ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema durante los últimos 10 años de servicio / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA ALGUNOS FUNCIONARIOS DEL DAS La Sentencia enjuiciada, no incurrió en un defecto sustantivo en relación a este primer aspecto, ya que, en ningún momento se apartó del marco normativo que debía aplicarse al caso en concreto; por el contrario, se observa que la interpretación efectuada, se ajustó a lo previsto en las normas aplicables al caso en concreto, ya que, en lo referente al ingreso base de liquidación se remitió a la Ley 100 de 1993 y los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Así negó las pretensiones de la demanda en consideración a que la UGPP liquidó la pensión del accionante con el promedio de lo cotizado en los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, es decir, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo en consideración a que esta había sido ordenada a través de la Sentencia de Unificación de 3 de agosto de 2013 de esta Corporación. (…) La aplicación de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, tiene fundamento en que, si bien abordó el tema puntual del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que en esa Sentencia también se fijaron unas pautas sobre la manera como debe entenderse y aplicarse el régimen de transición, motivo por el cual, era válido que la autoridad judicial, en uso de su autonomía e independencia judicial, acudiera a esos criterios con el fin de determinar el ingreso base de liquidación sobre el régimen de transición en el asunto puesto bajo su estudio, sin que eso implicara que se adoptara una decisión con una indebida aplicación del precedente jurisprudencial.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01454-01(AC) Actor: JOSÉ HUGO MORENO RAMÍREZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a resolver la impugnación[1] presentada por el apoderado de la parte actora, contra el fallo de tutela proferido el 25 de octubre de 2019, por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela de la referencia. Contenido: 1.

Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[2] 1. El señor José Hugo Moreno Ramírez, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la providencia de 31 de octubre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, alegando de igual forma la protección especial de personas de la tercera edad. 2.

A título de amparo Constitucional, la parte actora pidió (se trascribe)[3]: “1.Tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y protección a la tercera edad. 2. Dejar sin efectos la Sentencia del 31 de octubre de 2018 proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, dictada en el proceso 2012 – 117. 3.

Ordenar al Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección “B”, proferir nuevo fallo en los términos del precedente jurisprudencial aquí mencionado, dentro del proceso 2012 – 117, en el que es demandante el señor José Hugo Moreno Ramírez.” 2. Hechos 3. Los hechos relevantes que sustentan la acción de tutela de la referencia son los siguientes: 4. 1) El señor José Hugo Moreno Ramírez (a) nació el 14 de octubre de 1961 y (b) trabajó al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- desde el 19 de septiembre de 1986 hasta el 28 de febrero de 2009 en el cargo de detective. 5. 2) Al señor José Hugo Moreno Ramírez, le fue reconocida pensión de jubilación, mediante Acto Administrativo No. 58911 de 24 de diciembre de 2007, expedido por la entonces Caja Nacional de Previsión Social en liquidación. 6. 3) El 4 de junio de 2009, a través de derecho de petición, solicitó la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 7. 4) Mediante Resolución No. UGM – 19461 de 5 de diciembre de 2011, emitida por la entonces Cajanal, fue reliquidada la referida pensión, incluyendo como factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, sobre los últimos 10 años de servicios. 8. 5) El accionante, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para solicitar la nulidad del Acto Administrativo No. UGM – 19461 de 5 de diciembre de 2011, emitido, en ese entonces, por Cajanal en liquidación. 9. 6) El asunto le correspondió al Tribunal Administrativo de Huila que, en Sentencia de primera instancia, declaró la nulidad parcial de la Resolución No. UGM 19461 de 5 de diciembre de 2011, ya que la pensión de vejez del señor José Hugo Moreno Ramírez fue liquidada sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, ya que no incluyó la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones y, en consecuencia ordenó su reliquidación. 10. 7) Contra la decisión anterior, la Unidad de Gestión Pensional y de Parafiscales (UGPP) interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado que, mediante providencia de 31 de octubre de 2018, revocó la Sentencia de primera instancia, al concluir que, en aplicación del Decreto 1835 de 1994, el accionante era beneficiario del régimen especial del Departamento Administrativo de Seguridad, pero respecto de la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, ya que sobre el ingreso base de liquidación se debía aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por lo cual no había lugar a incluir factores salariales diferentes a los ya reconocidos, ni a liquidar la pensión sobre lo cotizado en el último año de servicios. 3.

