TUTELA CONTRA DECISIÓN DE ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / ERROR INDUCIDO – No configuración / DIFERENCIA ENTRE OFICIO DE COMUNICACIÓN DE ELECCIÓN Y ACTO DE NOTIFICACIÓN / ACTO DE NOTIFICACIÓN DE NOMBRAMIENTO COMO PERSONERO MUNICIPAL - Debe notificarse en debida forma Observa la Sala que tanto el Juzgado como el Tribunal valoraron el material probatorio allegado al proceso tanto por el Cabildo accionado como por el ciudadano [RM], piezas todas estas que los condujeron a concluir que no se cumplió lo consagrado en el artículo 68 del CPACA por cuanto en el oficio que se le envió para comunicarle de su elección, no se hizo manifiesta la intención del Concejo Municipal de notificarlo personalmente del acto de su nombramiento ni el término que tenía para comparecer, entendiendo que la accionada había confundido el acto de comunicación con el de notificación. (…) [L]as providencias atacadas no contienen información falsa, equivocada o imprecisa, que ocasione la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora pues, contrario a lo que alega, aquellas, en su narración fáctica, dan cuenta de la existencia de otro proceso de selección, tanto así que el [accionante] fue vinculado al trámite de la acción de cumplimiento, por lo que, aun si el ciudadano [MR] hubiese tenido la intención de inducir en error a los juzgadores ordinarios, de lo cual la Sala no encuentra evidencia, lo cierto es que aquellos conocieron por completo lo relacionado con los procesos de Selección adelantados en el Municipio El Colegio para el periodo 2016-2020, por lo que de las decisiones aquí atacadas no puede predicarse que se fundamenten en la apreciación de hechos o situaciones jurídicas en las cuales hay error.
(…) [L]a orden de notificar en debida forma un acto de nombramiento, conlleva, de suyo, la eventualidad de que a quien se le está notificando, pueda aceptar o rechazar su designación. En tal virtud, el efecto automático de una orden no puede considerarse vulnerador de los artículos 29 y 31 de la Constitución, máxime si lo que está de por medio es la valoración autónoma del juez a la luz de un trámite adelantado en ejercicio de un medio de control de cumplimiento en el que encontraron evidenciado el desacatamiento de postulados de orden legal.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C, doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03911-01(AC) Actor: IVÁN ÁLVARO MALDONADO MONTENEGRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y JUZGADO SESENTA Y CINCO (65) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ La Sala decide la impugnación presentada por el señor Iván Álvaro Maldonado Montenegro contra la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2019, por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo del derecho fundamental invocado en la acción de tutela de la referencia. I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Iván Álvaro Maldonado Montenegro, actuando en calidad de Presidente del Concejo Municipal del Municipio de El Colegio (Cundinamarca), formuló acción de tutela en contra el Juzgado Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de las sentencias proferidas el 29 de octubre de 2018 y el 2 de julio de 2019, respectivamente, y del auto que negó la aclaración de la última providencia del 16 de julio de ese mismo año, dentro del proceso de la acción de cumplimiento identificado con número de radicado 11001 33 43 065 2016 00295 00, al considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.
Para el efecto, esgrimió las siguientes pretensiones: “II. PRETENSIÓN Con fundamento en los hechos relacionados, solicito declarar, disponer y ordenar a la parte accionada y a mi favor lo siguiente: 1. Tutelar el derecho fundamental del Concejo municipal de El Colegio (Cundinamarca), al debido proceso, tutelado en la Constitución Política en el artículo 29. 2.
Como consecuencia de lo anterior, se dejen sin efectos las providencias proferidas por el Juzgado 65 Administrativo del Circuito de Bogotá de fecha 29 de octubre de 2018, y por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 02 y 16 de julio de 2019, dentro de la acción constitucional de cumplimiento adelantada bajo los radicados No. 11001334306520160029500-03. 3.
Disponer y ordenar al JUZGADO 65 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y A LA SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, dejar sin efectos las sentencias antes mencionadas, para que dicten cada uno una providencia que en derecho corresponda, en especial observando los precedentes vinculantes de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado frente a los presupuestos y requisitos de procedencia, y naturaleza jurídica de la acción constitucional de cumplimiento, y sin desconocer derechos de terceros de buena fe.”[1] II.
TRÁMITE DE LA TUTELA 1. La Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado procedió a admitir la tutela a través de auto del 2 de septiembre de 2019, ordenando notificar al Juzgado Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito de Bogotá, a la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en calidad de accionados, y a los señores Richard Mejía Ríos y Herbert Danilo Medina Gómez como vinculados.[2] 2.
Por medio de escrito del 9 de septiembre de 2019, el señor Richard Mejía Ríos solicitó se declare que el accionante incurrió en temeridad, mala fe y deslealtad procesal al presentar una nueva solicitud de amparo, bajo los siguientes argumentos[3]: Luego de hacer un detallado recuento de las actuaciones surtidas al interior del proceso nro. 11001 33 43 065 2016 00295 00, afirmó que el accionante en calidad de presidente del Concejo Municipal de El Colegio y el señor Heber Danilo Medina Gómez, Personero del mismo Municipio, han presentado varias acciones de tutela con los mismos fundamentos fácticos y jurídicos que los expuestos en la presente solicitud, en todas ellas cuestionando el trámite dado a éste, siendo la más reciente la que cursa ante la Sección Quinta bajo el radicado nro. 11001 03 15 000 2019 03479 00, en la que figura como demandante el señor Medina Gómez.
Adujo que la actuación del accionante tiene como único propósito dilatar el cumplimiento de las sentencias proferidas en el aludido proceso, razón por la cual se vio obligado a presentar un incidente de desacato en su contra, para lograr la efectiva notificación de la Resolución nro. 017 de 12 de febrero de 2016, tal como lo ordenaron las providencias cuestionadas.
De otro lado, aseguró que en el proceso de elección del señor Herbert Danilo Medina Gómez, como personero del Municipio de El Colegio, adelantado por el Concejo Municipal de esa entidad territorial, se incurrió en múltiples irregularidades, las cuales fueron puestas en conocimiento de las autoridades judiciales competentes. Sostuvo que los argumentos de defensa expuestos por el accionante al interior del proceso de acción de cumplimiento fueron desvirtuados por las instancias judiciales, especialmente el referido a la vigencia de la Resolución nro. 017 del 12 de febrero de 2016, por lo que las decisiones allí tomadas no pueden ser tachadas de irregulares. 3.
El Juzgado Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante escrito remitido vía electrónica el 11 de septiembre de 2019, solicitó tener en cuenta los argumentos expuestos en las decisiones de primera y segunda instancia proferidas dentro del proceso nro. 11001 33 43 065 2016 00295 00, en consideración a que los hechos y pretensiones en que se fundamenta la presente solicitud de amparo fueron resueltos en esas providencias[4].
