FACULTAD DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Respecto de las Cámaras de Comercio / CÁMARA DE COMERCIO – Naturaleza / COMPETENCIA DE LA CÁMARA DE COMERCIO – Respecto del registro mercantil / REGISTRO MERCANTIL – Objeto / REGISTRO MERCANTIL – Naturaleza personal / REGISTRO MERCANTIL – Efectos / INSCRIPCIONES CONSTITUTIVAS / INSCRIPCIÓN DE LAS ACTAS EN LOS REGISTROS PÚBLICOS – Formalidad A diferencia de otros registros que son de naturaleza real, como el registro inmobiliario, el registro mercantil es de naturaleza personal.

Usualmente se le reconoce un carácter meramente declarativo, en cuanto es simplemente un mecanismo de publicidad de ciertos hechos o actos relevantes en el tráfico mercantil. Es decir, la inscripción en el registro no es un requisito de aquellos que son necesarios para la existencia o para la validez de los actos jurídicos inscritos, sino que únicamente los hace conocidos y por lo tanto “oponibles” a los terceros.

Así, una vez hecho el correspondiente registro, el acto tendrá efectos no sólo entre quienes participaron en él, sino erga omnes, por lo cual en adelante nadie podrá alegar su desconocimiento, supuesto que se conoce como de “publicidad material del registro”, en virtud del cual, una vez inscrito, el acto se supone conocido de todos. A pesar de que los efectos del registro de manera general son simplemente declarativos, la doctrina se ha percatado de que en ocasiones la inscripción obra como condición sine qua non para la producción de los efectos jurídicos del acto inscrito, es decir como condición de su eficacia jurídica.

En este caso las inscripciones han sido llamadas “constitutivas”. Dentro de esta clase de inscripciones constitutivas se reconocen tres posibilidades: (i) aquellas cuya omisión impide de manera absoluta la producción de efectos jurídicos; (ii) otras inscripciones cuya falta no impide la producción de efectos jurídicos, pero sí ocasiona la imposibilidad de registrar otros actos posteriores, como sucede cuando se omite el registro de la calidad de comerciante, o matrícula mercantil propiamente dicha; y, (iii) aquellas cuya omisión permite que se produzcan efectos jurídicos entre las partes que intervinieron el acto llamado a registrarse, mas no frente a terceros.

De lo transcrito, es claro que el objeto principal del registro mercantil es llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad. En cuanto a la formalidad para la inscripción de los actos sujetos a registros, se tiene que la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de las funciones antes señaladas, expidió el concepto 09013819 del 17 de julio de 2009, a través del cual “sentó una nueva posición respecto de los requisitos formales que deben cumplirse para inscribir las copias de las actas en el registro mercantil”.

Debe recordarse que, como lo anotó la parte actora, el referido concepto 09013819 modificó el criterio adoptado por la entidad en el concepto 03057846 del 31 de marzo de 2004, cuyo contenido y alcance había sido incorporado en algunas de las resoluciones expedidas por la Cámara de Comercio. La modificación que se realizó radica en que debe aplicarse el artículo 40 del Código de Comercio para la inscripción de las actas en los registros públicos, toda vez que las actas de las juntas de socios o asambleas no son documentos auténticos por naturaleza, en tanto no existe, para las cámaras de comercio, certeza sobre la persona que las ha elaborado, manuscrito o firmado, por lo que las mismas deben ser presentadas personalmente por sus otorgantes ante el secretario de la respectiva cámara.

INSCRIPCIÓN DE LAS ACTAS EN LOS REGISTROS PÚBLICOS – Formalidad / CONCEPTO DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Presunción de legalidad / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – No procede porque las órdenes que contiene se fundamentan en otro acto administrativo que se encuentra vigente [P]ara la Sala las censuras no se dirigen contra los actos acusados sino respecto del concepto obligatorio [09013819 del 17 de julio de 2009] emitido por la Oficina Asesora Jurídica, acto administrativo que goza de presunción de legalidad, al no haber sido demandado en el sub lite.

Por lo expuesto, no le asiste razón al actor cuando pretende que se declare la nulidad de los actos demandados, pues las órdenes allí contenidas tienen como sustento un acto administrativo que se encuentra vigente. Ahora bien y en todo caso, la Sala no encuentra violación alguna del ordenamiento superior la orden frente a la cual las Cámaras de Comercio deben dar publicidad al concepto adoptado, en tanto se trata del cumplimiento de una medida para garantizar el debido registro de los actos por parte de los interesados.