Fundamentos de la vulneración 11. El accionante indicó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el fallo enjuiciado, denegó las súplicas de la demanda, al considerar que (1) Su pensión debía reliquidarse conforme con el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994, que remitía a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 en su integridad, por lo cual consideró que el ingreso base de liquidación no debía ser calculado conforme con los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1993, como lo realizó la autoridad judicial enjuiciada y (2) que pese a que la parte accionada fundamentó su fallo con la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, este fallo no resultaba aplicable en la medida que sentó jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, más no, sobre las normas que eran aplicables en el caso particular que se debatía. 12.

Además hizo referencia a algunas decisiones del Consejo de Estado, sobre la inclusión de la prima de riesgo, como factor salarial, en la liquidación de la pensión de jubilación, entre ellas citó las siguientes: (a) Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013, Radicado No. 2008-00150 – 01 (0070-11), (b) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 6 de agosto de 2015, Radicado 2014-04249-01, (c) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 24 de noviembre de 2016, Radicado 2013-01378-00 (3482-13), (d) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 7 de diciembre de 2017, Radicado 2008-150-01 (070-2011), (e) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 15 de febrero de 2007, Radicado 3325-01, y (f) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 10 de noviembre de 2010, Radicado 25000-23-25-000- 2005-00052-01 (0568-08)[4]. 4.

Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Fallo de primera instancia[5] 13. Mediante Sentencia de 25 de octubre de 2019, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado resolvió negar el amparo solicitado en la presente acción de tutela, ya que, si bien admitió que existía disparidad en los criterios establecidos por el mismo Consejo de Estado sobre el tema del ingreso base de liquidación pensional (sin especificar cuáles eran los criterios a los que hizo referencia), expresó que el Juez, en ejercicio de su autonomía, podía apartarse del precedente con fundamento en interpretaciones razonables, ello con respecto al cambio jurisprudencial dado por la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018. 14.

Por otro lado, indicó que la Sentencia objeto de la presente acción, no incurrió en los defectos mencionados, ya que tuvo como fundamento las Sentencias C-258 de 2013 de la Corte Constitucional y la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 de ésta Corporación, aplicables para los casos en los que se discute el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación del artículo 21 de la misma norma haciendo referencia al IBL. 15.

En ese orden, concluyó que la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 precisó que su aplicación debía ser uniforme a toda actuación administrativa o judicial que no hubiese tomado firmeza como cosa juzgada, por lo tanto y teniendo en cuenta que, para la fecha de expedición de tal sentencia, estaba pendiente desatar el recurso de apelación, era claro que debía aplicarse. 1.4.2.

Impugnación[6] 16. Contra la anterior decisión, la parte actora presentó oportunamente - 6 de noviembre de 2019- impugnación en la que insistió que, para el presente caso, no resultaba aplicable la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, la cual, según el actor, no se dirigía a interpretar el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, es decir los Decretos 1045 de 1978 y 3135 de 1978, con respecto de los factores salariales para liquidar la pensión, ni el monto o la tasa de retorno para el cálculo de la pensión, sino que giraba en torno a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que no resultaba aplicable en el caso en concreto. 17.

En ese sentido, indicó que debió aplicarse en su integridad el régimen anterior a la adquisición del derecho pensional, esto es, los Decretos 1045 de 1978, 3135 de 1968 y 1848 de 1969 ( a pesar de que estos Decretos hacen referencia al régimen general de pensiones y no fueron reclamados a través del escrito de tutela), ya que no solo se debió tener en cuenta la edad o el tiempo de servicio para aplicar el régimen de transición, sino también los factores salariales y el tiempo de cotización para determinar el IBL de la pensión.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión Preliminar. 2.3 Problemas Jurídicos. 2.4 Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Conclusión. 1. Competencia 18. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.

Cuestión preliminar 2.2.1. Identificación del defecto específico alegado 19. La Sala estima necesario precisar que, si bien el accionante no estableció de manera específica la causal de tutela contra providencia judicial alegada, de la lectura integral del escrito de tutela se tiene que se alegó la configuración de 2 defectos: 1) sustantivo a) por indebida interpretación de la norma, esto es la Ley 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario 1835 de 1994 respecto a la aplicación integral del régimen de transición al cual consideró que tenía derecho el actor, es decir los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, incluido aquí, el ingreso base de liquidación, y b) Una indebida aplicación del precedente jurisprudencial, respecto de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, comoquiera que, se debió incluir todo lo devengado por el servidor público durante el último año de servicio y 2) el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado respecto de la inclusión de la prima de riesgo. 20.

En este punto, es necesario indicar que, si bien el accionante en el escrito de impugnación mencionó que se debía estudiar su caso particular conforme con el régimen general de pensiones contenido en los Decretos 1045 de 1978, 3135 de 1968 y 1848 de 1969, este tema no será abordado por la Sala en la medida que (1) no fue propuesto desde el escrito de tutela y, en consecuencia no fue objeto de pronunciamiento en primera instancia dentro del fallo impugnado y (2) Las normas de las cuales solicitó su estudio se aplicarían en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el cual tampoco fue pedido dentro de la demanda en el proceso ordinario. 21.

