11001-03-15-000-2019-04897-00 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO SUSTANTIVO - Indebida aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN ESPECIAL DEL DAS / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA FUNCIONARIOS DEL DAS - Régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985 Es necesario advertir que el accionante, no era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como se advirtió en el fallo enjuiciado, ya que a la fecha de entrada de esa norma -1 de abril de 1994-, el [accionante] ya había cumplido los requisitos para tener derecho a la pensión, toda vez que tenía más de 20 años de servicio y más de 55 años de edad, bien sea para que se tuviera en cuenta el régimen especial o el régimen general de pensiones.

Debe recordarse que, el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, estipuló que el Sistema General de Pensiones consagrado en esa Ley, se aplicaría a los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos en disposiciones normativas anteriores, ello implica, que no era acertado, por parte del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, dar aplicación a esa disposición (artículo 36 – Ley 100 de 1993), cuando el accionante, para el 1 de abril de 1994, ya había adquirido su estatus pensional y tenía requisitos para pensionarse conforme a normas anteriores.

En ese sentido, para la Sala, se configuró un defecto sustantivo, en la medida que se dio aplicación al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta las particularidades del presente caso. (…) En consecuencia, a la luz del mencionado marco normativo, la actuación procesal del Tribunal Administrativo de Cauca fue equivocada, toda vez que, en la Sentencia de 26 de Septiembre de 2019, no aplicó de manera adecuada las normas correspondientes al régimen pensional del actor de acuerdo a las particularidades del caso, configurándose así, un defecto sustantivo por una indebida aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04897-00(AC) Actor: JOSÉ JOAQUÍN ISAACS VILLARRUEL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE VALLE DEL CAUCA Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia instaurada por el señor José Joaquín Isaacs Villarruel, mediante apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1 Solicitud de amparo[1] 1. El señor José Joaquín Isaacs Villarruel, actuando por intermedio de apoderada judicial, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 26 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana e igualdad, y a los principios de primacía de la realidad sobre las formas, favorabilidad, e irrenunciabilidad de beneficios mínimos. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “Se ordene a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP, representada por su director encargado al reconocimiento y pago del reajuste de la pensión de vejez al sr JOSE JOAQUÍN ISAACS VILLARRUEL, a partir del 1 de septiembre de 1988, con el 75% de la asignación básica promedio devengada durante el último año de servicio desde el 30 de agosto de 1997 hasta el 30 de agosto de 1998, incluyendo todos los factores de salario que están certificados por el extinto DAS, salario, prima de riesgo, alimentación, prima de servicios, prima de navidad y bonificación por compensación, diferencias causadas a pagar desde el 19 de noviembre de 2010, considerando las prescripción trienal, desde el 19 de noviembre de 2013, fecha en la que el actor da inicio a la reclamación administrativa del reajuste de su pensión de vejez incluyendo los factores de salario de prima de riesgo y alimentación y hacer los descuentos por aportes sobre los factores de salario que no hayan sido objeto de la deducción legal.” 2.

Hechos 3. Los hechos relevantes que sustentan la acción de tutela de la referencia son los siguientes: 4. 1) El señor José Joaquín Isaacs Villarruel (a) nació el 9 de mayo de 1933 y (b) trabajó al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 7 de junio de 1961 hasta el 10 de octubre de 1975; desde el 3 de mayo de 1976 hasta el 6 de octubre de 1977; desde el 8 de junio de 1979 hasta el 31 de julio de 1983 y del 25 de septiembre de 1985 al 30 de septiembre de 1998 en cargos de detective en distintas denominaciones grados. 5. 2) El accionante se retiró del servicio el 30 de septiembre de 1998 y adquirió el estatus de pensionado el 3 de noviembre de 1985, es decir, cuando acreditó el cumplimiento de 20 años de servicios. 6. 3) La Caja Nacional de Previsión - hoy Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP - expidió la Resolución 13595 de 23 de noviembre de 1999, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del accionante, con tasa de remplazo del 75% sobre el promedio de lo cotizado durante los 12 meses anteriores a la fecha de retiro del servicio, de conformidad con los Decretos 1933 de 1989 y la Ley 33 de 1985. 7. 4) La referida pensión fue efectiva a partir del 1 de septiembre de 1998, pero condicionada a que el accionante demostrara su retiró efectivo del servicio. 8. 5) El accionante solicitó la reliquidación de su pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP negó la solicitud, mediante Resolución RDP 54521 de 29 de noviembre de 2013, decisión confirmada con la Resolución RDP 57925 de 23 de diciembre de 2013. 9. 6) Inconforme con las decisiones administrativas adoptadas, el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 15 Administrativo de Cali (V), que, mediante Sentencia de 25 de agosto de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 10. 7) La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia y, a través de Sentencia de 26 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.3 Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 11.

