expedición, lapso superior a los 90 días exigidos en los pliegos de condiciones para presentar la propuesta. -. La certificación de calidad fue expedida por un organismo no acreditado ante la Superintendencia de Industria y Comercio. El Tribunal a quo invirtió la carga de la prueba, en tanto, señaló que le correspondía al demandante probar que en Colombia no existía, para la época de los hechos, organismo de certificación acreditado ante la Superintendencia de Industria y Comercio, cuando lo cierto es que le correspondía al proponente ganador acreditar en vía gubernativa y en sede judicial este hecho. -.
En relación con el conflicto de intereses imputado, la providencia impugnada guardó silencio frente al hecho de que el laboratorio donde el organismo de certificación realizó las pruebas de ensayo a las muestras que entregó la sociedad Textiles Fabricato Tejicóndor S.A. era de su propiedad. La Sala procederá a resolver la controversia conforme a los términos planteados en el recurso de apelación: 1.
Oportunidad en la presentación del certificado de calidad El adendo 3 de los términos de referencia señaló uno de los requisitos técnicos de evaluación de la propuesta, consistente en acreditar la calidad del producto objeto de contratación, así: El oferente debe entregar los resultados de ensayo de laboratorio con fecha que no sobrepase los noventa (90) días de antelación al cierre de la contratación. Los resultados deben ser expedidos por una entidad acreditada ante la Superintendencia de Industria y Comercio o expedidos por el laboratorio del Ejército o certificado de calidad entregado por un ente certificador acreditado ante la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia.
Es decir que, para acreditar la calidad del producto objeto de contratación -sacos de campaña-, los proponentes, según los términos de referencia, debían allegar uno de los siguientes documentos: (i) resultados de pruebas de laboratorio expedido por una entidad acreditada ante la Superintendencia de Industria y Comercio o (ii) resultados de pruebas de laboratorio efectuados por el Ejército Nacional o (iii) un certificado de calidad expedido por un organismo de certificación acreditado ante la Superintendencia de Industria y Comercio.
En el caso que nos ocupa, el proponente ganador -Textiles Fabricato Tejicóndor S.A.- eligió acreditar la calidad del producto a través de un certificado de conformidad, expedido por un organismo de certificación acreditado ante la Superintendencia de Industria y Comercio: la firma SGS Colombia S.A. Obra en el expediente a folios 703 a 714 del cuaderno 4, la certificación de conformidad expedida por SGS Colombia S.A. En la cual se lee lo siguiente: (i) Página 2: “Certificación de muestra de saco de campaña con base a análisis de laboratorio suministrados por el cliente (Informe de Resultados N° 0455/BR 21-BAMAN LACCE-601, de fecha 06 de mayo de 2005) y análisis de laboratorio realizado por SGS COLOMBIA S.A. en el Laboratorio del Centro Nacional Textil SENA -Laboratorio de Calidad Textil y FABRICATO -Laboratorio de Calidad Textil”.
(ii) Página 5: “Emisión / Fecha: Bogotá D.C., Octubre 10 de 2005”. Tal como se explicó, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 del Decreto 679 del 28 de marzo de 1994[25], por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993, las entidades debían exigir al proveedor un certificado de conformidad de los bienes y servicios que recibiera expedido acorde con las exigencias contenidas en el Decreto 2269 de 1993.
La Sala observa que el certificado de conformidad presentado en el proceso de selección de la contratación directa 040/2005 cumplió con el requisito establecido en el Decreto 2269 de 1993, en tanto este documento es el idóneo para constatar que la calidad del producto evaluado cumplía con los requisitos técnicos establecidos por la norma técnica militar NTMD-0036-A4.
La Sala precisa al recurrente que, una cosa es la fecha en que se expidió la certificación, y otra diferente, es el procedimiento, que el organismo de certificación indicó que empleó para evaluar la conformidad del producto. En este orden de ideas, a efectos del cumplimiento del plazo previsto en el adendo 3 del pliego de condiciones -90 días antes del cierre de la contratación-, correspondía a la entidad estatal verificar la fecha de emisión del certificado de conformidad, teniendo en cuenta que este fue el documento que exigió la entidad estatal para acreditar la calidad del producto, independientemente del procedimiento que la empresa SGS Colombia S.A. hubiera utilizado para su elaboración. Así las cosas, teniendo en cuenta que el certificado de conformidad se expidió el 10 de octubre de 2005, esto es un día antes del cierre del proceso de contratación[26], fuerza concluir que el proponente Textiles Fabricato Tejicóndor S.A. cumplió con el requisito de oportunidad establecido en el adendo 3 de los términos de referencia. 2.- El organismo de certificación no estaba acreditado ante la Superintendencia de Industria y Comercio En la demanda, la sociedad Grupo Promega Real S.A. hace alusión a la supuesta falta de acreditación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio de los laboratorios que empleó el organismo de certificación para realizar las pruebas de ensayo a las muestras suministradas por el proponente ganador.