Agregó que ante la Sección Quinta cursa otra acción de tutela con radicado nro. 11001 03 15 000 2019 03479 00, en la que se expusieron los mismos hechos y pretensiones, en la que actúa como accionante el señor Herbert Danilo Medina Gómez. Precisó que, si bien es cierto que ese Despacho requirió al accionante el cumplimiento de la orden dada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 2 de julio de 2019, en el sentido de notificar la Resolución nro. 017 de 2016 al señor Richard Mejía Ríos, no es cierto que se haya ordenado su nombramiento y posesión en el cargo de Personero, pues ese no es el alcance de la orden dada por el Tribunal. 4.
Las demás entidades demandadas guardaron silencio. III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia del 25 de septiembre de 2019, declaró improcedente la solicitud de amparo invocados por las siguientes razones[5]: Expuso que, aun cuando la demanda contiene una carga argumentativa suficiente, en el presente caso no está acreditado el requisito de relevancia constitucional, puesto que el accionante pretende reabrir el debate dado al interior del proceso de cumplimiento nro. 11001 33 43 065 2016 00295 00, convirtiendo este instrumento constitucional en una instancia adicional para cuestionar aspectos de naturaleza legal, distintos a la violación de derechos constitucionales.
De otro lado, explicó que no es cierto que el accionante en representación del Concejo Municipal de El Colegio haya presentado seis (6) acciones de tutela anteriores a esta, ya que de lo informado se logró constatar que cuatro (4) de ellas fueron presentadas por el señor Herbert Danilo Medina. Puso de presente que si bien el Concejo Municipal de El Colegio sí había presentado una acción de tutela contra providencias proferidas dentro del expediente 2016 00295, éstas son distintas a las hoy cuestionadas, y además no estaba dirigida contra las mismas autoridades judiciales, en tanto en esa oportunidad se cuestionaron las sentencias del 12 de agosto de 2016, expedida por el Juzgado 65 Administrativo del Circuito de Bogotá, y 27 de octubre de 2016, proferida por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y el auto del 13 de diciembre de ese mismo año, y en esta ocasión las censuradas son las de 29 de octubre de 2018 del mismo juzgado, y del 2 de julio de 2019 de la Subsección “B” de la Sección Segunda de ese mismo Tribunal, así como el auto aclaratorio del 16 de julio de 2019; en consecuencia descartó la existencia de cosa juzgada.
Por ello, concluyó que las actuaciones del señor Iván Álvaro Maldonado Montenegro, como presidente del Concejo Municipal de El Colegio no pueden ser calificadas de temerarias, en la medida que las tutelas presentadas se dirigen contra autoridades judiciales y providencias diferentes, razón por la cual, añadió, tampoco puede deprecarse de la situación bajo estudio la existencia del fenómeno de cosa juzgada.
IV. LA IMPUGNACIÓN La parte actora, mediante memorial del 18 de octubre de 2019[6], presentó impugnación contra el fallo de primera instancia, aduciendo que, como se explicó en la solicitud de amparo, en este caso se presentan todos los presupuestos de la acción de tutela contra providencia judicial, particularmente el de “relevancia judicial”[7], pues no se está cuestionando la actuación administrativa a través de la cual se proveyó el cargo de personero municipal de El Colegio para el período 2016-2020, sino que, por el contrario, se están poniendo de presente las irregularidades procesales que se cometieron en el trámite de la acción de cumplimiento, que no fueron analizadas en el fallo de primera instancia, y que representan la vulneración del derecho fundamental cuyo amparo se solicita.
V. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015[8], modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[9], y en virtud del numeral 6º del artículo 13º del Acuerdo 080 de 2019, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado[10], esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.
Hechos 1. El Concejo Municipal del Municipio de El Colegio, en cumplimiento de los mandatos de la Ley 1551 de 2012, adelantó un concurso de méritos para proveer el cargo de Personero Municipal para el período 2016- 2020. 2. A través de la Resolución nro. 010 de 8 de enero de 2016, cumplidas las etapas del concurso, se conformó la lista de elegibles con tres (3) candidatos, en el siguiente orden de mérito: (i) César Augusto Sánchez García, (ii) Richard Mejía Ríos, y (iii) Diego Felipe Rocha Izquierdo. 3.
Como el concursante que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles rechazó el nombramiento, dicha Corporación procedió a nombrar mediante Resolución nro. 017 del 12 de febrero de 2016 al señor Richard Mejía Ríos. 4. En atención a que dicho ciudadano no se hizo presente para tomar posesión del cargo en los términos de ley, el Concejo nombró al tercer integrante de la lista mediante Resolución nro.022 de febrero 29 de 2016, quien tampoco tomó posesión del cargo. 5.
Debido a que el periodo del Personero Municipal de El Colegio finalizaba el 29 de febrero de 2019 y en atención a que el Concejo Municipal no se encontraba sesionando, el Alcalde, mediante Resolución nro. 125 del 29 de febrero de 2016, designó temporalmente al ciudadano Daniel Orlando Pinto Quintero como personero municipal, aclarando que dicho nombramiento no podría superar los tres (3) meses y terminaría una vez se proveyera en forma definitiva el cargo. 6.
Ante tal escenario, a través de Resolución nro. 024 del 9 de marzo de 2016, El Concejo del Municipio El Colegio declaró desierto el “proceso de selección por concurso de méritos para proveer el cargo de Personero Municipal vigencia 2016-2020”, dejando, a su juicio, sin vigencia los actos administrativos que fueron proferidos en este concurso, como consecuencia de su decaimiento. 7.
Con ocasión del segundo concurso de méritos se nombró y posesionó como Personero del Municipio de El Colegio al señor Hebert Danilo Medina Gómez para dicho período. 8. Inconforme con las anteriores decisiones, el señor Richard Mejía Ríos presentó demanda en ejercicio del medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos, previsto en el artículo 146 del CPACA, con el fin de que se ordenara al Concejo Municipal de El Colegio el cumplimiento de la Resolución No. 007 del 6 de enero de 2016, “Por medio del cual se reglamenta la entrevista para definir la lista de elegibles para la elección del cargo de personero municipal del municipio de el Colegio Cundinamarca periodo 03-03-2016 a 29-02-2020”, así como el acatamiento de los artículos 66, 67, 68 y 69 del CPACA, lo que, consideró, tendría que tener como consecuencia su posesión en el cargo de Personero del referido municipio, de conformidad con el Decreto 1950 de 1973 y la Ley 136 de 1994[11]. 9.
La demanda correspondió al Juzgado Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito de Bogotá, quien en fallo calendado el 29 de octubre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones incoadas en el libelo introductorio, en los siguientes términos: “PRIMERO: Declárese procedente la Acción de Cumplimiento promovida por el señor RICHARD MEJÍA RÍOS, identificado con cédula de ciudadanía No. (…), contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO DE EL COLEGIO (Departamento de Cundinamarca).