En ese sentido, en aras de efectivizar los principios que orientan el trámite de la acción de tutela, entre ellos, el de prevalencia del derecho sustancial, se procederá realizar el análisis sobre (1) el defecto sustantivo por la indebida interpretación de la norma y (2) el desconocimiento e indebida aplicación del precedente jurisprudencial, sí se supera el examen de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.

Identificación de los derechos fundamentales que la actora consideró vulnerados. 22. Pese a que el accionante señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social y protección de las personas de la tercera edad, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: 23.

Primero, de los fundamentos de la violación presentados por el accionante se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial. En tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Segundo, la presunta vulneración de los demás derechos invocados, fueron presentados por la parte accionante como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo solicitado. 3. Problemas jurídicos 24. Corresponde a esta Sala establecer si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia proferido el 25 de octubre de 2019 por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado. 25.

Para tal fin, deberá determinar (1) si se cumplen o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. De resultar afirmativo, (2) se determinará si la Sentencia acusada vulneró los derechos fundamentales alegados por configurarse las causales específicas alegadas, estos es defecto sustantivo por la indebida interpretación de la norma y el desconocimiento del precedente. 4.

Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial[7] 26. La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales[8]. 27. La providencia que ahora se cuestiona fue proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto del cual no existe recurso, ordinario o extraordinario, que permitiera a la parte accionante procurar la defensa, en sede ordinaria, de los derechos presuntamente vulnerados; por lo tanto, se cumplió con el requisito de subsidiariedad. 28.

El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que la Sentencia de segunda instancia fue proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” el 31 de octubre de 2018 y la acción de tutela fue radicada el 9 de abril de 2019, esto es, dentro de un plazo razonable. 29. La acción de la referencia no se dirigió contra una Sentencia de tutela. 30.

Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible, los hechos que generaron la vulneración de sus derechos, y dicha vulneración fue alegada en el trámite ordinario de Nulidad y Restablecimiento del Derecho[9]. 31. La controversia bajo examen es de relevancia constitucional porque, en primer lugar, la discusión se circunscribe a la posible vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social de la parte accionante, con ocasión de la expedición de una providencia judicial, de segunda instancia, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, respecto de la cual se alega la configuración de un defecto sustantivo por indebida interpretación de la norma y por desconocimiento del precedente. 32.

En consecuencia, evidenciado que la acción de tutela satisface los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si en la decisión adoptada por la Subsección “B” de la Sección segunda de esta Corporación, el 31 de octubre de 2019, se estructuraron los defectos invocados. 5. Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[10] 2.5.1 Defecto sustantivo[11] y marco específico 33.

Esta causal se fundamentó en que el fallo proferido el 31 de octubre de 2018 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, realizó una indebida aplicación normativa, toda vez que, analizó su caso en particular aplicando el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993, y el señor José Hugo Moreno Ramírez consideró que era beneficiario del régimen de transición especial aplicable para detectives del Departamento Administrativo de Seguridad. 34.

Sobre este aspecto, es necesario hacer referencia al régimen especial del cual son beneficiarios los detectives que se encontraban vinculados al extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-. 35. Así, el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 estableció que el Gobierno Nacional, sería el encargado de expedir el régimen de los servidores públicos que laboraran en actividades de alto riesgo.

En virtud de lo anterior, el Presidente de la República expidió el Decreto Reglamentario 1835 de 1994, el cual señaló los requisitos para el acceso a la pensión de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, y estableció un régimen de transición para esos servidores, de la siguiente manera: Artículo 4º. Régimen de transición. Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en el numeral 1º del artículo 2º de este Decreto [Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente], que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. 36.

De las normas trascritas se concluye que, a los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad en sus distintos grados y denominaciones, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994, se les respetarían las condiciones para acceder a la pensión de vejez, existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, esto es los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, pero únicamente respecto a edad, tiempo de servicios y monto, sin que pueda entenderse que el ingreso base de liquidación sea un elemento que también se encuentre sometido a transición. 2.5.2 El desconocimiento del precedente[12] y marco específico 37.

Respecto a la indebida aplicación del precedente jurisprudencial, resulta necesario revisar de manera sucinta, las posturas tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado en relación al cálculo del ingreso base de liquidación del régimen de transición de Ley 100 de 1993, partiendo de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, con el fin de establecer si era procedente la aplicación de estas posturas jurisprudenciales al caso en particular del accionante. 38.