En este orden de ideas y al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de los actos acusados, los cargos de violación no tienen vocación de prosperidad, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 26 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 27 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 28 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 29 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00484-00 Actor: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Tema: INSCRIPCIÓN DE ACTAS EN EL REGISTRO MERCANTIL – APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 40 Y 189 DEL CÓDIGO DE COMERCIO SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda que presentó el apoderado de la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, encaminada a que se declare la nulidad de las Resoluciones 64274 del 14 de diciembre de 2009 y 17762 del 26 de marzo de 2010 expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, mediante las cuales se ordenó el archivo de una investigación administrativa I.- ANTECEDENTES I.1.- La demanda El apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito radicado el 20 de octubre de 2010 ante la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984 – CCA, en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: “[…] 1.

Que se declare la nulidad de la actuación administrativa integrada por los siguientes actos: 1.1. Resolución No. 64274 del 14 de diciembre de 2009 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, pero sólo en lo que concierne al artículo segundo del resuelve que establece: “(…) Ordenar a la Cámara de Comercio de Bogotá para que adopte todas las medidas que estime necesarias para dar a conocer al público la modificación adoptada mediante concepto No. 09013819 del 17 de julio de 2009, para lo cual como mínimo, deberá publicar el texto de la presente resolución en la página WEB, colocar avisos que sean lo suficientes visibles en las áreas de recepción de documentos de todas las sedes y distribuir informativos difundiendo la nueva posición, lo cual deberá ser acreditado a esta Superintendencia dentro de los quinces días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente resolución. (…)” y el planteamiento de la parte motiva que ordena “(…) No obstante, se reitera que en lo sucesivo la Cámara de Comercio de Bogotá para efectos de la inscripción de las actas de asociados o cuerpos colegiados, deberá dar cumplimiento al artículo 40 del Código de Comercio, en aras de tener certeza sobre las personas que las han elaborado y firmado, ya sea a través de reconocimiento notarial o judicial o presentación personal ante el secretario de la respectiva cámara de comercio (..)” 1.2 Resolución No. 17762 del 26 de marzo de 2010, igualmente expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se confirmó la decisión adoptada mediante Resolución No. 64274 del 14 de diciembre de 2009. 2.

Que en consecuencia, se restablezca el derecho de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el sentido de volver a dar aplicación al artículo 189 del Código de Comercio, por ser norma especial y posterior. Con lo anterior, se busca no exigir la formalidad de presentación personal o la diligencia de reconocimiento de contenido prevista en el artículo 40 del Código de Comercio para las actas que van a ser objeto de inscripción en el registro mercantil y en el registro de las entidades sin ánimo de lucro. […]”.

I.2.- Los hechos El apoderado de la parte actora señaló que la Superintendencia de Industria y Comercio mediante concepto 03057846 del 31 de marzo de 2004, se pronunció sobre el valor probatorio de las actas de las asambleas de las sociedades. Recordó que, con posterioridad, la misma entidad emitió el concepto 09013819 del 17 de julio de 2009, a través del cual decidió modificar el criterio adoptado en el mencionado concepto 03057846 y que había sido incorporado en algunas de las resoluciones expedidas por la Cámara de Comercio.

Puso de presente que la modificación radica en la aplicación del artículo 40 del Código de Comercio para la inscripción de las actas en los registros públicos, en tanto que se debe realizar la presentación personal ante el Secretario de la Cámara de Comercio por parte de quien la suscribe o mediante reconocimiento notarial y judicial del contenido, para efectos de que se garantice la autenticidad de las mismas.

Señaló que mediante la Resolución 64274 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se ordenó el archivo del expediente identificado con el número de radicación 08050579 correspondiente a la queja interpuesta por la señora Luz Amanda Gutiérrez representante legal de la sociedad ALFAEQUIPOS LTDA y, en el artículo 2º del resuelve, indicó: “(…) Ordenar a la Cámara de Comercio de Bogotá para que adopte todas las medidas que estime necesarias para dar a conocer al público la modificación adoptada mediante concepto No. 09013819 del 17 de julio de 2009, para lo cual, como mínimo, deberá publicar el texto de la presente resolución en la página WEB, colocar avisos que sean lo suficientemente visibles en las áreas de recepción de documentos de todas las sedes y distribuir informativos difundiendo la nueva posición, lo cual deberá ser acreditado a esta Superintendencia dentro de los quince días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente resolución.(…)”.

