TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / INHABILIDADES APLICABLES A LOS SERVIDORES PÚBLICOS / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / COMPETENCIA DEL FUNCIONARIO QUE IMPONE SANCIÓN DISCIPLINARIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / INHABILIDAD PARA EL EJERCICIO DE UN CARGO PÚBLICO La Sala destaca que no existe defecto fáctico por la no valoración de las resoluciones 4914 de 2006 y 8300060-2009-001 de 2007, como quiera que ello no fue un asunto planteado en la demanda dentro del proceso ordinario 2012- 00372-00, sino incorporado en la solicitud de tutela bajo el argumento de la “cosa juzgada” y en la impugnación como “desconocimiento del principio de non bis in ídem”.

En cualquier caso, ello podría ser alegado como causal en el recurso extraordinario de revisión, lo que haría improcedente la tutela por no cumplir el requisito general de subsidiariedad. (…) Así queda claro que lo que pretenden los actores es reabrir el debate procesal y una interpretación en sede constitucional del asunto que ya fue resuelto por el juez ordinario con las pruebas pertinentes del caso a él sometido a consideración. (…) [E]n la interpretación judicial de las normas aplicables realizada en la providencia de 28 de marzo de 2019, se analizó el caso concreto en atención a las normas sobre inhabilidades aplicables a los servidores públicos y en relación con los deberes sobrevinientes al acto de nombramiento o posesión, normas vigentes y aplicables al caso particular, sin que sea dable a la parte actora, en sede de tutela, imponer su propia interpretación. (…) Así las cosas, no se configura en el presente caso el defecto sustantivo reclamado por la parte actora, toda vez que la providencia cuestionada, dictada el 28 de marzo de 2019, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tiene una interpretación razonable, con sustento en las normas vigentes y aplicables; razón por la cual en respeto a la autonomía del juez natural no resulta viable el amparo constitucional.

(…) En el caso bajo estudio, no prospera el argumento de la impugnación en relación con el desconocimiento del precedente judicial y por el contrario se confirmará la decisión de primera instancia, toda vez que al revisar las sentencias citadas por los accionantes, como son las sentencias C-077 de 2007 y C-101 de 2008, éstas no constituyen precedentes aplicables al caso concreto por tratarse de un control abstracto de constitucionalidad sin que guarden identidad de objeto y causa con la providencia acusada que resolvió el caso concreto.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03444-01(AC) Actor: FRANCISCO JAVIER GARCÍA LONDOÑO y ÁNGELA MARÍA GARCÍA LONDOÑO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Francisco Javier García Londoño y la señora Ángela María García Londoño, quienes actúan en nombre propio, en contra de la sentencia de 27 de agosto de 2019, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por los actores.

I.

ANTECEDENTES El 26 de julio de 2019, Francisco Javier García Londoño y Ángela María García Londoño promovieron acción de tutela en contra de la sentencia de 28 de marzo de 2019[1], proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, con el fin de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: « […] 1.

TUTELAR los derechos fundamentales (sic) Francisco Javier García Londoño y Ángela María García Londoño al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica, que han sido vulnerados por la Sección Segunda, Subsección A, Sala de lo Contencioso Administrativo - Consejo de Estado al expedir una decisión que vulnera los derechos constitucionales fundamentales de los accionantes demandantes al ser constitutiva de una vía de hecho judicial. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos la sentencia de dl (sic) 28 de marzo de 2019 Radicado: 110010325000201200372 00 Numero interno 1425-2012, notificada por edicto del 10 al 14 de mayo de 2019 proferida por la Sección Segunda, Subsección A, Sala de lo Contencioso Administrativo — Consejo de Estado, mediante el cual este juez colegiado, actuando como juez de única instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Francisco Javier García Londoño y Ángela María García Londoño en contra Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. 3.

Consecuente con lo anterior, se ordene al Sección Segunda, Subsección A, Sala de lo Contencioso Administrativo — Consejo de Estado dictar una nueva providencia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Francisco Javier García Londoño y Ángela María García Londoño en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN radicado con el número Radicado: 11001032500020120037200 Numero interno 1425-2012, acogiendo la normatividad aplicable al caso concreto y la interpretación constitucional efectuada por la Corte Constitucional en la sentencia referenciadas, así como efectuando una adecuada apreciación y valoración de las pruebas que acreditan dentro del proceso. 4.

Que disponga en la sentencia de tutela que se adopten todas las medidas conducentes para hacer cesar cualquier efecto que se hubiere dado como consecuencia del cumplimiento del fallo que vulneró los derechos fundamentales de mi representada […]» Como fundamento de la solicitud, la parte actora expuso los siguientes hechos y argumentos: 1.