SEGUNDO: ORDENAR al Presidente, o quien haga sus veces, del CONCEJO MUNICIPAL DE EL COLEGIO (Departamento de Cundinamarca), realizar en debida forma la notificación de la Resolución No. 017 de 12 de febrero de 2016, conforme lo establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y los artículos 44 y 46 del Decreto 195 de 1973.
TERCERO: ORDENAR al Presidente, o quien haga sus veces, del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DE EL COLEGIO (Departamento de Cundinamarca), publicar en su página web oficial, la parte resolutiva de este fallo.
CUARTO: NEGAR el amparo en relación con el cumplimiento del artículo 4º de la Resolución No. 007 del 6 de enero de 2016 y artículo 36 de la Ley 136 de 1994, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. (…)”[12]. 10. El Concejo Municipal de El Colegio presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante sentencia del 2 de julio de 2019, por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó parcialmente la providencia adoptada en primera instancia, y ordenó la notificación inmediata y en debida forma de la Resolución nro. 017 de 2016; veamos: “PRIMERO: CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia proferida el 29 de octubre de 2018, por el Juzgado Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia y, modifíquese los numerales primero, segundo y cuarto, los cuales quedarán así:
PRIMERO: Se accede a las pretensiones de la acción de cumplimiento instaurada por el señor Richard Mejía Ríos, en consecuencia, se declara que el Concejo Municipal de El Colegio ha incumplido los artículos 66, 67, 68 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA y el artículo 36 de la Ley 136 de 1994.
SEGUNDO: ORDENAR al Presidente, o quien haga sus veces, del CONCEJO MUNICIPAL DE EL COLEGIO (Departamento de Cundinamarca), que de manera inmediata y sin dilación alguna, proceda a realizar en debida forma la notificación de la Resolución No. 017 del 6 de enero de 2016, conforme lo establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
CUARTO: NEGAR el amparo en relación con el cumplimiento del artículo 4º de la Resolución No. 007 del 6 de enero de 2016 y artículos 44 y 46 del Decreto 1950 de 1973. (…)”[13]. 11. El Concejo Municipal de El Colegio solicitó la aclaración de la anterior sentencia, la cual fue negada por auto del 16 de julio de 2019, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Así entonces, para la Sala es absolutamente clara la orden impartida al Presidente del Concejo Municipal de El Colegio, a través de esta acción de cumplimiento la cual está dirigida a permitir, que una vez sea notificada en los términos legales la Resolución No. 017 de febrero de 2016, al señor Richard Ríos Mejía (sic), se le de posesión del cargo de Personero Municipal, a menos que este no acepte esa designación. No otro sentido tiene el principio de eficacia y la fuerza ejecutoria que lleva envuelta el acto administrativo cuya notificación se ordena en este proveído en procura de que las normas legales tengan plena eficacia y cumplan su finalidad.
Ahora bien, el planteamiento del memorialista dirigido a que le se resuelva la inquietud de si, con este fallo, los actos administrativos por medio de los cuales se “nombró y designó al señor Hebert Danilo Medina Gómez, como Personero Municipal”, quedan sin efecto –tácitamente-, es un aspecto que ya fue objeto de debate, in extenso al abordarse el estudio de la vigencia de los actos administrativos proferidos en el anterior proceso de selección en el que salió elegido el señor Richard Mejía Ríos, como Personero Municipal, de suerte que no es posible, por vía de aclaración, volver sobre un punto de derecho que ya fue resuelto.
Dicho lo anterior, considera la Sala que, no existe en el proveído objeto de análisis, en su parte resolutiva, frases que ofrezcan motivo de duda, que implique que la autoridad accionada pueda interpretar las órdenes impartidas de manera ambigua o contradictoria o, que el beneficiario de las mismas no pueda interpretar de manera clara y concisa, pues, una cosa es la falta de claridad y otra pretender que se modifique el fallo señalando términos y expresiones que, en sentir de la corporación accionada, pudo haber indicado el fallo, aspecto éste último que está prohibido por la norma transcrita, valga reiterar, el artículo 225 del Código General del Proceso, el cual dispone que “la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció”.
Así entonces, no se encuentra mérito para proceder a aclarar la sentencia proferida el 2 de julio de 2019, por las razones anteriormente expuestas”. 12. El señor Iván Álvaro Maldonado Montenegro, en calidad de Presidente del Concejo Municipal de El Colegio, a través de la petición de amparo de la referencia sostuvo que las mencionadas providencias vulneraron el derecho fundamental al debido proceso de dicha Corporación por las razones que pasan a exponerse: Anotó que las providencias enjuiciadas incurrieron en defecto procedimental absoluto, en tanto que los Despachos de conocimiento debieron tramitar la acción de cumplimiento como una acción de tutela aplicando el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, ya que con ella se pretendía el amparo de derechos fundamentales del señor Richard Mejía Ríos, más no el cumplimiento de normas o actos administrativos.
Además, en razón a que ordenaron implícitamente la “revocación, anulación e incumplimiento de otros actos administrativos cobijados por la presunción de legalidad”, desconociendo el objeto de la acción de cumplimiento, máxime cuando el actor contaba con los medios de control de nulidad y restablecimiento con suspensión provisional o reparación directa, y ya había presentado otra acción de tutela que le había sido negada.
Alegó que también incurren en defecto fáctico, puesto que se presentó una indebida valoración de los documentos que acreditan que: (i) el señor Mejía Ríos fue notificado de la Resolución nro. 017 de 2016, y (ii) “que los actos demandados ya no tenían vigencia” como consecuencia de la declaratoria de desierto del primer concurso y el nombramiento de otra persona en el cargo de Personero de ese municipio.
Arguyó que se configura el defecto de error inducido, en el entendido que el señor Richard Mejía Ríos no mencionó ante los Despachos Judiciales de conocimiento que la Resolución nro. 017 del 2016 “había desaparecido del ordenamiento jurídico” desde que se realizó el nombramiento de otro ciudadano en el cargo de Personero Municipal, ya que dicho acto fue derogado implícitamente, o sobre él operó el decaimiento en los términos del artículo 91 del CPACA; y además, también omitió informar la existencia de una acción de tutela ante el Juzgado Promiscuo del Municipio de El Colegio, la cual fue negada en primera y segunda instancia. Precisó que se desconocieron los precedentes del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, contenidos entre otras decisiones, en las sentencias C-157 de 1998, C-1194 de 2001, C-193 de 1998, C-893 de 1999 y C-010 de 2001, en los que se ha definido la naturaleza jurídica y los requisitos de procedencia de la acción de cumplimiento, al ignorar que el acto administrativo sobre el cual versaba la pretensión de cumplimiento ya no se encontraba vigente, sumado a que el accionante contaba con otros instrumentos judiciales idóneos para lograr la defensa de sus derechos, como la acción de tutela y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Adicionó que no se agotó el requisito previo de constitución en renuencia de las accionadas, en razón a que “entre lo solicitado por el actor de manera previa a la entidad demandada y lo consignado en la demanda, no guardan estricta relación, pues se mencionaron otros hechos, pretensiones, y lo más importante, los preceptos y actos demandados como incumplidos”[14], desconociendo lo dicho por el Consejo de Estado, por ejemplo, en sentencia del 16 de diciembre de 2004, expediente ACU – 0653.