El accionante alegó como fundamento de la vulneración de los derechos fundamentales invocados dentro de la sentencia enjuiciada, los siguientes aspectos. 12. Manifestó que el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante la Sentencia enjuiciada, negó la inclusión de la prima de riesgo por considerar que esta, no se encontraba enlistada en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y omitió incluir el factor de salario de subsidio de alimentación sin pronunciamiento alguno al respecto. 13.

Adicionalmente alegó que se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial vertical, respecto de la Sentencia de Unificación Jurisprudencial emitida por el Consejo de Estado el 1 de agosto de 2013, en relación a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación. 14.

Añadió que la Sentencia enjuiciada vulneró sus derechos fundamentales, toda vez que, a su caso particular, se aplicó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, sin embargo, consideró que se debía respetar su calidad de funcionario en una actividad de alto riesgo reglamentada en el Decreto 1047 de 1978 y Decreto 1933 de 1989. 15. Finalmente, indicó que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más 15 años de servicios, motivo por el cual se debía respetar el régimen anterior al que se encontraban vinculadas las personas cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993. 1.4 Actuaciones procesales relevantes 1.4.1 Admisión de la acción de tutela 16.

Por Auto de 20 de noviembre de 2019[2], el despacho sustanciador (a) admitió la acción de tutela, (b) ordenó vincular al Juzgado 15 Administrativo de Cali y a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales como terceros con interés y (c) notificar a las partes y a los terceros vinculados. 2. Intervenciones 17. La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en la medida que: 1) con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no se incurrió en defecto material o sustantivo, sino que fue ajustada al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema y 2) la parte actora pretendió utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para que se revisaran las decisiones adoptadas por el juez competente. 18.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se niegue el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante y, en consecuencia, se ordene el archivo del presente expediente constitucional. 19. El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca y, el Juzgado 15 Administrativo de Cali guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión previa 2.3 Problemas jurídicos. 2.4 Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.6 Conclusión. 2.1 Competencia 20. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.

Cuestión Previa 2.2.1. Identificación de las causales específicas de tutela contra providencia judicial a estudiarse. 21. Pese a que el accionante únicamente enunció que se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, de los motivos de inconformidad expuestos, se extrae que lo alegado se trata de un defecto sustantivo por indebida aplicación normativa. 22.

El señor José Joaquín Isaacs Villarrruel señaló que, el Tribunal accionado, aplicó, a su caso particular, las leyes 33 y 62 de 1985, al momento de determinar los factores salariales a tener en cuenta, para el cálculo de su pensión de jubilación, sin embargo, señaló que es beneficiario de un régimen especial, en virtud de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

En ese orden se analizará la aplicación realizada por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, conforme a la normatividad enunciada, lo cual se estudiará bajo el marco de un defecto sustantivo. 23. Adicionalmente, el accionante alegó el desconocimiento de la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013, en lo referente a la inclusión de la prima de riesgo en el cálculo de su pensión de jubilación. En los anteriores términos se analizará el defecto de desconocimiento del precedente. 24.

En ese orden, se estudiarán 1) el defecto sustantivo y 2) el defecto de desconocimiento del precedente, teniendo en cuenta para ello, los aspectos anteriormente reseñados. 2.2.2. Identificación de los derechos fundamentales que el actor consideró vulnerados. 25. Pese a que el accionante señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital e igualdad y los principios de primacía de la realidad sobre las formas, favorabilidad, e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: 26.