El accionante, mediante Resolución núm. 2952 del 29 de diciembre de 1993, había sido retirado del cargo que desempeñaba en la DIAN de manera discrecional, con anterioridad a los hechos que ahora motivan la solicitud de tutela; así mismo, por orden judicial[2], fue reintegrado sin solución de continuidad el 15 de agosto de 2001 al cargo que desempeñaba en dicha entidad. 2.

Adujo que durante los años 1999 a 2001, mientras se encontraba desvinculado del cargo en la DIAN, ejerció como tesorero del municipio de Yondó – Antioquia; y con ocasión de las funciones allí desarrolladas se le abrió investigación de responsabilidad fiscal por parte de la Contraloría General de Antioquia, el 16 de marzo de 2001, por hechos ocurridos entre los meses de marzo y diciembre de 1999 (Auto 111), al cual denominó “CASO 1”[3]; igualmente relató que se inició en su contra una segunda investigación por responsabilidad fiscal, el 14 de junio de 2002, respecto del periodo enero a febrero de 1999 (Auto 099), al cual denominó “CASO 2” [4]. 3.

En relación con el primer proceso fiscal (Caso 1), el 27 de diciembre de 2005[5], es declarado responsable fiscalmente, y se surte el proceso de apelación y consulta; posteriormente realiza el pago de la condena impuesta y con ocasión de ello es excluido del Boletín de responsabilidad fiscal. 4. Respecto del segundo proceso fiscal (Caso 2), el 19 de junio de 2003, el hoy actor en tutela fue declarado responsable fiscal, junto con el ex alcalde del municipio de Yondó y como civilmente responsable la compañía de seguros La Previsora; esta última realizó un pago parcial de la sanción impuesta, quedando un saldo insoluto de ciento ochenta y ocho mil seiscientos cincuenta y tres pesos ($188.653, oo), saldo que el señor García Londoño canceló el 2 de junio de 2006. 5.

Indicó que, mediante fallo 8300060-2009-001 de 30 de abril de 2007, la Dirección Regional Noroccidente-División de Investigaciones Especiales de la DIAN, en primera instancia, lo declaró responsable disciplinariamente y sancionó con destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 12 años. Decisión confirmada por el director general de la DIAN, mediante Resolución núm. 06027 de 24 de mayo de 2007 y mediante la Resolución núm. 07319 de 21 de junio de 2007 se ejecutó la sanción disciplinaria. 6.

Adujo que, en contra de las decisiones que impusieron la sanción disciplinaria, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado núm. 2012-00372-00, correspondiéndole el conocimiento en única instancia a la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado. 7. El 28 de marzo de 2019, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, profirió sentencia en la cual negó las pretensiones del demandante, decisión que fue notificada por edicto el 10 de mayo de 2019. 8.

Sostuvo que la anterior providencia judicial, que ahora cuestiona, incurrió en defecto sustantivo, defecto fáctico y desconoció los criterios jurisprudenciales establecidos en las sentencias C-077 de 2007, C-101 de 2018 y T-132 de 2019. 9. 1. Detalló que la providencia atacada incurre en el defecto sustantivo al interpretar erróneamente las normas que consagran la inhabilidad sobreviniente derivada de la responsabilidad fiscal, dando al numeral 4 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 un alcance diferente a la interpretación efectuada por la Corte Constitucional en las sentencias C-077 de 2007, C-101 de 2018 y T-132 de 2019. 2.

En relación con el defecto fáctico sostuvo que la providencia acusada incurrió en una valoración indebida de la prueba, al expresar que: (i) El juez no valoró adecuadamente las pruebas, al no considerar que el hoy accionante efectúo el pago antes de que el fallo de consulta quedará ejecutoriado; (ii) no se valoró la incompetencia de quién profirió la sanción disciplinaria, al ser firmada por la profesional de ingresos Públicos I 30-20 y NO por la Jefe de la Oficina de Investigación Disciplinaria DIAN;

(iii) Agregó que correspondía al juez ordinario la valoración integral del material probatorio que obra en el expediente antes de tomar una decisión de fondo, lo que implica un control judicial integral involucrando la revisión de todos los principios que rigen la acción disciplinaria. II. TRÁMITE DE LA TUTELA 9. El 26 de julio de 2019, ante la Secretaría General de esta Corporación los accionantes[6], interpusieron acción de tutela en contra del fallo proferido el 28 de marzo de 2019, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 10.