Manifestó que la Cámara de Comercio de Bogotá presentó recurso de reposición contra el artículo segundo de la Resolución No. 64274 del 14 de diciembre de 2009 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio. Finalmente, aseveró que dicha entidad mediante la Resolución 17762 del 26 de marzo de 2010, confirmó la Resolución 64274 del 14 de diciembre de 2009.

I.3.- Los fundamentos de derecho y el concepto de violación El apoderado de la parte actora señaló que con la expedición del artículo 2º de la Resolución 64274 del 14 de diciembre de 2009 se desconoció lo dispuesto en los artículos 189 y 252 del Código de Comercio así como el principio de la buena fe. Puso de presente su desacuerdo en lo atinente a la modificación adoptada mediante concepto 09013819 del 17 de julio de 2009, en tanto que para el registro de actas de asambleas se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 189 del Código de Comercio, “norma que representa una excepción al artículo 40 del mismo Código, pues las dichas actas son documentos auténticos, con lo cual no se requiere respecto de las mismas la formalidad de la presentación personal o la diligencia de reconocimiento prevista en el artículo 40 mencionado”.

Adujo que de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 189 ibídem, se presume documento auténtico el acta de junta de socios o asamblea de accionistas que esté debidamente firmada por el secretario de la reunión o el representante legal de la sociedad. Expresó que la función por excelencia del registro mercantil es dotar de publicidad los actos, libros y documentos sujetos a la ley a esa formalidad, a fin de que sus efectos sean oponibles a terceros y que de acuerdo a la norma general, no es constitutivo de derechos, salvo las excepciones expresamente contempladas en la ley.

Manifestó que las cámaras de comercio no pueden abstenerse de inscribir un documento si del estudio formal del mismo se concluye que cumple con los requisitos legales y estatutarios que verifica la entidad de registro, pues de hacerlo estarían asumiendo funciones no autorizadas por la ley, ya que ésta reconoce efectos legales a los actos y documentos, mientras no sean declarados inválidos por una sentencia judicial.

Argumentó que en materia de actas la ley faculta para hacer un control eminentemente formal de algunos aspectos del acta y les ordena inscribir el documento cuando cumpla los requisitos exigidos, sin que le sea posible calificar una supuesta falsedad, toda vez que la ley no las faculta en ningún caso para cuestionar las afirmaciones del documento que se inscribe, ni verificar la autenticidad de las firmas.

Adujo, que en desarrollo del artículo 1.4.1 de la Circular No, 1º de 2001, modificada por la Circular No. 15 de 2001 de la Superintendencia de industria y Comercio, las cámara no podrían abstenerse de inscribir un acta que no haya sido presentada personalmente o con diligencia de reconocimiento notarial, porque no se trata de un requisito legal ni estatutario para su validez y de hacerlo estarían asumiendo funciones no autorizadas por la ley.

Expreso que dado que la buena fe está erigida en nuestro ordenamiento como una presunción legal que puede ser desvirtuada según el mismo ordenamiento, debe señalarse que en el presente caso al revisar la inscripción de actas en cuestión, la Cámara de Comercio de Bogotá debía dar aplicación al principio constitucional aquí expuesto, sin que le fuera dado solicitar documentos adicionales ni constancias que no se requerían, ni mucho menos cuestionar la veracidad de las constancias del acta.

Concluyó, que en desarrollo del artículo 1.4.1 de la Circular No, 1º de 2001, modificada por la Circular No. 15 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio, las cámara no podrían abstenerse de inscribir un acta que no haya sido presentada personalmente o con diligencia de reconocimiento notarial, porque no se trata de un requisito legal ni estatutario para su validez y de hacerlo estarían asumiendo funciones no autorizadas por la ley.