Y en el recurso de apelación se refiere a la falta de acreditación ante la Superintendencia de Industria y Comercio pero del organismo de certificación -SGS Colombia S.A.-. Previo a resolver, la Sala precisa que la sociedad Textiles Fabricato Tejicóndor S.A. -proponente ganador- con el objeto de probar la idoneidad del organismo de certificación SGS Colombia S.A., solicitó en la contestación de la demanda que se oficiara a la Superintendencia de Industria y Comercio con el fin de que este ente informara si dicho organismo, para el año 2005, se encontraba acreditado como ente certificador “para casos [como el] que motivó el presente proceso”.
A través del oficio 08-75184 del 29 de julio de 2008 (fls. 255-256, c. 2), el Jefe de la División de Normas Técnicas (E) de la Superintendencia de Industria y Comerció dió respuesta al oficio petitorio del Tribunal a quo. Contestó que la empresa SGS Colombia S.A., para el año 2005, estaba acreditada como organismo de certificación, como organismo de inspección, como laboratorio de ensayos y como laboratorio de calibración. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala observa que el demandante, en su escrito de apelación, pretendió ampliar el espectro de la controversia planteando nuevos argumentos, toda vez que el debate de primera instancia se centró en la acreditación de los laboratorios de ensayo utilizados por SGS Colombia S.A., y no del organismo de certificación; sin embargo, teniendo en cuenta que tales afirmaciones no fueron materia de la demanda e inclusive resultan ajenas al debate surtido en primera instancia, la Sala no abordará su estudio, en tanto resulta inadmisible la modificación, en el recurso de apelación, de la causa petendi, puesto que con ello se estaría vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa de la otra parte, que resulta sorprendida en este estadio del proceso con argumentos nuevos, que no tuvo la oportunidad de debatir, cuando contestó la demanda. 3.
Conflicto de intereses El recurrente alega que hubo conflicto de intereses porque el organismo de certificación realizó las pruebas de ensayo en laboratorios que son de propiedad del proponente ganador Textiles Fabricato Tejicóndor. Como la certificación de conformidad no fue realizada por el proponente ganador, si no que fue expedida por un tercero ajeno al proceso de selección, en este caso, un organismo de certificación acreditado ante la Superintendencia de Industria y Comercio, no se presentó un conflicto de intereses.
En otras palabras, los resultados de las pruebas de ensayo dependían del organismo de certificación acreditado y no del proponente ganador, a pesar de que hubiera utilizado sus laboratorios Por otra parte, la Sala resalta que no existe consagración legal, que de manera expresa regule la figura del conflictos de intereses en materia de contratación estatal como limitación para participar en un proceso de selección y/o contratar con las entidades estatales, tal y como lo estableció la Sala de Consulta de esta Corporación en el concepto de 10 de agosto de 2006[27], ocasión en la que sostuvo que la Ley 80 de 1993 consagra el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como limitaciones a las personas interesadas en participar en procedimientos de contratación con las entidades estatales, pero no regula el conflicto de interés, que en nuestro ordenamiento legal es una figura propia del régimen de los funcionarios públicos[28].
En efecto, la Sala de Consulta concluyó: (…) [L]a Sala concluye que en principio no encuentra disposición que de manera expresa regule el evento de conflicto de intereses como causal que impida participar en procesos de licitación o concurso públicos o celebrar contratos estatales; no obstante que el legislador, en garantía de la imparcialidad y del principio de igualdad de oportunidades de acceso al contrato, tome en consideración diversas situaciones, eventos o circunstancias como causales de inhabilidad o incompatibilidad, para excluir a un eventual contratista.