El 31 de julio de 2019, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar al accionado y al vinculado[7]. 11. Durante el término de traslado se allegaron las siguientes contestaciones a la acción de tutela: 11.1. La Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado manifestó que la presente solicitud deber ser denegada por las siguientes razones: Sostuvo que el accionante no identifica a qué se contrae la vaguedad o imprecisión que acusa en la valoración de las pruebas, tampoco indica el material probatorio que debía analizarse integralmente para efectos de anular los actos administrativos disciplinarios, y, finalmente, no señala la existencia de una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos de derecho y la decisión ahora cuestionada.

Con relación al desconocimiento del precedente jurisprudencial, resaltó que las sentencias señaladas no son aplicables en este asunto, toda vez que, independientemente de que el actor haya realizado el pago de dichas condenas en el año 2006, del 2003 en adelante estuvo vinculado a la entidad demandada pese a encontrarse inmerso en una inhabilidad que feneció hasta el 31 de mayo[8] y 2 de junio de 2006[9].

Consideró que lo pretendido por el actor es hacer uso de la acción constitucional como una tercera instancia, exponiendo inconformidades frente a los fallos que en su momento emitió el operador disciplinario, esto es, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, y que en sede judicial fueron resueltas de acuerdo a los cargos planteados en el escrito introductorio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 11.2.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- solicitó se deniegue la acción de tutela, por cuanto no se evidencia ninguna anomalía en la sentencia del 28 de marzo de 2019. Indicó que el proceso disciplinario se agotó en cumplimiento de todas las formalidades sustanciales y procesales, en el curso del mismo y el demandante nunca alegó la violación de alguno de sus derechos; finalmente, como resultado del juicio de imputación de responsabilidad previsto para el caso, se le declaró disciplinariamente responsable y se le impuso la sanción que en derecho correspondía, por lo que resulta evidente que la sentencia cuestionada sí analizó la inhabilidad contenida en el artículo 38 de la Ley 734 de 2002.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 13. Mediante sentencia de 27 de agosto de 2019, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, negó la solicitud de amparo presentada por Francisco Javier García Londoño y Ángela María García Londoño. Al respecto, indicó: « […] 2.5. Caso en concreto. Los señores Francisco Javier y Ángela María García Londoño consideran vulnerados derechos fundamentales, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 2012-00372-01, mediante sentencia del 28 de marzo de 2019, proferida por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, por estar incursa en defecto sustantivo o material por ignorar la disposición contenida en el parágrafo 1 numeral 4 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, así como en desconocimiento del precedente al pasar por alto los efectos erga omnes de las sentencias C-077 de 2007 y C-101 de 2018; razón por la cual la Sala se pronunciará respecto de cada uno de ellos así: 2.5.1 Defecto sustantivo El parágrafo 1º numeral 4 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, norma que el actor alega como desconocida, señala: « […]

ARTICULO 38 OTRAS INHABILIDADES. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: […] 4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.

PARÁGRAFO: 1º Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.

Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.[ l» Sobre este punto, el actor asegura que si bien constituye inhabilidad haber sido declarado responsable fiscalmente, conforme al referido parágrafo, la misma cesa una vez la Contraloría competente declare haber recibido el pago; sin embargo, en su análisis pasa por alto que dicha disposición normativa debe leerse y aplicarse en consonancia con el artículo 6 de la Ley 190 de 1995, que consagra la obligación de informar a la entidad nominadora 'aquellas inhabilidades que se presenten de manera sobreviniente al acto de nombramiento y posesión´.

Dice la norma: « […] ARTÍCULO 6º. En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto final a la situación origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que tal hecho haya lugar. […]».

Análisis realizado por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, toda vez que el reproche endilgado al actor no fue propiamente por ser declarado responsablemente fiscalmente, sino por omitir el deber de informar a la entidad acerca de la inhabilidad sobreviniente presentada. (…). 2.5.2 Del desconocimiento del precedente alegado Al respecto, los accionantes alegaron como precedente desconocido las sentencias C-077 de 2007, C-101 de 2018 y T-132 de 2019, proferidas por la Corte Constitucional.

En cuanto a las sentencias de constitucionalidad, la Sala advierte que su contenido en ningún momento fue desconocido pues lo que allí fue objeto de conocimiento hace relación a las generalidades de la causal de inhabilidad descrita en el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, «haber sido declarado [pic]responsable fiscalmente», sin que se considerara acerca de la obligación contenida en el artículo 6 de la Ley 190 de 1995, que fue la omisión que generó la inhabilidad en el caso del señor Londoño García (sic).