II.- ACTUACIONES DE LAS ENTIDADES Y PERSONAS VINCULADAS AL PROCESO II.1.- CONTESTACIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO El apoderado judicial de la entidad contestó la demanda, para lo cual se refirió a los cargos de violación formulados de la siguiente manera: Indicó que la Superintendencia de Industria y Comercio tiene en relación con las cámaras de comercio facultades de carácter preventivo como represivo, ejerciendo para lo primero su facultad para instruir y ordenar, y para lo segundo la de sancionar.

Manifestó que tal y como lo pone de presente la parte actora, expidió el concepto 09013819 del 17 de julio de 2009 a través del cual la oficina Asesora Jurídica de esa Superintendencia sentó una nueva posición respecto de los requisitos formales que deben cumplirse para inscribir las copias de las actas en el registro mercantil. Anotó que dicha decisión fue dada conocer a todas las cámaras de comercio mediante correo electrónico de 3 de septiembre de 2009, fecha a partir de la cual debe ser acatada por todas ellas.

Sin perjuicio de lo anterior y en cuanto al fondo del asunto, consideró que las actas para ser inscritas en el registro mercantil deben ser reconocidas notarial o judicialmente por el presidente o secretario de la reunión, o en su defecto, deberán ser presentadas personalmente ante el secretario de la cámara de comercio, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 40 del Código de Comercio.

Argumentó que si bien el legislador confirió el carácter de prueba suficiente de los hechos que consten en las copias de las actas autorizadas por el secretario o por algún representante legal de la sociedad, no con ello concedió presunción de autenticidad del acta en los términos del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, es decir, certeza de la persona que lo otorgó. Afirmó que en ningún momento está desconociendo la autenticidad de los libros de comercio, sino exigiendo la aplicación del artículo 40 del Código Comercio al solicitar la inscripción de un acta, en los términos expuestos en el plurimencionado concepto 09013819 del 17 de julio de 2009.

Adujo que el reconocimiento o presentación personal del documento es una exigencia establecida en la ley, razón por la cual es un requisito que debe ser acatado por las entidades registrales. III. ALEGATOS DE CONCLUSION Mediante auto del 4 de septiembre de 2015, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que en el término de diez (10) días presentaran sus alegatos de conclusión, vencido el plazo el demandante y el demandado reiteraron en esencia sus argumentos.

El Ministerio Público guardó silencio. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si de acuerdo a los términos de la demanda, las Resoluciones 64274 del 14 de diciembre de 2009 y 17762 del 26 de marzo de 2010 expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio son o no contrarias a lo dispuesto en los artículos 189 y 252 del Código de Comercio así como el principio de la buena fe, esto es, en el entendido que el concepto 09013819 del 17 de julio de 2009, a través del cual se modificó el criterio adoptado en el mencionado concepto 03057846 de 31 de marzo de 2004, dispuso dar aplicación al artículo 40 del Código de Comercio y no al artículo 189 de la misma codificación. Para resolver, la Sala estime necesario pronunciarse sobre: (i) los actos administrativos acusados;

(ii) el caso concreto. (i) Los actos administrativos acusados Los actos administrativos acusados son las Resoluciones 64274 del 14 de diciembre de 2009 y 17762 del 26 de marzo de 2010 expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, los cuales son del siguiente tenor: La Resolución 64274 del 14 de diciembre de 2009, indica en su parte resolutiva: “[…]

ARTICULO PRIMERO. -. Ordenar el archivo del expediente identificado con el número de radicación No. 08050579 por lo anteriormente expuesto.

ARTICULO SEGUNDO. - Ordenar a la Cámara de Comercio de Bogotá para que adopte todas las medidas que estime necesarias para dar a conocer al público la modificación adoptada mediante concepto No. 09013819 del 17 de julio de 2009, para lo cual, como mínimo, deberá publicar el texto de la presente resolución en la página WEB, colocar avisos que sean lo suficientemente visibles en las áreas de recepción de documentos de todas las sedes y distribuir informativos difundiendo la nueva posición, lo cual deberá ser acreditado a esta Superintendencia dentro de los quince días hábiles siguientes de la presente resolución […]”.