Primero, de los fundamentos de la violación presentados por el accionante se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial. En tal sentido cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y Segundo, la presunta vulneración de los derechos invocados por el accionante, surgen como consecuencia de la afrenta al derecho al debido proceso, y en el evento de encontrar lesionado referido derecho, se estudiarán las posibles afectaciones a los demás derechos. 3.

Problemas jurídicos 27. Corresponde a esta Sala determinar si se cumplen o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 28. De resultar afirmativo, se determinará si la Sentencia acusada vulneró el derecho al debido proceso al encontrarse incursa en las causales específicas de procedencia a estudiarse, esto es, 1) defecto sustantivo y 2) defecto de desconocimiento del precedente. 2.4 Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial[3] 29.

La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales[4]. 30. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso contencioso administrativo finalizó con la Sentencia de 26 de septiembre de 2019, del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, en el que se revocó el fallo de primera instancia que había accedido a las pretensiones de reliquidación pensional, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada.

Asimismo, no se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (arts. 248-258 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone la peticionaria. 31. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumplió, comoquiera que el fallo enjuiciado fue proferido el 26 de septiembre de 2019 y notificado el 16 de octubre de 2019, y la acción de tutela se interpuso el 19 de noviembre de 2019, esto es, dentro de un plazo razonable. 32.

De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una Sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual no se trata de un fallo de tutela. 33. Los hechos y pretensiones, se encuentran debidamente identificados, incluyendo los derechos que considera vulnerados. 34. Finalmente, se resalta, que el presente asunto es de relevancia constitucional, toda vez que (a) se ataca una providencia judicial por un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, y (b) se advierte la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 35.

En ese orden, evidencia la Sala que en el presente caso se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan al accionante, para la interposición del amparo de tutela. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si se configuró o no la causal especial a estudiarse en el caso del señor José Joaquín Isaacs Villaruel. 2.5.

Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[5] 2.5.1. Defecto sustantivo[6] y marco específico 36. Esta causal se fundamentó en 1) la indebida aplicación normativa, ante el hecho de que, el fallo proferido por el ad quem, en sede ordinaria, negó el derecho reclamado, bajo el argumento según el cual, el accionante pese a haber laborado como detective en el Departamento Administrativo de Seguridad, no es beneficiario de un régimen especial, sino del régimen general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993.

Aspecto que el accionante consideró errado, toda vez que, a su juicio, la normatividad con la cual se debió calcular su pensión era la contenida en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994 (régimen especial para detectives y dactiloscopistas y algunos servidores que desarrollan actividades de alto riesgo. 37. Ahora, para entender mejor el caso en concreto, se hará referencia a (a) el régimen especial de pensiones para los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad y (b) el régimen general de pensiones. 38. a) Respecto a los detectives, es necesario mencionar que, el Decreto 1047 de 1978, expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5 de 1978[7], estableció los requisitos para el acceso a la pensión de aquellos servidores con funciones de dactiloscopistas como a continuación pasa a verse.

“ARTÍCULO 1º. Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad”. 39.

El referido régimen fue extendido a los detectives en sus distintos grados y denominaciones con funciones de dactiloscopia, mediante el artículo 1 del Decreto Ley 1933 de 1989. 40. De la normatividad trascrita, es posible concluir que, para los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad que desarrollaban funciones de dactiloscopistas y los detectives de sus diferentes grados y denominaciones, que hubiesen acreditado 20 años de servicios continuos o discontinuos con funciones en dactiloscopia, tendrían derecho a acceder a la pensión de jubilación sin consideración a la edad. 41. b) Por otro lado, de acuerdo con la fecha en la cual el accionante adquirió su estatus pensional -3 de noviembre de 1985- es necesario hacer referencia al régimen general de pensiones, aplicable a aquellos servidores públicos que no tienen un régimen especial de pensiones, así el Congreso de la República, expidió la Ley 33 de 1985, mediante la cual se establecieron medidas relacionadas con las cajas de previsión y las prestaciones sociales del sector público y, en materia pensional, dispuso (se trascribe): “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

“ 42. En virtud de lo anterior, se debe tener en cuenta que, el régimen especial para miembros del Departamento Administrativo de Seguridad, únicamente era aplicable para aquellos servidores y detectives que hubiesen desarrollado funciones de dactiloscopia, y para los demás servidores, es necesario remitirse al régimen general de pensiones. 43.