Ahora, en cuanto a la sentencia T-132 de 2019, se observa que si bien el objeto de pronunciamiento normativo es idéntico al caso bajo estudio, la situación fáctica es diferente, pues en ese caso el actor de tutela sí informó a su nominador acerca de la inhabilidad sobreviniente una vez configurada, al ser declarado responsable fiscalmente, en los términos del artículo 6 de la Ley 190 de 1995; situación que en el presente caso no ocurrió, pues tal como lo consideró la Corporación judicial accionada en su providencia, el actor omitió informar a la DIAN acerca de la inhabilidad sobreviniente que se configuró en su contra y continuo en el ejercicio del cargo.

(…). Así las cosas, en el caso debatido se presenta un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez, lo cual obedece a la autonomía judicial y la aplicación de las normas y jurisprudencia pertinente, que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima, de tal forma que la providencia acusada no adolece de desconocimiento del precedente ni defecto alguno, por el contrario, las razones que la fundan son plausibles en un todo.

Al respecto, en Sentencia SU-427 de 2016, la Corte Constitucional sostuvo: « […] Esta Corporación ha considerado que cuando existan varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema, las cuales son respaldadas por la jurisprudencia vigente, y el operador jurídico decide aplicar una de ellas, la acción de tutela no está llamada a [pic] prosperar, en respeto de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, pues se entiende que una autoridad ha incurrido en un defecto sólo cuando se evidencie un actuar totalmente arbitrario y caprichoso que lesione derechos fundamentales, es decir, cuando no respeta los presupuestos de razonabilidad, racionabilidad y proporcionalidad.[…]» Todo lo anterior, permite concluir a la Sala que, contrario a lo alegado por la parte accionante, la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, no incurrió en causal alguna de procedencia especifica de la acción de tutela contra providencia judicial, y que lo que se encuentra es una inconformidad con el resultado del análisis normativo y jurisprudencial y la posición adoptada por el juez natural, lo cual no es atacable vía tutela en la medida en que aquella cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una instancia adicional para continuar con el debate presentado en sede contenciosa; razón ello, se NEGARÁ el amparo invocado […]» El juez de tutela en primera instancia apoyó sus conclusiones en diferentes extractos de la sentencia acusada de 28 de marzo de 2019, en relación con la normatividad aplicable y los hechos del caso particular, los cuales daban lugar a aplicar el artículo 6 de la Ley 190 de 1995 y hacían diferente los fundamentos de hecho a los invocados en la sentencia de tutela T-132 de 2019.

IV. IMPUGNACIÓN 14. La parte actora, sin hacer explícitos los derechos que consideró vulnerados, impugnó el fallo de primera instancia aduciendo que la decisión de tutela de 28 (sic) de agosto de 2019 sostuvo que no hubo violación a defecto sustantivo ni desconocimiento del precedente; sin embargo, en su criterio, no se pronunció ni hizo análisis de los demás derechos violentados e invocados en la acción de tutela.

Señaló que con ello el fallo de tutela de 28 de agosto de 2019 incurre también en defecto fáctico, por desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes, para lo cual elaboró un cuadro de resumen de los hechos, circunstancias del proceso disciplinario, forma como fue adelantado y que ahora es objeto de la solicitud de amparo constitucional, el cual dividió en: 14.1.

Violación del principio constitucional del non bis in ídem y el artículo 29 constitucional, como quiera que la DIAN lo condenó dos veces por los mismos hechos; en cuadro comparativo señala que la Resolución 4914 de 2006 lo retira del servicio y la Resolución 8300060-2009-001 de 2007 lo destituye e inhabilita; sobre este particular adujo que, ni la decisión acusada de 28 de marzo de 2019, como tampoco el fallo constitucional de primera instancia, se pronunciaron sobre este particular; 14.2.

Invocó la incompetencia de la funcionaria que adelantó el proceso disciplinario, quien falló y firmó el acto de destitución e inhabilidad general por 12 años, pues lo suscribe una abogada Profesional de Ingresos Públicos I-30-20, cuando la competente era la Jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias; asunto sobre el cual no hubo manifestación por parte del juez constitucional de primera instancia; 14.3.

Adujo una indebida valoración del acervo probatorio tanto en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho como en el fallo de tutela en primera instancia. Identificó la existencia de un defecto al no valorarse en debida forma el siguiente acervo probatorio: Las resoluciones 4914 y 05259 de 2006, proferidas por la DIAN, permitirían determinar que fue juzgado dos veces por el mismo hecho; resoluciones 039 y 044 de 2006, proferidas por la Contraloría General, que permitirían determinar que había cumplido el deber de informar a la DIAN sobre los fallos de responsabilidad fiscal 106 de 2003 y 057 de 2005;

Auto de 30 de agosto de 2006, proferido por la DIAN, que permitiría determinar la ausencia de causal para iniciar un proceso disciplinario y la falta de competencia de quien adoptó la decisión sancionatoria; resolución 8300060-2009-001 de 2007, proferido por la DIAN que permitía demostrar el acoso laboral al que fue sometido; sentencia T-132 de 2019, en relación con la violación al debido proceso y los efectos del pago de los fallos con responsabilidad fiscal; 14.4.