Por último, adujo que la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en violación de los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, por desconocimiento del principio de no reformatio in pejus, puesto que, pese a ser apelantes únicos, mediante auto del 16 de julio de 2019, que resolvió la solicitud de aclaración de la sentencia de segunda instancia, modificó las decisiones iniciales cuyo alcance era exclusivamente la notificación del acto de nombramiento del señor Mejía Ríos como Personero de ese Municipio, para ordenar además, la posesión del mismo en el referido cargo, desconociendo los límites que impone el contenido del recurso de apelación objeto de decisión y el principio de congruencia. 5. 3.
3. ANÁLISIS DE LA SALA 5.3.1. Relevancia Constitucional 5.3.1.1. De conformidad con el planteamiento realizado por el accionante en su impugnación, la Sala, en primer lugar, deberá determinar si cumple con el requisito de relevancia constitucional la acción de tutela impetrada por el Presidente de un Concejo Municipal en contra de las providencias judiciales que le ordenan notificar la Resolución de nombramiento como Personero Municipal a quien quedó segundo en el concurso realizado para proveer ese cargo durante el periodo 2016 a 2020, cuando dicho proceso de selección fue declarado desierto con fundamento en que los ciudadanos que conformaron la lista de elegibles no aceptaron el cargo o no se posesionaron en el tiempo otorgado para tal fin, lo que dio lugar a la realización de un nuevo procedimiento de selección que resultó en la designación de otra persona, si las mismas pretensiones podían ser tramitadas a la luz del procedimiento establecido para la acción de tutela o para las acciones ordinarias nulidad y restablecimiento del derecho y reparación directa. 5.3.1.2.
La Corte Constitucional ha sostenido que los asuntos sometidos al juez de tutela deben ser constitucionalmente relevantes; es decir, el debate que se plantea en la demanda debe versar respecto de derechos fundamentales. En ese sentido, en la sentencia C-590 de 2005 se indicó “[…] que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional, es decir, que plantee una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública”.
Así las cosas, al analizar la procedencia de una acción de tutela en contra de una providencia judicial, el primer punto que debe abordar el juez será el de examinar si el asunto puesto a su consideración se encuentra revestido de relevancia constitucional, determinando la razón por la cual esa situación afecta realmente los derechos fundamentales de las partes.
Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: “[…] Frente a la exigencia de que lo discutido sea de evidente relevancia constitucional, esta Corte ha dicho que obedece al respeto por la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones. Debe el juez de tutela argumentar clara y expresamente por qué el asunto puesto a su consideración es realmente una cuestión de relevancia constitucional, que afecta los derechos fundamentales de las partes.” (Subrayas fuera del texto).
Además de lo anterior, para entender acreditado el requisito de relevancia constitucional, el interesado debe explicar las razones por las cuales entiende transgredidos los derechos fundamentales que haya invocado. En tal virtud, si el derecho aducido no cuenta con dicho carácter, no hay lugar a emprender el estudio de los requerimientos que siguen, pues la acción de tutela ha sido erigida precisamente sobre la idea de protección de esos y no otros derechos.
Seguidamente, debe el juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se conoce como su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de la acción prevista en el artículo 86, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico.
Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental constitucional. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es “esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas.
En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección.” [15] Con miras a establecer los aspectos que deben ser puntualizados para resolver si una demanda de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, deben concurrir los siguientes elementos: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de la tutela un examen de las razones del actor para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo fundamental del mismo. 5.3.1.3.
En el caso concreto, se tiene que en el escrito de tutela se invocó la protección del derecho fundamental al debido proceso, el cual se estima vulnerado con ocasión de las sentencias del Juzgado 65 Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferidas el 29 de octubre de 2018 y el 2 de julio de 2019, respectivamente, y del auto que negó la aclaración de la última providencia del 16 de julio de ese mismo año, dentro del proceso de la acción de cumplimiento identificado con número de radicado 11001 33 43 065 2016 00295 00.
Ello por cuanto la parte actora considera que los jueces de cumplimiento se equivocaron al proferir sus decisiones pues, de un lado, tramitaron por esa acción una solicitud que no cumplía con el requisito de subsidiariedad debido a que el accionante contaba con la tutela y la posibilidad de interponer una demanda vía nulidad y restablecimiento del derecho para atacar el procedimiento de selección con el que no estuvo de acuerdo.
Pues bien, pese a lo manifestado por el a quo, los cargos planteados por el accionante en contra de las providencias a las que endilga la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso como consecuencia de que con ellas se incurrió en varios defectos específicos de los señalados para la tutela contra providencia judicial, indican que el proceso de la referencia cumple con el requisito de relevancia constitucional debido a que precisamente van dirigidas a discutir que la cuerda procesal por la que se surtió el trámite controvertido era la incorrecta, lo que en efecto redunda en un aspecto con absoluta importancia constitucional, dado que, es sabido que cada procedimiento es diseñado con particulares etapas y términos perentorios propios de la pretensión que se ventile ante el juez, de modo que, siendo el análisis propio del núcleo esencial al debido proceso, el asunto sub examine sí ostenta la importancia constitucional para ser analizada bajo la arista excepcional de la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, de tal suerte que deberá estudiarse si se hallan acreditados los demás presupuestos a efectos de que se concluya si hay lugar a estimar las pretensiones del memorialista.
Así las cosas, una vez demostrado que la presente solicitud es relevante constitucionalmente, la Sala estudiará si cumple con los otros requisitos generales. 5.3.2. Del cumplimiento de los demás requisitos de procedencia adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional adoptó los siguientes requisitos de carácter general para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales han sido acogidos por esta Corporación[16]: “(…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[17].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[18].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[19].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[20].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[21].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”.
Por consiguiente, la Sala estima procedente referirse a cada uno de los citados elementos, así: En cuanto al agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa, la Sala encuentra que respecto de las providencias atacadas el actor interpuso todos los recursos que estaban a su alcance pues apeló la decisión de primera instancia e, incluso, solicitó la aclaración de la decisión de segunda.