La Resolución 17762 del 26 de marzo de 2010: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar la decisión adoptada mediante Resolución No. 64274 del 14 de diciembre de 2009, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo […]”. (ii) El caso concreto Le corresponde a la Sala determinar si las Resoluciones 64274 del 14 de diciembre de 2009 y 17762 del 26 de marzo de 2010 expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio contrarían lo dispuesto en los artículos 189 y 252 del Código de Comercio, así como al principio de la buena fe, en tanto que para el registro de actas de asambleas se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 189 del Código de Comercio, “norma que representa una excepción al artículo 40 del mismo Código”, diferente a lo considerado por la entidad en el concepto 09013819 del 17 de julio de 2009.

Señaló que a través de la Resolución 64274 de 2009 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se ordenó el archivo del expediente identificado con el número de radicación 08050579 correspondiente a la queja interpuesta por la señora Luz Amanda Gutiérrez, representante legal de la sociedad ALFAEQUIPOS LTDA; acto administrativo que fue confirmado mediante la Resolución 17762 del 26 de marzo de 2010.

Asimismo, puso de presente que en el artículo 2º de la Resolución 64274 del 14 de diciembre de 2009, se ordenó a la Cámara de Comercio de Bogotá, “(…) que adopte todas las medidas que estime necesarias para dar a conocer al público la modificación adoptada mediante concepto No. 09013819 del 17 de julio de 2009, para lo cual, como mínimo, deberá publicar el texto de la presente resolución en la página WEB, colocar avisos que sean lo suficientemente visibles en las áreas de recepción de documentos de todas las sedes y distribuir informativos difundiendo la nueva posición, lo cual deberá ser acreditado a esta Superintendencia dentro de los quince días hábiles siguientes de la presente resolución”.

La Sala, para efectos de resolver la controversia, considera que es necesario recordar que la Superintendencia de Industria y Comercio tiene atribuidas frente a las cámaras de comercio, facultades tanto de orden preventivo como de orden represivo. Las primeras le otorgan competencias para instruir y ordenar procedimientos; y las segundas la facultan para imponer sanciones.

En este mismo sentido, se advierte que las cámaras de comercio son entidades de carácter privado, que por mandato legal se ocupan de algunos asuntos públicos, rigiéndose por la competencia propia de las autoridades administrativas. En ejercicio de sus atribuciones, las cámaras de comercio están encargadas del llamado registro mercantil, función que aparece regulada entre otros, en los artículos 26, 27, 28 y 29 del Código de Comercio, normas del siguiente tenor: “ARTÍCULO

26. REGISTRO MERCANTIL - OBJETO - CALIDAD. El registro mercantil tendrá por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad. El registro mercantil será público. Cualquier persona podrá examinar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos.

ARTÍCULO

27. COMPETENCIA DE LAS CÁMARAS DE COMERCIO PARA LLEVAR EL REGISTRO MERCANTIL - COMPETENCIAS DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. El registro mercantil se llevará por las cámaras de comercio, pero la Superintendencia de Industria y Comercio determinará los libros necesarios para cumplir esa finalidad, la forma de hacer las inscripciones y dará las instrucciones que tiendan al perfeccionamiento de la institución.

ARTÍCULO 28. PERSONAS, ACTOS Y DOCUMENTOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO MERCANTIL. Deberán inscribirse en el registro mercantil: 1) Las personas que ejerzan profesionalmente el comercio y sus auxiliares, tales como los comisionistas, corredores, agentes, representantes de firmas nacionales o extranjeras, quienes lo harán dentro del mes siguiente a la fecha en que inicien actividades; 2) Las capitulaciones matrimoniales y las liquidaciones de sociedades conyugales, cuando el marido y la mujer o alguno de ellos sea comerciante; 3) La interdicción judicial pronunciada contra comerciantes; las providencias en que se imponga a estos la prohibición de ejercer el comercio; los concordatos preventivos y los celebrados dentro del proceso de quiebra; la declaración de quiebra y el nombramiento de síndico de ésta y su remoción; la posesión de cargos públicos que inhabiliten para el ejercicio del comercio, y en general, las incapacidades o inhabilidades previstas en la ley para ser comerciante; 4) Las autorizaciones que, conforme a la ley, se otorguen a los menores para ejercer el comercio, y la revocación de las mismas; 5) Todo acto en virtud del cual se confiera, modifique o revoque la administración parcial o general de bienes o negocios del comerciante: 6) La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración; 7) Los libros de contabilidad, los de registro de accionistas, los de actas de asambleas y juntas de socios, así como los de juntas directivas de sociedades mercantiles; 8) Los embargos y demandas civiles relacionados con derechos cuya mutación esté sujeta a registro mercantil; 9) La constitución, adiciones o reformas estatutarias y la liquidación de sociedades comerciales, así como la designación de representantes legales y liquidadores, y su remoción. Las compañías vigiladas por la Superintendencia de Sociedades deberán cumplir, además de la formalidad del registro, los requisitos previstos en las disposiciones legales que regulan dicha vigilancia, y 10) Los demás actos y documentos cuyo registro mercantil ordene la ley.