Consideró que no resultaba viable aplicar el numeral 4 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 en consonancia con el artículo 6 de la Ley 190 de 1995; tampoco le era exigible el deber de informar sobre la inhabilidad sobreviniente, como quiera que al momento en que se iniciaron los procesos disciplinarios[10] ya había realizado los pagos de la sanción fiscal. 14.5.

Alegó el desconocimiento del principio de congruencia, lo cual se produce cuando el sentenciador ignora la existencia de la norma o se rebela contra ella, lo que da lugar a las causales de nulidad que afectan el debido proceso en los términos de los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002; 14.6. Mencionó la existencia de una ilicitud sustancial, en los siguientes términos: « […] Este concepto opera no solo como una limitación constitucional del derecho disciplinario, sino también como una exigencia prevista por el legislador en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, como presupuesto para la justificación de la falta disciplinaria.

En ese sentido, lo que se exige es que la conducta de la cual se predique ese juicio de desvalor deba estar necesariamente vinculada con la afectación del deber funcional. Así, en caso de que esa relación no se acredite, se estará ante un exceso en el ejercicio del poder disciplinario y, por la misma razón, ante la inconstitucionalidad de la norma legal correspondiente, al mostrarse contraria con el principio de proporcionalidad aplicable a las diferentes manifestaciones del ius puniendi del Estado, ahora bien repitiendo un poco y en resumen, la falta disciplinaria depende de la comprobación sobre su ilicitud sustancial, que no pueden ser otra distinta que la afectación del deber funcional, con el poder del suscrito nunca se afectó el deber funcional De la DIAN.” 14.7.

Desconocimiento del precedente alegado por el juez constitucional de primera instancia. Alegó que en la sentencia T-132 de 2019 se indicaron las circunstancias de cómo se debe decidir un proceso en donde hay una inhabilidad sobreviniente por una responsabilidad fiscal; desconocimiento de las sentencias C-077 de 2007, C-101 de 2008 y T-132 de 2019 por dar validez a una única interpretación, esta es, la de la DIAN; reiteró que, en su caso, se mantuvo la sanción por no informar de la inhabilidad sobreviniente una vez acaecida, cuando, como lo dijo en el curso del proceso, obró de buena fe y tan pronto fue informado del pago incompleto de la sanción por parte de la aseguradora procedió al pago del saldo insoluto, todo lo cual ocurrió antes de iniciarse el proceso disciplinario, por lo que existiendo dos interpretaciones debió aplicarse la más favorable a él. 14.8.

Expresó que la Ley 734 de 2002 consagra la existencia de dos tipos de inhabilidades diferentes, una general, consagrada en el artículo 37, y otra especial, consagrada en el artículo 38, la cual no indica que se debe informar al nominador sobre las inhabilidades sobrevinientes, siendo por tanto tipos disciplinarios diferentes y aplicándose en su caso, el referido artículo 38.

Así mismo sostuvo que en el ordenamiento jurídico, en ninguna parte, se preceptúa que el numeral 4 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 se debe aplicar en consonancia con el artículo 6 de la Ley 190 de 1995, como lo indicó el fallo de primera instancia. 15. Mediante Auto de 16 de octubre de 2019, se concedió la impugnación por parte de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI. Competencia. 16. De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 25º del Acuerdo número 080 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

VII. Análisis de la Sala 17. Teniendo en cuenta las argumentaciones del extremo recurrente, procederá la Sala a estudiar si el fallo proferido en primera instancia, el 27 de agosto de 2019, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, se pronunció sobre la totalidad de los argumentos de la solicitud de amparo constitucional y de ser el caso revisará la procedencia del amparo en la acción de tutela.

Para lo anterior, se hará un recuento de lo que ha dicho la jurisprudencia constitucional en relación con el defecto fáctico, el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente. 18. Defecto fáctico Es importante resaltar que sólo es factible sustentar una acción de tutela por defecto fáctico cuando se observa que la valoración probatoria hecha por la autoridad judicial en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria.

En ese sentido, el error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[11].

Igualmente, se han precisado las siguientes modalidades que puede asumir el defecto en estudio: (i) defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas, (ii) defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio, y (iii) defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio. Las anteriores categorías se han analizado ampliamente en las sentencias T-902 de 2005, T-458 de 2007 y T-747 de 2009, de la cuales se ha concluido lo siguiente[12]: • Defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas.