En consecuencia, es necesario determinar cuál es el régimen que habría de aplicarse al caso en concreto, teniendo en cuenta el cargo de detective en sus distintos grados y denominaciones desempeñado por el accionante, y la normatividad a la que se ha hecho referencia. 44. 2) Desconocimiento del precedente jurisprudencial. El accionante además alegó un presunto desconocimiento de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013, a través de la cual se fijaron unos parámetros para la inclusión de la prima de riesgo en la pensión de jubilación de aquellos beneficiarios del régimen especial del Departamento Administrativo de Seguridad. 45.

En atención a la referida Sentencia de Unificación, el Consejo de Estado[8] fijó unos parámetros, que permiten identificar una similitud fáctica entre esa Sentencia y el asunto particular en el cual se pretende que sea aplicada, los cuales son los siguientes: i) haber sido vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 y/o estar cobijados por el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) haber ejercido los cargos cuyas actividades se consideraran de alto riesgo, tales como detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente conforme al artículo 2.º del Decreto 1835 de 1994; iii) como consecuencia de lo anterior, deben estar pensionados bajo el régimen especial consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989; y por último, iv) haber percibido durante el último año de servicios la prima de riesgo. 46.

Con base en los anteriores parámetros, la Sala analizará el asunto propuesto por el accionante, con el fin de determinar la posible configuración de los defectos alegados. 2.5.3. Hechos probados jurídicamente relevantes 47. 1) El señor José Joaquín Isaacs Villarruel nació el 9 de mayo de 1933 y, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (12/02/1985), contaba con más de 15 años de servicios[9]. 48. 2) El accionante laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad como a continuación se indica[10]: |CARGO |DESDE |HASTA | |Detective (Diferentes |7 de junio de 1961 |11 de octubre de | |denominaciones) | |1975 | |Detective (Diferentes |3 de mayo de 1976 |7 de octubre de | |denominaciones) | |1977 | |Detective Urbano 4115-06 |8 de junio de 1979 |1 de agosto de | | | |1983 | |Detective (Diferentes |25 de septiembre de|30 de septiembre | |denominaciones) |1985 |de 1998 | 49. 3) Al señor José Joaquín Isaacs Villarruel le fue reconocida una pensión de jubilación por parte de la entonces Caja Nacional de Previsión, mediante Resolución 13595 de 23 de noviembre de 1999, la cual se calculó conforme lo establece el Decreto 1933 de 1989 y la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del salario promedio de los 12 meses anteriores al 1 de septiembre de 1998, para lo cual se tuvieron en cuenta los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación por compensación, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad[11]. 50. 4) El 19 de noviembre de 2013, el accionante solicitó, ante la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –UGPP- (Sucesor procesal de la Caja Nacional de Previsión), la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, además de los ya incluidos, la prima de riesgo y el subsidio de alimentación[12].