ARTÍCULO

29. REGLAS PARA LLEVAR EL REGISTRO MERCANTIL. El registro mercantil se llevará con sujeción a las siguientes reglas, sin perjuicio de las especiales que establezcan la ley o decretos reglamentarios: 1) Los actos, contratos y documentos serán inscritos en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde fueren celebrados u otorgados; si hubieren de realizarse fuera de dicha jurisdicción, se inscribirán también en la cámara correspondiente al lugar de su ejecución o cumplimiento; 2) La matrícula de los comerciantes y las inscripciones no previstas en el ordinal anterior, se harán en la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio de la persona interesada o afectada con ellos; 3) La inscripción se hará en libros separados, según la materia, en forma de extracto que dé razón de lo sustancial del acto, documento o hecho que se inscriba, salvo que la ley o los interesados exijan la inserción del texto completo, y 4) La inscripción podrá solicitarse en cualquier tiempo, si la ley no fija un término especial para ello; pero los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción. Ahora bien, la Corte Constitucional en la Sentencia C-621/03[1], al hacer referencia al registro mercantil precisó: “[…] Coinciden unánimemente la doctrina y la jurisprudencia en reconocer que el registro mercantil es un instrumento de publicidad para la vida comercial, cuyo objeto es permitir al público el conocimiento ciertos datos relevantes para el tráfico mercantil.

Algunos hechos y actividades de esta naturaleza producen efectos no sólo entre la partes, sino también frente a terceros, por lo cual, por razones de seguridad jurídica, es menester que exista un mecanismo para su conocimiento público. Por ello, la ley impone al comerciante la obligación de dar publicidad a tales hechos o actos, así como su propia condición de comerciante[2].

Este interés de terceros, señala acertadamente Garrigues, no es un interés difuso, sino concreto […][3]. A diferencia de otros registros que son de naturaleza real, como el registro inmobiliario, el registro mercantil es de naturaleza personal. Usualmente se le reconoce un carácter meramente declarativo, en cuanto es simplemente un mecanismo de publicidad de ciertos hechos o actos relevantes en el tráfico mercantil.

Es decir, la inscripción en el registro no es un requisito de aquellos que son necesarios para la existencia o para la validez de los actos jurídicos inscritos, sino que únicamente los hace conocidos y por lo tanto “oponibles” a los terceros. Así, una vez hecho el correspondiente registro, el acto tendrá efectos no sólo entre quienes participaron en él, sino erga omnes, por lo cual en adelante nadie podrá alegar su desconocimiento, supuesto que se conoce como de “publicidad material del registro”, en virtud del cual, una vez inscrito, el acto se supone conocido de todos.

A pesar de que los efectos del registro de manera general son simplemente declarativos, la doctrina se ha percatado de que en ocasiones la inscripción obra como condición sine qua non para la producción de los efectos jurídicos del acto inscrito, es decir como condición de su eficacia jurídica. En este caso las inscripciones han sido llamadas “constitutivas” [4].

Dentro de esta clase de inscripciones constitutivas se reconocen tres posibilidades: (i) aquellas cuya omisión impide de manera absoluta la producción de efectos jurídicos; (ii) otras inscripciones cuya falta no impide la producción de efectos jurídicos, pero sí ocasiona la imposibilidad de registrar otros actos posteriores, como sucede cuando se omite el registro de la calidad de comerciante, o matrícula mercantil propiamente dicha; y, (iii) aquellas cuya omisión permite que se produzcan efectos jurídicos entre las partes que intervinieron el acto llamado a registrarse, mas no frente a terceros.