Esta circunstancia se presenta cuando el funcionario judicial excluye el decreto y la práctica de pruebas, lo cual impide la debida conducción al proceso de hechos que son indispensables para el análisis y solución del asunto jurídico bajo revisión. • Defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio. Esta situación sobreviene cuando el juez no realiza el análisis y valoración de elementos probatorios que reposan en el proceso, debido a que no los advierte o sencillamente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar su decisión, los cuales, de haberse contemplado, habrían cambiado sustancialmente la solución del asunto jurídico debatido[13]. • Defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio.

Esta hipótesis se configura[14], entre otros, en los siguientes supuestos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; o (iii) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con ningún soporte probatorio dentro del proceso.

Para el caso en concreto, de los argumentos de la impugnación, se deriva la causal de defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio, en relación con el argumento de non bis in ídem (ut supra § 14.1), según el cual no se estudiaron las resoluciones 4914 de 2006 y 8300060-2009-001 de 2007; Igualmente, en relación con el defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio, los argumentos asociados al alcance que da a las pruebas aportadas (ut supra § 14.2).

Sobre el particular, la Sala destaca que no existe defecto fáctico por la no valoración de las resoluciones 4914 de 2006 y 8300060-2009-001 de 2007, como quiera que ello no fue un asunto planteado en la demanda dentro del proceso ordinario 2012-00372-00, sino incorporado en la solicitud de tutela bajo el argumento de la “cosa juzgada” y en la impugnación como “desconocimiento del principio de non bis in ídem”.

En cualquier caso, ello podría ser alegado como causal en el recurso extraordinario de revisión, lo que haría improcedente la tutela por no cumplir el requisito general de subsidiariedad. Por otra parte, el impugnante adujo que existió una falta de valoración de las pruebas relativas a la incompetencia del funcionario que ordenó su destitución e impuso la inhabilidad; sobre el particular, la Sala encuentra que por esta circunstancia tampoco se configura el defecto fáctico, como quiera que no es cierto lo afirmado por el impugnante; como se observa en la providencia de 28 de marzo de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, quien realizó el siguiente análisis: «[…] 3.5.

De la falta de competencia (…) En atención a lo anterior, para el momento en que se adelantó la investigación en contra del señor García Londoño, el ejercicio de la función disciplinaria en la DIAN le correspondía a la Oficina de Investigaciones Disciplinarias que tenía competencia en el nivel central, y a las Divisiones de Investigaciones Disciplinarias de las Direcciones Regionales para los demás servidores de la entidad a nivel regional.

De conformidad con el material probatorio obrante dentro del expediente disciplinario, mediante Auto de 30 de agosto de 2006, la Dirección Regional Noroccidente — División de Investigaciones Especiales dio apertura de indagación preliminar en contra de Francisco Javier García Londoño y, entre otras cosas, designó a la abogada Catalina Ramírez Suárez, profesional de Ingresos Públicos 1 30-20 «en tanto sea funcionaria adscrita a esta División, para adelantar la respectiva indagación previa a partir de la fecha de la presente diligencia, quedando facultada para ordenar, decretar y practicar las pruebas necesarias para dilucidar los hechos denunciados y los demás que le sean conexos; además de proferir las actuaciones propias de la actuación disciplinaria para lo cual podrá absolver las solicitudes y peticiones presentadas en relación con la misma y evaluar y proyectar en su debida oportunidad para la firma del titular del despacho, en la medida en que se den los presupuestos legales para ello, la providencia de terminación de que trata el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 en cualquier momento de la indagación o al finalizar el periodo para la misma decisión del archivo o de apertura de investigación, caso en el cual podrá continuar con la instrucción con las mismas facultades de la indagación previa, además de proyectar en su debida oportunidad la respectiva evaluación de la investigación correspondiente al auto de cargos»59 Así las cosas, la autoridad competente para llevar a cabo, en primera instancia, la investigación disciplinara en contra del señor Francisco Javier García Londoño sí era la Dirección Regional Noroccidente — División de Investigaciones Disciplinarias, atendiendo al hecho que, primero, el disciplinado se encontraba vinculado laboralmente en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 en la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos de Medellín; segundo, al ser un funcionario de la DIAN que no era del nivel central, la competencia para el ejercicio de la facultad disciplinaria, le correspondía a las Divisiones de Investigaciones Disciplinarias de las Direcciones Regionales; tercero, la funcionaria designada para llevar a cabo la investigación disciplinaria, hacía parte de dicha dependencia; y cuarto, esta era una funcionaria del nivel profesional, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, razón por la cual estaba facultada para la designación referida.