A lo que se añade que en materia de acciones de cumplimiento no existe recurso extraordinario alguno que pueda ser impetrado, por lo que el requisito de la subsidiariedad se encuentra satisfecho. Sobre la inmediatez, respecto de la cual tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que el término razonable para su presentación es de seis (6) meses[22], y como la solicitud de amparo fue radicada el 26 de agosto de 2019 y las decisiones cuestionadas fueron proferidas el 29 de octubre de 2018 por el Juzgado Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito de Bogotá, en primera instancia, así como los días 2 y 16 de julio de 2019 por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en segunda instancia, se entiende cumplido el citado requerimiento.
Ahora bien, las irregularidades que se le endilgan a dichas providencias, esto es, la eventual indebida valoración probatoria por parte del juez ordinario, así como el incumplimiento del requisito de subsidiariedad en sede de la acción de cumplimiento, son situaciones que podrían implicar una afectación en la decisión de fondo por cuanto tendrían un efecto decisivo y determinante en el proceso, lo que lleva a la Sala a considerar que este requisito también se cumple.
De otro lado, como se vio al analizar el requisito de la relevancia constitucional, la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela y, además, las controversias anteriormente planteadas fueron alegadas en el curso del proceso ordinario. Finalmente, en cuanto al requisito de que no se trate de tutela contra tutela, se observa que las atacadas no fueron proferidas en sede de esa acción constitucional.
En consecuencia, debido a que en la presente solicitud de amparo se cumplen los requisitos de procedibilidad adjetiva, la Sala procederá a analizar los específicos para resolver el fondo del asunto, para lo cual planteará en cada caso (defecto procedimental absoluto, el desconocimiento del precedente, el defecto fáctico, el error inducido y la violación directa de la Constitución) el problema jurídico a resolver. 5.3.3.
Defecto procedimental 5.3.3.1. En este caso, la Sala resolverá si incurren en defecto procedimental absoluto, vulnerando el derecho al debido proceso, las providencias judiciales que ordenan al Presidente de un Concejo Municipal, realizar la notificación de una Resolución por medio de la cual se nombró como Personero Municipal a quien quedó segundo en el concurso realizado para proveer ese cargo durante el periodo 2016 a 2020, cuando dicho proceso de selección fue declarado desierto con fundamento en que los ciudadanos que conformaron la lista de elegibles no aceptaron el cargo o no se posesionaron en el tiempo otorgado para tal fin, lo que dio lugar a la realización de un nuevo procedimiento que resultó en la designación de otra persona, si las mismas pretensiones podían ser tramitadas a la luz del procedimiento establecido para la acción de tutela o para las acciones ordinarias nulidad y restablecimiento del derecho y reparación directa. 5.3.3.2.
Pues bien, el defecto procedimental se presenta en eventos donde la autoridad judicial se aparta de manera evidente de las normas procesales aplicables, o de manera excepcional cuando se presenta un exceso de ritualismos, en el cual el operador judicial resta o anula la efectividad de los derechos fundamentales por motivos excesivamente formales[23].
El fundamento normativo del denominado defecto procedimental se encuentra en los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, normas que consagran los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales. La jurisprudencia Constitucional ha reconocido dos modalidades de defecto procedimental, a saber: i) Absoluto, cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido para el trámite de un asunto concreto, ya sea porque sigue un trámite totalmente ajeno al pertinente o porque omite etapas sustanciales del procedimiento establecido[24], afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso, y ii) Por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando el funcionario, por el apego excesivo e irrestricto a las formas, termina generando un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y, en consecuencia, sus actuaciones se convierten en una clara denegación de justicia[25].
Se incurre en esta modalidad del defecto analizado cuando, entre varias interpretaciones posibles, el juez prefiere aquella que no favorece el principio pro homine e impide al ciudadano el acceso efectivo a la administración de justicia. Respecto del defecto procedimental absoluto la Corte Constitucional ha señalado: “[E]l defecto procedimental, se presenta en aquellos casos en los cuales el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite al proceso respectivo.
Pero para que pueda solicitarse el amparo constitucional mediante la mencionada acción de tutela será necesario, adicionalmente (…) entre otros que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado. En otras palabras, si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o si no apareja una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra las decisiones judiciales del caso”[26].
De igual manera esta Corporación[27] ha indicado que el defecto procedimental absoluto se puede configurar porque el funcionario judicial: (i) sigue un trámite totalmente ajeno al asunto sometido a su competencia (desvía el cauce del asunto)[28]; (ii) pretermite etapas sustanciales del procedimiento establecido, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes[29] o (iii) “pasa por alto realizar el debate probatorio, natural en todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales”[30].
Con todo, la jurisprudencia constitucional[31] ha precisado que, para que sea procedente la acción de tutela contra providencias judiciales por defecto procedimental, deberán concurrir los siguientes elementos: “(i) (Q)ue no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela;
(ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales[32]; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico[33], y (iv) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales”[34].
Asimismo, la Corte ha aclarado que en ningún caso el desconocimiento del procedimiento que se alega puede ser una deficiencia atribuible al afectado[35]. 5.3.3.3. Pues bien, en el caso bajo estudio el accionante considera que en las providencias atacadas se incurrió en defecto procedimental absoluto porque los jueces ordinarios se apartaron del procedimiento legalmente establecido para el trámite de la acción de cumplimiento, pues, en virtud del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, debieron declarar improcedente dicha solicitud porque el ciudadano Mejía Ríos podía interponer una acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales o demandar por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el proceso de selección adelantado para la elección del Personero Municipal de El Municipio El Colegio para el periodo 2016-2020.
No obstante, sobre el particular la Sala, al analizar los hechos que dieron lugar a la acción de cumplimiento de radicación 11001 33 43 065 2016 00295 00, evidencia que lo pretendido por el señor Richard Mejía Rios era la notificación en debida forma de la Resolución nro. 017 de 12 de febrero de 2016, acto por medio del cual se le nombró Personero del Municipio de El Colegio, razón por la cual solicitó que se ordenara al Presidente del Concejo Municipal la aplicación de los artículos 66 a 69 del CPACA.
De ahí que, contrario a lo manifestado por la parte actora, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no configuraba, en los términos del inciso segundo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997, “otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del acto administrativo”, pues lo pretendido por el ciudadano Mejía Rios no era la nulidad del proceso de selección en el cual quedó como segundo en la lista de elegibles, ni del acto por medio del cual se le nombró personero, sino la notificación de éste último de conformidad con los artículos ya mencionados del CPACA, que fue lo ordenado en las providencias aquí atacadas, aspecto para el cual no se encuentra diseñado el medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA.