De lo transcrito, es claro que el objeto principal del registro mercantil es llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad. En cuanto a la formalidad para la inscripción de los actos sujetos a registros, se tiene que la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de las funciones antes señaladas, expidió el concepto 09013819 del 17 de julio de 2009, a través del cual “sentó una nueva posición respecto de los requisitos formales que deben cumplirse para inscribir las copias de las actas en el registro mercantil”.

Debe recordarse que, como lo anotó la parte actora, el referido concepto 09013819 modificó el criterio adoptado por la entidad en el concepto 03057846 del 31 de marzo de 2004, cuyo contenido y alcance había sido incorporado en algunas de las resoluciones expedidas por la Cámara de Comercio. La modificación que se realizó radica en que debe aplicarse el artículo 40 del Código de Comercio para la inscripción de las actas en los registros públicos, toda vez que las actas de las juntas de socios o asambleas no son documentos auténticos por naturaleza, en tanto no existe, para las cámaras de comercio, certeza sobre la persona que las ha elaborado, manuscrito o firmado, por lo que las mismas deben ser presentadas personalmente por sus otorgantes ante el secretario de la respectiva cámara, tal y como se observa a continuación: “Concepto No. 09013819 del 17 de julio de 2009: […] “Así, debe insistirse que se trata de situaciones distintas, una la presunción de autenticidad de firmas, por virtud del artículo 24 de la Ley 962 de 2005, y otra distinta la autenticidad del documento en los términos del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas, es preciso señalar que las actas de juntas de socios o asambleas no son documentos auténticos por naturaleza, conforme se señala en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, en tanto no existe, para las cámaras de comercio, certeza sobre la persona que las ha elaborado, manuscrito o firmado. Por lo tanto, es claro que las mismas deben ser presentadas personalmente por sus otorgantes ante el secretario de la respectiva cámara de comercio en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 40 del Código de Comercio.

Sobre este punto, es importante aclarar que si bien, el legislador a través del artículo 189 del Código de Comercio confirió el carácter de prueba suficiente a las copias de las actas que cumplan las formalidades previstas en la ley, y que hayan sido autorizadas por el secretario del órgano respectivo o por algún representante legal de la sociedad, no concedió presunción de autenticidad a las actas en los términos del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, por lo que resulta necesaria su presentación personal ante el secretario de la respectiva cámara de comercio a efectos de proceder a su inscripción” (negrillas fuera de texto).

Cabe resaltar que el precitado concepto fue dado a conocer a todas las cámaras de comercio, a través de correo electrónico de 3 de septiembre de 2009, fecha a partir de la cual debía ser acatado por todas ellas, tal y como lo afirmó la propia Superintendencia de Industria y Comercio. En el sub lite y de la lectura del concepto de violación, la Sala advierte que el actor dirige los cargos de nulidad a la decisión contendida en la modificación adoptada en el concepto 09013819 del 17 de julio de 2009, en tanto que al registro de las actas de las asambleas se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 189 del Código de Comercio, “norma que representa una excepción al artículo 40 del mismo Código, pues dichas actas son documentos auténticos, con lo cual no se requiere respecto de las mismas la formalidad de la presentación personal o la diligencia de reconocimiento prevista en el artículo 40 mencionado”.

Nótese, entonces, que la parte actora pretende discutir la decisión contenida en dicho concepto, acto administrativo que no es objeto de análisis en tanto que el mismo no fue demandando en el proceso que nos ocupa. En efecto, en el sub lite la Sala encuentra que el actor solicita la nulidad del artículo 2º de la Resolución 64274 del 14 de diciembre de 2009 y de la Resolución No. 17762 del 26 de marzo de 2010 confirmatoria del mismo, actos expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio y mediante los cuales se ordenó el archivo de una investigación administrativa.

Debe resaltarse que si bien es cierto que en dichos actos administrativos se hizo referencia al concepto plurimencionado, también lo es que la orden contenida en ellos se limitó a que la Cámara de Comercio de Bogotá adoptara todas las medidas que estimara necesarias para dar a conocer al público la modificación adoptada en el mismo, para lo cual, como mínimo, “debía publicar el texto de la resolución en la página WEB, colocar avisos que sean lo suficientemente visibles en las áreas de recepción de documentos de todas las sedes y distribuir informativos difundiendo la nueva posición, lo cual debía ser acreditado a esta Superintendencia dentro de los quince días hábiles siguientes a la expedición de la resolución”.