La mencionada entidad con la Resolución RDP 54521 de 29 de noviembre de 2013[13], negó la solicitud de reliquidación de pensión de vejez del accionante. Decisión que fue confirmada mediante la Resolución RDP 579 25 de 23 de diciembre de 2013[14]. 51. 5) Inconforme con lo anterior, el accionante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de las anteriores resoluciones y, se reliquidara su pensión de conformidad con los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 1047 de 1978 y el Decreto 1933 de 1989, los cuales consideró aplicables por ser beneficiario del régimen especial para servidores del Departamento Administrativo de Seguridad; en ese sentido, consideró que el cálculo de su pensión debía realizarse con el 75% promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es: asignación básica, bonificación por compensación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, prima especial de riesgo y subsidio de alimentación[15]. 52. 6) El asunto le correspondió por reparto al Juzgado 15 Administrativo de Cali (V), que, mediante sentencia proferida el 25 de agosto de 2017, accedió a las pretensiones del señor José Joaquín Isaacs Villaruel al considerar que al demandante le eran aplicables las disposiciones contenidas en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo cual su pensión debía reliquidarse con el 75% del salario mensual devengado en el último año de servicios y, dado que el actor devengó otros rubros como la prima de riesgo y alimentación, los cuales no fueron tenidos por la UGPP al momento de liquidar su pensión, debía ordenarse su liquidación con la inclusión de los factores reseñados[16]. 53. 7) La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, por intermedio de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la decisión del Juzgado 15 Administrativo de Cali (V) y; a través de fallo de 26 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, revocó la Sentencia proferida por el juzgado en primera instancia que había accedido a las pretensiones de la demanda. 54. 8) Lo anterior teniendo en cuenta que, a su juicio, el ingreso base de liquidación de la pensión del señor Isaacs Villarruel debía calcularse conforme con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y los factores enlistados en el artículo 3 de esa misma norma y puesto que conforme con las reglas respecto al ingreso base de liquidación contenidas adoptadas en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, los factores que se debían incluir eran sobre los que se efectuaron cotizaciones al sistema pensiones y que se encontraran enlistados en las normas referidas, no había lugar a conceder las pretensiones toda vez que, los elementos incluidos se ajustaron a las reglas precitadas[17]. 2.5.4.

Caso concreto 55. Para resolver el caso concreto, la Sala se pronunciará respecto del defecto a estudiarse, como fue propuesto en la cuestión previa, esto es, defecto sustantivo y desconocimiento del precedente. 56. Defecto sustantivo o material: La vulneración alegada radica en que, a juicio del accionante, en el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cauca el 26 de septiembre de 2019, se realizó una indebida aplicación normativa, toda vez que, se analizó su caso en particular, de conformidad con el régimen general de pensiones, esto es, los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, y el actor consideró que era beneficiario del régimen especial aplicable para dactiloscopistas y detectives del Departamento Administrativo de Seguridad. 57.

Frente a ese aspecto, lo primero que debe indicarse es que, el accionante laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, desde el 6 de junio de 1961 hasta el 30 de septiembre de 1998 con varias interrupciones, completó un tiempo de servicios de 32 años y 8 meses y, finalmente, adquirió su estatus pensional el 3 de noviembre de 1985. 58.

El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, al resolver el caso particular del accionante, mediante providencia de 26 de septiembre de 2019 llegó a la siguiente conclusión: “El señor JOSÉ JOAQUÍN ISAACS VILLARRUEL nació el 9 de mayo de 1933 como se indica en la Resolución de reconocimiento pensional (fls. 3 a 6), por lo tanto al 01 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 61 años de edad.

(…) Siendo que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100, el señor ISAACS VILLARRUEL tenía más de 15 años de servicio para el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS como se desprende de la información que reposa en la Resolución No. 013595 de 23 de noviembre de 1999, resolución visible a folios 2 a 6 del expediente, se encuentra cobijado por el régimen de transición contenido en el artículo 36 de dicha norma, y por tal razón le son aplicables las disposiciones normativas contenidas en la Ley 33 de 1985 y las reglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado (…)” 59.

No obstante, es necesario advertir que el accionante, no era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como se advirtió en el fallo enjuiciado, ya que a la fecha de entrada de esa norma -1 de abril de 1994-, el señor ISAACS VILLARRUEL ya había cumplido los requisitos para tener derecho a la pensión, toda vez que tenía más de 20 años de servicio y más de 55 años de edad, bien sea para que se tuviera en cuenta el régimen especial o el régimen general de pensiones. 60.

En ese sentido, para la Sala, se configuró un defecto sustantivo, en la medida que se dio aplicación al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta las particularidades del presente caso. En virtud de ello será lo procedente que la parte accionada emita un nuevo fallo teniendo en cuenta los siguientes aspectos: 62. 1) Que el accionante laboró al servicio del DAS como detective en diferentes grados y denominaciones.