Ahora bien, sorprende a la Sala la manifestación realizada por el Presidente del Concejo del Municipio El Colegio en cuanto a la tutela como mecanismo subsidiario respecto de la acción de cumplimiento en el caso del señor Richard Mejía Ríos, pues las solicitudes de amparo buscan precaver o poner fin situaciones que amenacen con vulnerar o efectivamente estén vulnerando los derechos fundamentales de quien las interpone y, en ese sentido, la afirmación del Cabildante parecería dar a entender que en el procedimiento de notificación de la Resolución nro. 017 de 12 de febrero de 2016, pudieron haberse desconocido derechos de ese rango al referido ciudadano; es decir, con tal argumento da la impresión de que está admitiendo que se encontraban en juego derechos fundamentales y que vistas como quedaron las cosas en sede de la acción del artículo 87 Superior, la vía judicial correcta para proceder al amparo era la tutela y no la de cumplimiento.
A lo que se añade que la consecuencia de que una demanda de cumplimiento deba tramitarse como una acción de tutela no es que el juez la declare improcedente, sino que la tramite como tal en atención a que de aquella se predica un procedimiento preferente y sumario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional, por lo que de haberse presentado esa situación, como los jueces de cumplimiento determinaron que en la notificación de la Resolución nro. 017 de 2016, no se acataron los artículos 66 a 69 del CPACA, el resultado habría sido la protección del derecho fundamental al debido proceso del señor Richard Mejía Ríos, por lo que la decisión adoptada habría tenido los mismos efectos.
Colofón de lo anterior es que la Sala no encuentre configurado el defecto procedimental absoluto respecto del trámite que se imprimió a la acción de cumplimiento en la que se profirieron las sentencias que ahora se impugnan. En consecuencia, se procederá al estudio del siguiente defecto alegado por la parte actora. 5.3.4. Desconocimiento del precedente 5.3.4.1.
La Sala definirá si incurren en desconocimiento del precedente, las providencias judiciales que ordenan al Presidente de un Concejo Municipal, realizar la notificación de una Resolución por medio de la cual se nombró como Personero Municipal a quien quedó segundo en el concurso realizado para proveer ese cargo durante el periodo 2016 a 2020, cuando dicho proceso de selección fue declarado desierto con fundamento en que los ciudadanos que conformaron la lista de elegibles no aceptaron el cargo o no se posesionaron en el tiempo otorgado para tal fin, lo que dio lugar a la realización de un nuevo procedimiento que resultó en la designación de otra persona, si la acción impetrada tiene carácter subsidiario en relación con la de tutela y la nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa de acuerdo a múltiples pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 5.3.4.2.
De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[36].
Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.”[37] Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho.
A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.
Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. 5.3.4.3.
En este punto la parte actora alegó como desconocidos los precedentes del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en los que se ha definido la naturaleza jurídica y los requisitos de procedencia de la acción de cumplimiento, al ignorar que el acto administrativo sobre el cual versaba la pretensión de cumplimiento ya no se encontraba vigente, sumado a que el accionante contaba con otros instrumentos judiciales idóneos para lograr la defensa de sus derechos, como la acción de tutela y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Respecto de la Corte Constitucional, menciona las sentencias C-157 de 1998, C-1194 de 2001, C-193 de 1998, C-893 de 1999 y C-010 de 2001, que, señala, tratan sobre la procedibilidad de las acciones de cumplimiento, aspecto este en relación con el cual la Sala considera fundamental aclarar que para que se pueda alegar el desconocimiento del precedente judicial, es necesario que entre las providencias sometidas a comparación se presente identidad en el objeto, esto es, la pretensión jurídica analizada, y la causa, o, en otras palabras, los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma.
Por ello se resalta que las sentencias de constitucionalidad cuyo desconocimiento se alega, no constituyen precedente judicial en el sub examine, pues difieren de las atacadas en el aspecto jurídico a considerar, ya que en aquellas consiste en determinar si las normas que allí se analizan son exequibles, esto es, si se ajustan o no al texto constitucional, mientras que en las providencias atacadas del 29 de octubre de 2018, 2 de julio de 2019 y 16 de julio de 2019, lo estudiado fue si la autoridad accionante en este proceso había incumplido los artículos 66 a 69 del CPACA al momento de notificar la Resolución 017 de 2016, lo que significa que el punto de derecho a considerar fue el cumplimiento de un deber legal, lo que significa que al no existir identidad de objeto, no es posible realizar el análisis exigido por este defecto.
Ahora bien, en cuanto a las sentencias del Consejo de Estado a las que únicamente se alude en un pie de página[38], a saber: ACU 120 del 22 de enero de 1998, ACU 126 del 29 de enero de 1998, ACU 558 del 20 de febrero de 1998, ACU 589 del 25 de febrero de 1999 y ACU 868 del 9 de septiembre de 1999, la Sala evidencia que el accionante no identificó el problema jurídico que se resolvió en ninguna de las sentencias cuestionadas, ni explicó la identidad en los hechos y en el derecho con el proceso de la referencia para demostrar que efectivamente fueron desconocidas por los jueces ordinarios, razón por la cual ante el incumplimiento de la carga mínima de argumentación por parte del actor, este punto no será analizado.
En consecuencia, ante la imposibilidad de realizar una comparación entre las sentencias de constitucionalidad y el caso concreto, así como la carencia de sustentación requerida para que sea posible estudiar este defecto, la Sala se ve relevada de su análisis y continuará con el estudio del defecto fáctico. 5.3.5. Defecto fáctico 5.3.5.1.
En este aparte, el análisis de la Sala estará encaminado a determinar si es cierto que las providencias judiciales que desataron el medio de control de cumplimiento que se cuestiona no valoraron las pruebas que se allegaron al plenario. De advertir que la respuesta al anterior interrogante es afirmativa, tendrá que definirse si incurre en defecto fáctico las providencias judiciales que ordenan al Presidente de un Concejo Municipal, realizar la notificación de una Resolución por medio de la cual se nombró como Personero Municipal a quien quedó segundo en el concurso realizado para proveer ese cargo durante el periodo 2016 a 2020, cuando dicho proceso de selección fue declarado desierto con fundamento en que los ciudadanos que conformaron la lista de elegibles no aceptaron el cargo o no se posesionaron en el tiempo otorgado para tal fin, lo que dio lugar a la realización de un nuevo procedimiento que resultó en la designación de otra persona, si hubo indebida valoración probatoria. 5.3.5.2.
Sobre el particular es importante resaltar que sólo es factible sustentar una acción de tutela por defecto fáctico cuando se observa que la valoración probatoria hecha por la autoridad judicial en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. En ese sentido, el error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[39].
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el defecto fáctico tiene lugar “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado”[40]. Así, la jurisprudencia ha entendido que el mencionado defecto surge: “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.
Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales”[41].