Para ello, debe indicarse que el 4 de agosto de 2010, el Consejo de Estado, Sección Segunda, profirió Sentencia de unificación[13], mediante la cual, determinó que los beneficiarios del régimen contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no solo debían ser favorecidos por el régimen anterior, en la edad, tiempo de servicios y monto, sino que, también debía extenderse el régimen en cuanto a ingreso base de liquidación, incluido aquí, el tiempo y los factores para determinar la base, los cuales no serían los taxativos de la Ley 33 de 1985, sino los efectivamente devengados.

Ello, principalmente, en atención a los principios de favorabilidad, realidad sobre la forma, inescindibilidad de la ley y no regresividad. 39. Por su parte, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013, revisó la constitucionalidad del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, referido al régimen pensional de los congresistas, y estableció que las reglas referentes al ingreso base de liquidación de dicho régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Posición que fue extendida a otro tipo de regímenes pensionales a través de la Sentencia SU-230 de 2015 y reiterada en las Sentencias SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017 de esa misma Corporación. 40. Posteriormente, el 22 de junio de 2017, la Corte Constitucional profirió la Sentencia SU-395 de 2017, en la cual se dejaron sin efectos tres Sentencias que habían sido proferidas por el Consejo de Estado, y que reconocían el ingreso base de liquidación, como elemento del régimen de transición, propiamente, a empleados públicos.

Adicionalmente, reiteró la posición que había adoptado referente a que, este último no es un elemento de la transición. 41. Finalmente, el Consejo de Estado, mediante Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[14], resolvió rectificar la postura adoptada en la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y acompañar a la Corte Constitucional en su precedente construido a partir de la Sentencia C-258 de 2013. 42.

En consecuencia, estableció que a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes se les debía aplicar la Ley 33 de 1985, únicamente serían beneficiarios del tiempo de servicios, edad y monto estipulado en esta última norma, más no, en lo referente a ingreso base de liquidación (periodo de liquidación y factores para determinar la base), a los cuales se les aplicaría el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1185 de 1994. 2.5.1.

Hechos Probados 43. El Señor José Hugo Moreno Ramírez laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en el cargo de Detective Profesional 207-10, desde el 19 de septiembre de 1986 hasta al 28 de febrero de 2009[15]. 44. El accionante adquirió el derecho pensional mediante Acto Administrativo No. 58911 de 24 de diciembre de 2007 expedido por la entonces Caja Nacional de Previsión Social, liquidado según lo establecido en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994 y los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. 45.

El 4 de junio de 2009, por medio de derecho de petición, el accionante solicitó la reliquidación de la pensión incluyendo los factores salariales y prestacionales devengados en el último año de servicio, lo cual comprendía la asignación básica, prima de servicios, prima de riesgo, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación por servicios prestados. 46.

A través de la Resolución No. UGM – 19461 de 5 de diciembre de 2011 emitida por la entonces Cajanal, fue reliquidada la anterior pensión, incluyendo como factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, sobre los últimos 10 años de cotización. El cálculo del ingreso base de liquidación se realizó con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 47.

El 12 de septiembre de 2012, el señor José Hugo Moreno Ramírez, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[16], para solicitar la nulidad de la Resolución No. UGM – 19461 de 5 de diciembre de 2011, expedida por Cajanal, y a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la reliquidación de las prestaciones sociales por el último año de servicios, con la inclusión de prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y la prima de riesgo en su totalidad, a partir del 1 de marzo de 2009. 48.

El 17 de octubre de 2013[17], el Tribunal Administrativo de Huila profirió Sentencia de primera instancia, en la que accedió a las pretensiones de la demanda. Para ello consideró que la pensión del actor fue liquidada sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, ya que no incluyó la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones. 49.

Contra la decisión anterior, el 29 de octubre de 2013[18], la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” que, al proferir Sentencia, el 31 de octubre de 2018[19], revocó la decisión de primera instancia, y negó cada una de las pretensiones de la demanda.

Para arribar a esa conclusión determinó que, si bien al demandante le era aplicable el régimen especial para empleados del DAS, contenido en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, lo cierto era que el ingreso base de liquidación debía calcularse conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por lo cual no había lugar a incluir los factores salariales solicitados en aplicación de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018. 2.5.2.

Caso concreto 50. De acuerdo con la parte accionante, la decisión enjuiciada incurrió en defecto sustantivo, de un lado, porque el Consejo de Estado no aplicó de manera integral el régimen de los detectives del DAS, que eran beneficiarios de la normatividad anterior a la entrada en vigencia del Decreto Reglamentario 1835 de 1994, es decir los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989.