Aunado a lo anterior, encuentra la Sala que dicho procedimiento estuvo amparado bajo el principio de la legalidad, en la medida en que, conforme al principio de la doble instancia60, el director general de la DIAN, es decir, el nominador del actor, en segunda instancia, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión inicial.

En ese orden de ideas, considera la Sala que no se configuró una falta de competencia en la promulgación de los actos administrativos acusados, pues, de conformidad con las normas dispuestas en la Ley 734 de 2002, la Dirección Regional Noroccidente — División de Investigaciones Disciplinarias tenía la competencia para adelantar la investigación disciplinaria, en primera instancia, en contra del actor, así como la funcionaria que fue designada para el efecto, por cuanto, contrario a lo sostenido por el actor, era del nivel profesional, tal y como Io permite el parágrafo 2. 0 del artículo 76 del Código Único Disciplinario, motivo por el cual este cargo no está llamado a prosperar […] ».

Ahora bien, en cuanto al defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas relacionadas en el escrito de impugnación, la Sala advierte que se trata de asuntos ajenos al proceso ordinario, como quiera que, en los términos del actor, refieren al Caso 1, o a un alegado acoso laboral, mientras que el proceso ordinario 2012-00372-00 giró en torno a la sanción del denominado Caso 2, por lo que se trata de una interpretación que pretende hacer valer el actor frente al análisis que de ellas realizara la demandada; no obstante, no se advierte que constituyan una interpretación arbitraria.

Así queda claro que lo que pretenden los actores es reabrir el debate procesal y una interpretación en sede constitucional del asunto que ya fue resuelto por el juez ordinario con las pruebas pertinentes del caso a él sometido a consideración. 19. Defecto material o sustantivo Este defecto alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho[15].

Ahora bien, los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema.

Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Ahora bien, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial[16].

En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber: • Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia. • Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”[17], o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

En el asunto bajo estudio, el impugnante hizo una interpretación de las normas que, en su criterio, se debieron aplicar para solucionar su caso; así, por una parte, adujo que no debe aplicarse el artículo 38 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 6 de la Ley 190 de 1995; por otra parte, interpretó, del régimen disciplinario, la existencia de dos tipos de inhabilidades diferentes, una general consagrada en el artículo 37, y otra especial, consagrada en el artículo 38 de la citada Ley 734; finalmente agregó que existe una indebida aplicación del parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, porque al momento de iniciarse el proceso disciplinario ya había realizado los pagos del saldo insoluto.

Sobre el particular, la Sala observa que, en la interpretación judicial de las normas aplicables realizada en la providencia de 28 de marzo de 2019, se analizó el caso concreto en atención a las normas sobre inhabilidades aplicables a los servidores públicos y en relación con los deberes sobrevinientes al acto de nombramiento o posesión, normas vigentes y aplicables al caso particular, sin que sea dable a la parte actora, en sede de tutela, imponer su propia interpretación. La citada providencia de 28 de marzo de 2019 cuestionada como vulneradora de los derechos fundamentales del actor, sostuvo: « […] Así, teniendo en cuenta que con la Ley 734 de 2002 se contempló la actuación mencionada como una causal de inhabilidad y que, además, como se refirió, dicha norma era aplicable para el asunto sometido a consideración, el señor García Londoño, pese a estar en el supuesto de dicha prohibición, siguió desempeñando su cargo en la DIAN, omitiendo que al sobrevenirle una inhabilidad como consecuencia de una declaración de responsabilidad fiscal, estaba en la obligación de advertirlo en forma inmediata a la entidad a la cual se encontraba vinculado laboralmente, omisión que hizo que la conducta reprochada se mantuviera en el tiempo.

En vista de lo anterior, luego del análisis del material probatorio, la Sala puede advertir que la imputación fáctica al señor Francisco Javier García Londoño, comprende las siguientes conductas: i) haber continuado en el cargo de profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 en la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos de Medellín, pese a encontrarse incurso en una inhabilidad contemplada en el Código Único Disciplinario; y ii) no haber puesto en conocimiento de manera inmediata a la DIAN dicha situación, conforme lo establecía la Ley 190 de 1995.