Considera el Alto Tribunal Constitucional que la evaluación del acervo probatorio jamás podrá hacerse por el juez de manera arbitraria y que por ello la valoración que éste realice, necesariamente implica “la adopción de criterios objetivos[42], no simplemente supuestos por el juez, racionales[43], es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos[44], esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas”.[45] Ahora bien, se han identificado dos dimensiones en las cuales es posible se configure el defecto fáctico, a saber[46]: a) Una dimensión negativa, que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[47], situación que se presenta cuando: (i) no decreta, ignora o hace una valoración defectuosa de la prueba[48], y (ii) sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente. b) Una dimensión positiva, que se produce cuando: (i) el juez aprecia pruebas que fueron determinantes en la decisión de la providencia cuestionada, las cuales no ha debido tener en cuenta porque, por ejemplo, se recaudaron indebidamente, eran ilegales o ineptas, o (ii) da por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión[49].
Sobre esta última perspectiva, en reciente pronunciamiento el intérprete constitucional indicó[50]: “La dimensión positiva del defecto fáctico por indebida apreciación probatoria se concreta cuando el juez somete a consideración y valoración un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso. Se trata de la inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella que ha sido practicada, recaudada, y valorada en contravía de las formas propias de cada juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba, o de la prueba inconstitucional, esto es, de aquella prueba que en agresión directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales.” Igualmente, se han precisado las siguientes modalidades que puede asumir el defecto en estudio: (i) defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas, (ii) defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio, y (iii) defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio.
Las anteriores categorías se han analizado ampliamente en las sentencias T-902 de 2005, T-458 de 2007 y T-747 de 2009, de la cuales se ha concluido lo siguiente[51]: • Defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas. Esta circunstancia se presenta cuando el funcionario judicial excluye el decreto y la práctica de pruebas, lo cual impide la debida conducción al proceso de hechos que son indispensables para el análisis y solución del asunto jurídico bajo revisión. • Defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio.
Esta situación sobreviene cuando el juez no realiza el análisis y valoración de elementos probatorios que reposan en el proceso, debido a que no los advierte o sencillamente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar su decisión, los cuales, de haberse contemplado, habrían cambiado sustancialmente la solución del asunto jurídico debatido[52]. • Defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio.
Esta hipótesis se configura[53], entre otros, en los siguientes supuestos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; o (iii) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con ningún soporte probatorio dentro del proceso.
Igualmente, puede tener lugar este defecto cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario; tal situación debe deducirse de manera evidente del solo texto de la sentencia, por ser completamente ajenas a la controversia, toda vez que al juez constitucional no le es permitido, so pretexto de evaluar esta causal, adentrase en nuevas valoraciones probatorias reservadas al juez de conocimiento. 5.3.5.3.
Pues bien, la parte actora considera que los jueces de cumplimiento no valoraron adecuadamente las pruebas obrantes en el expediente ordinario que dan cuenta de que la Resolución nro. 017 de 2016 fue notificada en debida forma al señor Richard Mejía, pues en el plenario obra la comunicación enviada por correo certificado así como las publicaciones realizadas en la página web del Concejo Municipal y fotografías de la publicación efectuada en la cartelera de la Alcaldía Municipal.
No obstante, sobre el particular observa la Sala que tanto el Juzgado como el Tribunal valoraron el material probatorio allegado al proceso tanto por el Cabildo accionado como por el ciudadano Mejía Ríos, piezas todas estas que los condujeron a concluir que no se cumplió lo consagrado en el artículo 68 del CPACA por cuanto en el oficio que se le envió para comunicarle de su elección, no se hizo manifiesta la intención del Concejo Municipal de notificarlo personalmente del acto de su nombramiento ni el término que tenía para comparecer, entendiendo que la accionada había confundido el acto de comunicación con el de notificación. De ahí que la Sala evidencie que este defecto tampoco se configura y por ello continuará con el análisis del siguiente cargo planteado por el accionante. 5.3.6.
Error inducido 5.3.6.1. Las Sala analizará si es cierto que quien fungía como demandante en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de cumplimiento que se impugna en esta sede, no advirtió a los jueces correspondientes sobre la existencia de un segundo procedimiento de selección de personero del Municipio de El Colegio. De encontrar que ello es afirmativo, se deberá determinar si incurren en error inducido, vulnerando el derecho al debido proceso, las providencias judiciales que ordenan al Presidente de un Concejo Municipal, realizar la notificación de una Resolución por medio de la cual se nombró como Personero Municipal a quien quedó segundo en el concurso realizado para proveer ese cargo durante el periodo 2016 a 2020, cuando dicho proceso de selección fue declarado desierto con fundamento en que los ciudadanos que conformaron la lista de elegibles no aceptaron el cargo o no se posesionaron en el tiempo otorgado para tal fin, lo que dio lugar a la realización de un nuevo procedimiento que resultó en la designación de otra persona, si el demandante en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de cumplimiento no advirtió sobre la existencia de un segundo procedimiento de selección de personero del Municipio de El Colegio. 5.3.6.2.
Pues bien, la Sala observa que las providencias atacadas no contienen información falsa, equivocada o imprecisa, que ocasione la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora pues, contrario a lo que alega, aquellas, en su narración fáctica, dan cuenta de la existencia de otro proceso de selección, tanto así que el señor Hebert Danilo Medina fue vinculado al trámite de la acción de cumplimiento, por lo que, aun si el ciudadano Mejía Rios hubiese tenido la intención de inducir en error a los juzgadores ordinarios, de lo cual la Sala no encuentra evidencia, lo cierto es que aquellos conocieron por completo lo relacionado con los procesos de Selección adelantados en el Municipio El Colegio para el periodo 2016-2020, por lo que de las decisiones aquí atacadas no puede predicarse que se fundamenten en la apreciación de hechos o situaciones jurídicas en las cuales hay error.
Por lo anterior, y dado que no se superó el juicio de certeza anotado, la Sala realizará el análisis del último de los defectos alegado por el accionante, endilgado únicamente al auto del 16 de julio de 2019 proferido por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, esto es, la violación directa a la Constitución. 5.3.7.
Violación directa de la Constitución 5.3.7.1. Finalmente, indagará si es cierto que en el proveído que resolvió la solicitud de aclaración de las providencias aquí censuradas se adicionó una orden orientada a que el demandante del proceso adelantado en ejercicio de un medio de control de cumplimiento fuese posesionado en el cargo de Personero del Municipio de El Colegio.
De advertir que la respuesta es afirmativa, la Sala deberá precisar si incurren en violación directa de la Constitución, vulnerando el derecho al debido proceso, las providencias judiciales que ordenan al Presidente de un Concejo Municipal, realizar la notificación de una Resolución por medio de la cual se nombró como Personero Municipal a quien quedó segundo en el concurso realizado para proveer ese cargo durante el periodo 2016 a 2020, cuando dicho proceso de selección fue declarado desierto con fundamento en que los ciudadanos que conformaron la lista de elegibles no aceptaron el cargo o no se posesionaron en el tiempo otorgado para tal fin, lo que dio lugar a la realización de un nuevo procedimiento que resultó en la designación de otra persona, si las providencias aquí censuradas se adicionó una orden orientada a que el demandante del proceso adelantado en ejercicio de un medio de control de cumplimiento fuese posesionado en el cargo de Personero del Municipio de El Colegio. 5.3.7.2.