Así mismo, se advierte que, según se desprende de la certificación expedida por la empresa SGS Colombia S.A., para llegar a la conclusión de que podía emitir el certificado de conformidad, no sólo realizó pruebas en el laboratorio de Tejicóndor S.A., sino que también las llevó a cabo en otro laboratorio del Sena, lo que refleja la autonomía e independencia con la que actúo dicha entidad certificadora.
Todo lo anterior permite concluir que, en el sub lite no se desvirtuó la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos, como el de adjudicación aquí demandado, porque no se probó que el favorecido con la decisión no presentó la mejor oferta. En conclusión, considera la Sala que, la parte actora no probó que el acto de adjudicación lesionó normas del ordenamiento jurídico, por lo que el recurso de apelación interpuesto está llamado al fracaso.
Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C. de P. Civil, el cual señala que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Esta norma consagra el principio de la carga de la prueba y le señala al juzgador de instancia que decisión tomar, cuando dentro del proceso no se acreditan los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, lo cual conduce indefectiblemente a un fallo adverso a sus pretensiones.
En consecuencia, comoquiera que en este caso, no se demostraron los supuestos antes mencionados, la Sala confirmará la sentencia apelada. 5. Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena de costas.
Toda vez que en el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por los fundamentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA[pic][pic][pic] ----------------------- [1] La sociedad China North Industries Corp. –Norinco- otorgó poder especial, amplio y suficiente a la sociedad Grupo Promega Real S.A., para presentar la oferta y suscribir el contrato en el proceso de contratación 040/2005 (fls. 68-69, c. 2) y, para presentar la demanda de nulidad de la Resolución 517 de 2005 y la del contrato 102 de 2005, objeto de estudio (fls. 1, c. 5). [2] Antes Fondo Rotatorio del Ejército Nacional.
Al respecto, el artículo 1° del Decreto 4745 del 30 de diciembre de 2005, dispone en su artículo 1°, lo siguiente: “Fusión de los Fondos Rotatorios de las Fuerzas Militares. Fusiónense los establecimientos públicos Fondo Rotatorio de la Armada Nacional y Fondo Rotatorio de la Fuerza Aérea Colombiana, en el Fondo Rotatorio del Ejército Nacional. // A partir de la entrada en vigencia del presente decreto el Fondo Rotatorio del Ejército Nacional se denominará Agencia Logística de las Fuerzas Militares”. [3] El recurso fue presentado y sustentado el 1° de junio de 2011, esto es, dentro del término otorgado para tal fin, habida cuenta de que aquel se interpuso al octavo día siguiente a la desfijación del edicto. [4] “Del juez competente.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa (…)”. [5] En la demanda se estimó la cuantía en $1.000’000.000 con base en la utilidad dejada de percibir por la no adjudicación del contrato, así. “CUANTÍA. La cuantía la estimo en el equivalente de la utilidad dejada de recibir a no habérsele adjudicado el contrato en cuestión, que lo estimo en $1.000’000.000 (mil millones de pesos), cantidad bastante superior a equivalente de trescientos salarios mínimos establecidos en la Ley 956 de 2005”. [6] El salario mínimo legal mensual que rigió en el año 2006 era de $408.000, por disposición del Decreto 4686 del 21 de diciembre de 2005. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de noviembre de 2013, exp. 25646, C. P. Mauricio Fajardo Gómez. [8] “[19] Se acude aquí tanto a la interpretación gramatical como sistemática del texto del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo modificado por la Ley 446 de 1998, de conformidad con las reglas de interpretación de los artículos 27 y 30 del Código Civil, para lo cual se emplea una técnica de hermenéutica jurídica conocida como la reducción al absurdo, puesto que evidentemente si la interpretación fuera la contraria, se llegaría a la consecuencia de que el término de 30 días fijado en la norma no tendría ningún alcance y que su vencimiento no conllevaría ningún efecto -puesto que estaría subsumido en el término general de 2 años- con lo cual se llegaría al absurdo de un disposición legal sin sentido u objeto, cuestión que resultaría contraria al principio de interpretación normativa, reiteradamente aplicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, del efecto útil de la norma”. [9] “[20] De acuerdo con la sentencia C-712 de 2005 se advirtió que la posibilidad de demandar en forma separada los actos precontractuales cesa a partir de la celebración del contrato respectivo, interpretación en la cual se siguió la jurisprudencia del Consejo de