En ese mismo orden, en cuanto a la imputación jurídica, se tiene: i) la infracción disciplinaria al numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; ii) la trasgresión a la inhabilidad consagrada en el artículo 38 ibídem; y iii) el deber incumplido consagrado en el artículo 6 de la Ley 190 de 1995. En ese orden de ideas, considera la Sala que la conducta del señor Francisco Javier García Londoño sí está tipificada, en la medida en que actuó en su cargo pese a estar inhabilitado, lo cual surgió a partir del momento en que fue declarado responsable fiscalmente (19 de junio de 2003 y 27 de diciembre de 2005) y que, en su caso, se mantuvo en el tiempo mientras permaneció vinculado como servidor público.

Por otra parte, el actor en el escrito introductorio sostuvo que en atención a que en el 2006 canceló los valores por los que fue condenado fiscalmente, la inhabilidad en la que había incurrido desapareció, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 190 de 1995 y que, en consecuencia, se configuraba la atipicidad de la conducta.

Cabe resaltar que si bien dicha norma distingue el término de los 3 meses para efectos de levantar la inhabilidad que sobreviene para no ser retirado de la entidad, la Corte Constitucional señala que dicho término solamente se otorga para aquellos servidores que no hayan incurrido en una conducta dolosa o culposa […]» Así las cosas, no se configura en el presente caso el defecto sustantivo reclamado por la parte actora, toda vez que la providencia cuestionada, dictada el 28 de marzo de 2019, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tiene una interpretación razonable, con sustento en las normas vigentes y aplicables; razón por la cual en respeto a la autonomía del juez natural no resulta viable el amparo constitucional. 20.

Desconocimiento del precedente La jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”[18] En el caso bajo estudio, no prospera el argumento de la impugnación en relación con el desconocimiento del precedente judicial y por el contrario se confirmará la decisión de primera instancia, toda vez que al revisar las sentencias citadas por los accionantes, como son las sentencias C-077 de 2007 y C-101 de 2008, éstas no constituyen precedentes aplicables al caso concreto por tratarse de un control abstracto de constitucionalidad sin que guarden identidad de objeto y causa con la providencia acusada que resolvió el caso concreto; en el mismo sentido, la sentencia T-132 de 2019, no puede asimilar su caso al discutido en el fallo referenciado, ya que en ese el actor cumplió con el deber de informar sobre la inhabilidad sobreviniente, mientras para el presente asunto, el actor insiste en que no era su deber.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 27 de agosto de 2019, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado denegó la solicitud de amparo constitucional solicitado por Francisco Javier García Londoño y Ángela María García Londoño, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Una vez notificada la presente decisión, ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal.

TERCERO: DEVUELVASE el expediente contentivo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 11001-03-25-000-2012-00372-00 a la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, el cual fue prestado para el trámite de la presente acción constitucional. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. | | | |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN | |Consejero de Estado |Consejera de Estado | |Presidente | | |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | ----------------------- [1] Dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho radicado nro. 11001032500020120037200 promovido por Francisco Javier García Londoño contra Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN. [2] Mediante Resolución núm. 7203 de 15 agosto de 2001, es reintegrado en cumplimiento de una orden judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, quien declaró la nulidad de la Resolución 2952 del 29 de diciembre de 1993. [3] Se refiere al proceso de responsabilidad fiscal nro. 111-2001, por hechos ocurridos entre los meses de marzo a diciembre de 1999, proceso que fue fallado núm. 057 de 27 de diciembre de 2005. [4] Se refiere al proceso de responsabilidad fiscal nro. 085-2002, por hechos ocurridos entre los meses de enero a febrero de 1999, con Fallo núm. 106 de 19 de junio de 2003. [5] Mediante Resolución nro. 4914 de 17 de mayo de 2006, se ejecuta la sanción, ordenando retirar del servicio al señor Francisco Javier García Londoño. [6] La accionante Ángela María García Londoño, se identificó como cesionaria de los derechos litigiosos respecto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho núm. 2012-00372-00. [7] Folio 45 del cuaderno principal [8] Fecha en la que se realizó el pago de los valores a que fue condenado en el proceso de responsabilidad fiscal nro. 111 de 2001 (Caso 1). [9] Corresponde a la fecha en la que se realizó el pago del saldo no pagado por valor de ($188.653, oo) pesos, en el proceso de responsabilidad fiscal nro. nro. 085-2002 (Caso 2). [10] Mediante auto de 9 de mayo de 2006 se dio inicio al proceso disciplinario nro. 11-60-2006-031 que daría lugar al Auto de 30 de agosto de 2006, por medio del cual se sancionó a Francisco Javier García Londoño [11] Cfr. sentencia T-442 de 1994. [12] Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [13] Corte Constitucional, Sentencia T-747 de 2009, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [14] Corte Constitucional, Sentencia T-1100 de 2008, Humberto Antonio Sierra Porto. [15] Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [16] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [17] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera. [18] Corte Constitucional.

Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011.