En ese orden, deberá contemplar que el régimen especial de pensiones para estos servidores, se encuentra contenido en los Decretos 1047 de 1978 (servidores con funciones de dactiloscopistas o que hubiesen aprobado el curso en dactiloscopia) y 1933 de 1989 (extendió el régimen a detectives en distintos grados y denominaciones). Adicionalmente que, el accionante adquirió su estatus pensional el 3 de noviembre de 1985 y, finalmente, que se retiró del servicio el 30 de septiembre de 1998. 63. 2) Si de las anteriores circunstancias el Juez natural del asunto observa que al accionante no le era aplicable el régimen especial de pensiones, sino el régimen general, deberá evaluar si era beneficiario de un régimen de transición diferente al estipulado en la Ley 100 de1993, por ejemplo, el régimen de transición contenido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y, en ese orden, establecer las circunstancias que ello implique. 64.

En virtud de lo anterior, el Tribunal accionado deberá emitir una nueva providencia, en la cual estudie los aspectos anteriormente mencionados, y con la evaluación pertinente de las pruebas allegadas al expediente, adopte la decisión que considere ajustada al asunto puesto bajo su estudio, con el fin de determinar el régimen pensiones al que tiene el derecho el actor, y los factores que se debían incluir en su pensión de jubilación. 65.

Finalmente, la Sala no estudiará la posible configuración del defecto de desconocimiento del precedente de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013, sobre la inclusión de la prima de riesgo en su pensión de jubilación, ya que esos aspectos deberá analizarlos nuevamente el Juez natural del asunto, de conformidad con la aplicación normativa que realice, por lo cual serán objeto de pronunciamiento en la decisión a adoptarse. 66.

En consecuencia, a la luz del mencionado marco normativo, la actuación procesal del Tribunal Administrativo de Cauca fue equivocada, toda vez que, en la Sentencia de 26 de Septiembre de 2019, no aplicó de manera adecuada las normas correspondientes al régimen pensional del actor de acuerdo a las particularidades del caso, configurándose así, un defecto sustantivo por una indebida aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 6.

Conclusión 67. En definitiva, la Sala accederá a la solicitud de amparo elevada, al encontrar que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor José Joaquín Isaacs Villarruel, por configurarse un defecto sustantivo en la Sentencia de 26 de Septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, por las razones arriba expuestas. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales del señor Jorge Joaquín Isaacs Villarruel al debido proceso, de conformidad con los motivos expuestos.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de 26 de septiembre 2019, del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento con radicado número 76-001-33-33-015-2014-00206- 01. En consecuencia, se ordena al Tribunal Administrativo de Valle del Cauca que en los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte el respectivo fallo sustitutivo, donde corrija el defecto advertido en los términos de esta providencia.

TERCERO. NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

CUARTO. Dentro del término legal, si la Sentencia no fuera impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO. Cuando la tutela sea devuelta por la Corte Constitucional excluida de revisión, la Secretaría procederá a su archivo.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ----------------------- [1] Folios 117 a 156. [2] Folio 159. [3] Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [4] Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019. [5] Supra.

Pie de página 3. [6] De acuerdo con la sentencia C 590 de 2005 el defecto sustantivo se configura en “los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.” [7] “Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar escalas de remuneración, revisar sistemas de clasificación y nomenclatura de empleos, y dictar otras disposiciones en materia de administración de personal.” [8] CONSEJO DE ESTADO.

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Sentencia de 7 de diciembre de 2017. Radicado número: 11001-03-25-000-2014-00403-00(1287-14), 11001-03-25-000-2014-00652-00(2040-14),11001-03-25-000-2014-00690-00(2137- 14),11001-03-25-000-2014-00695-00(2142-14), 11001-03-25-000-2014-00705- 00(2182-14),11001032500020140072500(2259-014), 11001-03-25-000-2014-00734- 00(2279-14), 11001-03-25-000-2014-00790-00(2470-14), 11001-03-25-000-2014- 00799-00(2485-14), 11001-03-25-000-2014-00895-00(2745-14), 11001-03-25-000- 2014-01369-00(4537-14), 11001-03-25-000-2014-01426-00(4649-14). [9] Folios 95 - 96. [10] Cd Folio 234 Expediente en préstamo. [11] Folios 95 – 96. [12] Folios 99-100. [13] Folios 102-103 [14] Folios 108-109. [15] Folios 4 a 20. [16] Folios 17 – 18. [17] Folios 20 a 34