Estado en auto de 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777 y que se ha respetado en diversos pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación, según se relacionó anteriormente en el cuadro resumen de jurisprudencia”. [10] “[21] Esta conclusión se apoya también con un argumento a contrario sensu, que se utiliza para cuidarse de no extender la consecuencia de la norma a casos no previstos en ella, como sería la de permitir a la acción que se incoa después de vencido el término de 30 días un alcance distinto del establecido explícitamente en la parte final del párrafo segundo del artículo 87, cual es el de obtener la nulidad del contrato celebrado; en este sentido, el argumento que soporta la hipótesis consiste en señalar que la norma dispone que antes del vencimiento del término de los 30 días sí no se ha celebrado el contrato, procede demandar el acto en forma separada con el objeto de obtener su nulidad o la nulidad y el restablecimiento del derecho y en sentido contrario una vez vencido el término mencionado sólo procede la impugnación conjunta de ambos actos y con el objeto exclusivo de la declaratoria de nulidad del contrato, lo cual excluye el restablecimiento del derecho no impetrado oportunamente”. [11] El numeral 1.23 de los términos de referencia estableció que la adjudicación del proceso de contratación directa 040/2005 se efectuaría en audiencia pública. [12] De conformidad con lo establecido en el artículo 24, numeral 1, literal i) de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales podía contratar directamente, cuando se tratara de la adquisición de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional. // Por su parte, el Decreto 855 de 1994, por el cual se reglamentaba parcialmente la Ley 80 de 1993, dispuso en su artículo 4: “Para los efectos del numeral 1 literal i) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 entiéndase por bienes y servicios que se requieren para la defensa y seguridad nacional, los siguientes: (…)15.
Elementos necesarios para la dotación de vestuario o equipo, individual o colectivo, de la fuerza pública”. [13] Anexo 1A de los términos de referencia. [14] Derogado por el artículo 9.2 del Decreto Nacional 734 de 2012. [15] Derogado por el Decreto 1471 de 2014. [16] Decreto 2269 de 1993. Artículo 2°. Para los efectos de la aplicación e interpretación de este Decreto se entiende por: (…) “f) Organismo Nacional de Normalización. Entidad reconocida por el Gobierno Nacional cuya función principal es la elaboración, adopción y publicación de las normas técnicas nacionales y la adopción como tales de las normas elaboradas por otros entes.
El Instituto Colombiano de Normas Técnicas, Icontec, continuará siendo el Organismo Nacional de Normalización”. [17] “j) Organismo de Acreditación. Entidad gubernamental que acredita y supervisa los organismos de certificación, los laboratorios de pruebas y ensayo y de metrología que hagan parte del sistema nacional de normalización, certificación y metrología”. [18] “ñ) Organismo de Certificación Acreditado.
Organismo de certificación que ha sido reconocido por el organismo de acreditación”. [19] “p) Organismo de Inspección Acreditado. Organismo de inspección que ha sido reconocido por el organismo de Acreditación”. [20] “v) Laboratorio de Pruebas y Ensayos Acreditado. Laboratorio que ha sido acreditado o reconocido por el organismo de acreditación”. [21] “x) Laboratorio de Metrología Acreditado.
Laboratorio de Metrología que ha sido acreditado por el organismo de acreditación”. [22] El Decreto 2746 de 1984 reconoció al Icontec como Organismo Nacional de Normalización de Colombia. Este reconocimiento fue ratificado por el Decreto 2269 de 1993. [23] Artículo 4. Decreto 2269 de 1993. [24] El Decreto 865 de 2013 designó al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia (ONAC) como único organismo nacional de acreditación [25] Derogado por el artículo 9.2 del Decreto Nacional 734 de 2012. [26] El adendo 2 estableció como fecha de cierre del proceso de contratación el 11 de octubre de 2005. [27] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 10 de agosto de 2006, exp. 1767, C.P. Luis Fernando Alvarez Jaramillo. [28] Al respecto, el artículo 1° de la Ley 2003 de 2019, “por la cual se modifica parcialmente la Ley 5 de 1992 y se dictan otras disposiciones”, consagra el conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura de los congresistas.
Por su parte, el Código Único Disciplinario, contenido en la Ley 734 de 2002 (vigente hasta el 1° de julio de 2021, cuando entrara a regir el nuevo Código General Disciplinario: Ley 1952 de 2019), en su artículo 40, dispone: “Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. // Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido”.