En este punto resulta necesario recordar la orden proferida por el Tribunal en su sentencia del 2 de julio de 2019; veamos: “PRIMERO: CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia proferida el 29 de octubre de 2018, por el Juzgado Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia y, modifíquese los numerales primero, segundo y cuarto, los cuales quedarán así:
PRIMERO: Se accede a las pretensiones de la acción de cumplimiento instaurada por el señor Richard Mejía Ríos, en consecuencia, se declara que el Concejo Municipal de El Colegio ha incumplido los artículo 66, 67, 68 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA y el artículo 36 de la Ley 136 de 1994.
SEGUNDO: ORDENAR al Presidente, o quien haga sus veces, del CONCEJO MUNICIPAL DE EL COLEGIO (Departamento de Cundinamarca), que de manera inmediata y sin dilación alguna, proceda a realizar en debida forma la notificación de la Resolución No. 017 del 6 de enero de 2016, conforme lo establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
CUARTO: NEGAR el amparo en relación con el cumplimiento del artículo 4º de la Resolución No. 007 del 6 de enero de 2016 y artículos 44 y 46 del Decreto 1950 de 1973. (…)”[54]. Pues bien, para la Sala es palmario que, como lo señaló el Tribunal, “la orden impartida al Presidente del Concejo Municipal de El Colegio, a través de esta acción de cumplimiento la cual está dirigida a permitir, que una vez sea notificada en los términos legales la Resolución No. 017 de febrero de 2016, al señor Richard Ríos Mejía (sic), se le de posesión del cargo de Personero Municipal, a menos que este no acepte esa designación. No otro sentido tiene el principio de eficacia y la fuerza ejecutoria que lleva envuelta el acto administrativo cuya notificación se ordena en este proveído en procura de que las normas legales tengan plena eficacia y cumplan su finalidad”.
Lo anterior por cuanto la orden de notificar en debida forma un acto de nombramiento, conlleva, de suyo, la eventualidad de que a quien se le está notificando, pueda aceptar o rechazar su designación. En tal virtud, el efecto automático de una orden no puede considerarse vulnerador de los artículos 29 y 31 de la Constitución, máxime si lo que está de por medio es la valoración autónoma del juez a la luz de un trámite adelantado en ejercicio de un medio de control de cumplimiento en el que encontraron evidenciado el desacatamiento de postulados de orden legal.
Por esa razón, la Sala tampoco encuentra acreditado el reproche de certeza que el accionante endilgó específicamente al auto del 16 de julio de 2019. Así las cosas, el Despacho revocará la decisión proferida el 25 de septiembre de 2019, por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo del derecho fundamental invocado en la acción de tutela de la referencia, para, en su lugar, denegar el amparo deprecado, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.
FALLA PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida el 25 de septiembre de 2019, por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo de la referencia, para, en su lugar, NEGAR el amparo deprecado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Dentro del término de ley, envíese el expediente a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 12 de diciembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Visible a folio 8 del cuaderno principal. [2] Visible a folios 185 a 187 del Cuaderno principal. [3] Visible a folios 194 a 205 del Cuaderno principal. [4] Visible a folios 338 a 339 del Cuaderno principal. [5] Visible a folios 341 a 345 del Cuaderno principal [6] Visible a folio 354 del Cuaderno principal. [7] Folio 354 del Cuaderno principal. [8] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. [9] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [10] Por medio del cual se expide el Reglamento del Consejo de Estado [11] Folio 145 del Cuaderno principal. [12] Folio 159 del Cuaderno principal. [13] Folio 177 del Cuaderno principal. [14] Visible a folio 20 del cuaderno principal. [15] Sentencia C-590 de 2005.
M.P. Jaime Córdoba Triviño. [16] Sentencia T-504/00. [17] Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05. [18] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000. [19] Sentencia T-658-98. [20] Sentencias T-088-99 y SU-1219-01. [21]Sentencia del treinta (5) de agosto de 2014, Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. [22] Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto [23] Corte Constitucional, Sentencia T-996 de 2003, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. [24] Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [25] Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2007, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [26] Corte Constitucional, Sentencia T-020 de 2013, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [27] Corte Constitucional, Sentencia T-996 de 2003, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. [28] Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [29] Corte Constitucional, Sentencia T-778 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [30] Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009, M.P.: Luís Ernesto Vargas Silva. [31] Ibidem [32] Op. Cit., Sentencia C-590 de 2005. [33] Ver las Sentencias SU-159 de 2002, C-590 de 2005 y T-737 de 2007. [34] Al respecto, ver las Sentencias T-781 de 2011 y T-1049 de 2012, entre otras. [35] Corte Constitucional.
Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [36] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. [37] Folio 18 del Cuaderno principal. [38] Cfr. sentencia T-442 de 1994. [39] Corte Constitucional, Sentencia T-567 de 1998, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. [40] Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 2011, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [41] Cfr. sentencia SU-1300 de 2001 MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte encontró perfectamente razonable la valoración de las pruebas que hizo el Juez Regional en la sentencia anticipada. El Juez no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial no justificado del procesado, se derivó de actividades delictivas se probó a través de la confesión de {varios testigos}, y de un conjunto concurrente de indicios, entre los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales se consignaron la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario, fueron abiertas por él usando información falsa y las fotocopias de las cédulas de sus empleados que aparecían en los archivos de las empresas constructoras de la familia”. [42] Cfr. sentencia T-442 de 1994 MP.
Antonio Barrera Carbonell. [43] Cfr. sentencia T-538 de 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad se le concedió la tutela al peticionario por la indebida apreciación que hace el juez de la conducta asumida por una de las partes, que se atuvo a la interpretación que de unos términos hizo el secretario del juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso del que depende la suerte del proceso penal. [44] Corte Constitucional, Sentencia SU-159-2002, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. [45] Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [46] Corte Constitucional, Sentencias T-567 de 1998 y T-417 de 2008, entre otras. [47] Cfr. Sentencias T-239 de 1996 y T-747 de 2009. [48] Ver Corte Constitucional, Sentencias T-538 de 1994, T-086 de 2007 y T- 747 de 2009, entre otras. [49] Corte Constitucional, Sentencia T-233 de 2007, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. [50] Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [51] Corte Constitucional, Sentencia T-747 de 2009, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [52] Corte Constitucional, Sentencia T-1100 de 2008, Humberto Antonio Sierra Porto. [53] Folio 177 del Cuaderno principal.