AUTO RESUELVE EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00048-00(22602) Actor: GENSA GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS AUTO En Bogotá, D.C., a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil diecinueve (2019), siendo las 9:35 a.m., el Consejero ponente del proceso de la referencia da inicio a la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.

A la presente audiencia se hacen presentes: 1. Demandante: La abogada Linda Katerine Azcarate Buriticá, identificada con la cédula de ciudadanía 1.117.504.224 de Florencia y la tarjeta profesional 222.274 del Consejo Superior de la Judicatura. Se le reconoce personería en la audiencia. 2. Demandado: El abogado Marco Andrés Mendoza Barbosa, identificado con cédula de ciudadanía 80.153.491 de Bogotá D.C. y tarjeta profesional 140.143 del Consejo Superior de la Judicatura.

Le fue reconocida personería en el auto que fijó fecha y hora de esta audiencia del 14 de octubre de 2019. 3. Ministerio público: Antonio José Núñez Trujillo, Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado. En este proceso, Gensa Gestión Energética S.A. E.S.P. (en adelante Gensa) demandó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) acumulando las siguientes pretensiones: ● Simple nulidad (artículo 137 del CPACA).

Concretamente, la nulidad de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, que fijó la tarifa de la contribución especial a cargo de los sujetos prestadores de servicios públicos domiciliarios por el año 2015, estableció la base de liquidación y determinó el procedimiento de recaudo. ● Nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del CPACA).

En este caso, solicitó la nulidad de las resoluciones 20155340029086 del 30 de julio, 20155300036695 del 25 de septiembre y 20155000049435 del 30 de octubre de 2015, que liquidaron el valor de la contribución especial a cargo de Gensa por el año 2015. Y a título de restablecimiento del derecho, solicitó reliquidar el valor de la contribución especial y reembolsar lo pagado en exceso.

SANEAMIENTO DEL PROCESO El despacho observa que no se configuran circunstancias que afecten la validez y eficacia del proceso. EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS 1. La parte demandada no propuso excepciones previas ni excepciones mixtas. No obstante, el despacho declara probada de oficio la excepción de cosa juzgada respecto de la pretensión de simple nulidad de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015 con base en las siguientes consideraciones. 2.

El artículo 189 del CPACA establece que las sentencias que niegan la nulidad producen efectos de cosa juzgada erga omnes únicamente en relación con la causa petendi juzgada. En otras palabras, la cosa juzgada de las sentencias que niegan la nulidad únicamente opera si la demanda presenta los mismos fundamentos de hecho y de derecho que fueron objeto de análisis por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en una sentencia previamente ejecutoriada. 3.

Para verificar el cumplimiento de este requisito, se destaca que la demanda pretende la nulidad de los artículos 2 y 7 de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015 porque considera que la SSPD incurrió en infracción de las normas en que debía fundarse y falta de motivación. Respecto del artículo 2, sostuvo que i) no se publicó el estudio técnico realizado para demostrar la existencia de un faltante presupuestal que justifique la inclusión de las cuentas del Grupo 75 en la base gravable de la contribución, ii) no fue implementado el sistema y método previsto por la Ley 142 de 1994 por la indebida elaboración del estudio técnico y iii) no se atendió el principio de planeación presupuestal porque la entidad sólo se percató de la existencia de un faltante presupuestal superior al 50% para el 4 de mayo de 2015.

En cuanto al artículo 7 sostuvo que la SSPD creó una exención tributaria no prevista por la ley al ordenar que la base gravable será de $0 cuando la empresa de servicios públicos domiciliarios tengan gastos de funcionamiento inferiores a $100´500.000, lo que también desconoce el principio de igualdad. 3. Estos cargos ya fueron objeto de análisis por esta Sección en la sentencia del 10 de octubre de 2019, proferida en el proceso 11001-03-27- 000-2016-00016-00 (22394), que negó la nulidad de los artículos 2 y 7 de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015.

En efecto, respecto del artículo 2 se señaló que el estudio técnico aportado en ese caso por la SSPD demuestra la existencia un faltante presupuestal de acuerdo con el sistema y método previsto por el legislador, que dicho estudio no fue desvirtuado por los demandantes y que lo expuesto en el estudio coincide con la parte motiva del acto acusado.

De otro lado, en lo relacionado con el principio de planeación, se puso de presente que para esa vigencia el presupuesto fue aprobado por la Ley 1737 de 2014 y liquidado por el Decreto 2710 del mismo año. Así las cosas, aunque el cumplimiento de los principios presupuestales condicionan la validez del proceso presupuestal, su desconocimiento constituye un análisis ajeno al proceso de simple nulidad porque se limita a determinar la validez de los actos de carácter general que establecieron la base gravable de la contribución especial, no de la ley ni del acto que liquidó el presupuesto.

En cuanto al artículo 7, se puso de presente que esta Sección admitió en otros casos que no se recaude un tributo cuando se determine que el costo de hacerlo es superior que el beneficio económico, en cumplimiento de los principios de equidad y eficiencia tributaria del artículo 363 de la Constitución. En la parte motiva del acto acusado se justifica lo dispuesto en el artículo 7 en que el análisis de costo-beneficio demuestra que es más gravoso recaudar la contribución de las empresas que tienen una base gravable inferior a $100’500.000, pues el objetivo es recuperar los costos de vigilancia y control, no aumentarlos.

Según lo anterior, no fueron desconocidos los principios de reserva de ley ni de igualdad, pues existe una justificación constitucional para no recaudar el tributo en esos casos. 5. Conforme con lo expuesto, se reitera que se declara probada la excepción de cosa juzgada, por lo que el proceso no continuará respecto de la pretensión de simple nulidad de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015. 6.

De otro lado, la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho debió ser conocida, en principio, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con base en las reglas de competencia correspondientes al factor de la cuantía. Se dice que en principio porque esta Sección admitió la demanda mediante auto del 27 de octubre de 2016 en el entendido que se estaban acumulando la pretensión de nulidad simple con la de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que el artículo 165 del CPACA dispone que debe conocer del asunto el juez de la simple nulidad.

Sin embargo, debido a que la excepción cosa juzgada impide continuar el proceso en cuanto a la pretensión de simple nulidad, ya no existe la acumulación de pretensiones y, por lo tanto, no existe justificación para que se tramite la nulidad y restablecimiento del derecho ante esta Corporación. Una interpretación en contrario pretermitiría una instancia, teniendo en cuenta que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el caso bajo examen es de doble instancia de acuerdo con los artículos 150 y 152 del CPACA. 7.

Por lo expuesto, el despacho resuelve: a) Declarar la falta de competencia del Consejo de Estado respecto de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, por las razones antes expuestas. b) Remitir el expediente por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que tramite lo de su competencia respecto de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho.

Estas decisiones quedan notificadas en estrados. TRASLADO A LAS PARTES E INTERVINIENTES Demandante: Manifiesta no tener observación. Demandada: Manifiesta estar de acuerdo con la decisión. Ministerio público: Manifiesta estar de acuerdo con la decisión. Finaliza la audiencia a las 9:46 a.m. Firman en constancia de haber asistido a la presente audiencia, JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero de Estado LINDA KATERINE AZCARATE BURITICÁ Apoderado demandante MARCO ANDRÉS MENDOZA BARBOSA Apoderado demandado ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO Ministerio Público –Procurador Delegado No. 6º A la presente acta se anexa un CD que contiene la grabación de la diligencia.