Así pues, la orden estaba dirigida a dar publicidad al concepto 09013819 del 17 de julio de 2009, acto administrativo en el que no se adoptó la decisión frente a la cual la parte actora aduce la violación de las normas superiores y el principio de buena fe. Lo anterior precisión cobra mayor fuerza en el entendido que la propia Superintendencia de Industria y Comercio, en el acto a través del cual desató el recurso de reposición contra la decisión de archivo de la investigación administrativa, señaló que la aplicación del artículo 189 del Código de Comercio “no es un aspecto sobre el cual deba pronunciarse”, toda vez que “la Resolución 64274 del 14 de diciembre de 2009, se resolvió una actuación administrativa frente a una queja presentada por la Cámara de Comercio de Bogotá, que no amerita ni circular ni memorando interno al respecto”.

En este mismo sentido, se consideró: “Así las cosas, se advierte que la posición respecto a la aplicación del artículo 40, no se adoptó ni se dio a conocer a las cámaras de comercio con la Resolución No 64274 del 14 de diciembre de 2009, sino con el correo electrónico del 3 de septiembre de 2009, razón por la cual dicha posición no debía constar en la parte resolutiva del referido acto administrativo, como lo manifestó la Cámara de Comercio de Bogotá, de manera que ninguna ambigüedad comporta el texto de la parte resolutiva, salvo que caprichosamente quiera incumplirse” (negrillas fuera de texto).

En este sentido, para la Sala las censuras no se dirigen contra los actos acusados sino respecto del concepto obligatorio[5] emitido por la Oficina Asesora Jurídica, acto administrativo que goza de presunción de legalidad, al no haber sido demandado en el sub lite. Por lo expuesto, no le asiste razón al actor cuando pretende que se declare la nulidad de los actos demandados, pues las órdenes allí contenidas tienen como sustento un acto administrativo que se encuentra vigente.

Ahora bien y en todo caso, la Sala no encuentra violación alguna del ordenamiento superior la orden frente a la cual las Cámaras de Comercio deben dar publicidad al concepto adoptado, en tanto se trata del cumplimiento de una medida para garantizar el debido registro de los actos por parte de los interesados. En este orden de ideas y al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de los actos acusados, los cargos de violación no tienen vocación de prosperidad, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el expediente, previas anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Sentencia C-621-03, expediente D-4450, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra [2] La ley mercantil distingue entre la “matrícula mercantil”, que es el registro de la condición de comerciante, y el registro mercantil que es la anotación de los actos, libros, y documentos respecto de los cuales la ley exige publicidad. [3] Cf.

Garrigues, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, Pág. 63 Bogotá, Ed. Temis, 1987. Explica este autor que no todos los hechos de la vida profesional del comerciante se llevan a la publicidad, pues hay sectores de su actividad que permanecen completamente cerrados a la publicidad legal, como los que se refieren a los negocios que lleva a cabo, a sus posibilidades de venta, etc.

Otras actividades o situaciones tampoco son objeto de publicidad sin motivo suficiente, aun cuando su conocimiento afecte el interés general, como sucede con la situación financiera del negocio: el legislador en principio protege el secreto de la contabilidad mercantil y sólo excepcionalmente su publicación. En cambio, cuando el legislador impone la obligación de registrar determinado acto, lo hace en defensa del interés concreto de un tercero, que puede verse afectado con él. [4] Cf.

Garrigues, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, Pág. 78 Bogotá, Ed. Temis, 1987. en el mismo sentido, Cf. Luis Gonzalo Baena Cárdenas, Estudios de Derecho Mercantil, Bogotá, Escuela Superior de Administración Pública ESAP, 1989, Pág. 161. [5] El concepto 09013819 del 17 de julio de 2009 fue expedido por la Superintendencia de Industria Comercio en ejercicio de la función administrativa, acto jurídico vinculante y obligatorio tal y como la propia entidad lo consideró al señalar: “el concepto fue dado a conocer a todas las cámaras de comercio, a través de correo electrónico de 3 de septiembre de 2009, fecha a partir de la cual debía ser acatado por todas ellas”, y en virtud del cual se iniciaron procesos sancionatorios frente a su inobservancia.