De otro lado, porque se presentó una indebida aplicación del precedente jurisprudencial, ya que, aplicó la Sentencia de 28 de agosto de 2018 de esta Corporación que, según el actor, no era pertinente para este caso, puesto que la misma se dirigía a interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el presente asunto versaba sobre el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1835 de 1994 y, un desconocimiento del precedente en virtud al prtesunto desconocimiento de las decisiones del Consejo de Estado a las que se hizo referencia en el párrafo 12. 51.

En consecuencia, procede la Sala a resolver en primer lugar si existió un defecto sustantivo. En caso de no configurarse, se procederá a revisar si existió una indebida aplicación del precedente jurisprudencial. 52. (1) Defecto sustantivo a) por indebida aplicación de la norma: la vulneración alegada radica en que, a juicio del accionante, en el fallo proferido por la segunda instancia el 31 de octubre de 2018, se realizó una indebida aplicación normativa, toda vez que, se analizó su caso en particular, de conformidad con el régimen general de pensiones, aplicando lo estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el señor José Hugo Moreno Ramírez consideró que es beneficiario del régimen especial aplicable para detectives del Departamento Administrativo de Seguridad, es decir el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, en su integridad. 53.

Así, una vez analizado el caso particular del accionante, se evidencia que, (1) nació el 14 de octubre de 1961 y (2) desempeñó el cargo de detective en el entonces Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- durante 20 años[20] desde el 19 de septiembre de 1986, por lo cual se evidencia que no era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36[21] de Ley 100 de 1993, ya que, a la fecha de entrada en vigencia de esa Ley, esto es el 1 de abril de 1994, no había cumplido aún 40 años de edad, ni tenía 15 o más años de servicios. 54.

No obstante, debe recordarse que, el Decreto Reglamentario 1835 de 1994, determinó en el artículo 4 que los funcionarios de las actividades entre las cuales se encontraban los detectives del DAS en sus distintos grados y denominaciones, que se hubiesen vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de ese decreto, es decir el 4 de agosto de 1994, serían beneficiarios de las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pero respecto de la edad, tiempo de servicios y monto, sin que se incluyera allí el ingreso base de liquidación. 55.

En consecuencia, a pesar de estar dentro del régimen especial, es necesario señalar que, de una lectura del artículo 4 del Decreto Reglamentario 1835 de 1994, es posible comprender que la misma, únicamente se remitía a la norma anterior aplicable, esto es los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto- tasa de reemplazo- por lo cual, la norma no incluyó como elemento de transición el ingreso base de liquidación. 56.

Ahora bien, a pesar de que al accionante, en principio no le sería aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que no cumplió los requisitos del artículo 36 de esa norma, debe recordarse que se le aplicó el régimen de transición en virtud del Decreto 1835 de 1994 (actividades de alto riesgo de servidores públicos), el cual fue proferido por disposición del artículo 140 de la misma Ley 100 de 1993, por lo cual, al excluir del régimen de transición el ingreso base de liquidación, su cálculo debía hacerse conforme con el régimen general de pensiones. 57. |En ese orden, la Sentencia enjuiciada, no incurrió en un defecto sustantivo en relación a este primer aspecto, ya que, en ningún momento se apartó del marco normativo que debía aplicarse al caso en concreto; por el contrario, se observa que la interpretación efectuada, se ajustó a lo previsto en las normas aplicables al caso en concreto, ya que, en lo referente al ingreso base de liquidación se remitió a la Ley 100 de 1993 y los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Así negó las pretensiones de la demanda en consideración a que la UGPP liquidó la pensión del accionante con el promedio de lo cotizado en los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, es decir, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo en consideración a que esta había sido ordenada a través de la Sentencia de Unificación de 3 de agosto de 2013 de esta Corporación. 58. b) Defecto sustantivo por Indebida aplicación del precedente jurisprudencial: Por otro lado, sobre este aspecto, debe señalarse que, en virtud de la normatividad aplicable al caso en concreto respecto del ingreso base de liquidación, el juez natural del proceso debía hacer una interpretación jurisprudencial sobre la forma en la cual se debía calcular el ingreso base de liquidación, en virtud de que se solicitaba la inclusión de ciertos factores salariales devengados durante el último año de servicios, tales como la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones. 59.

Conviene recordar que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el 31 de octubre de 2018, profirió fallo de segunda instancia y revocó la decisión de acceder a las pretensiones de reliquidación pensional, con fundamento en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018. 60. La aplicación de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, tiene fundamento en que, si bien abordó el tema puntual del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que en esa Sentencia también se fijaron unas pautas sobre la manera como debe entenderse y aplicarse el régimen de transición, motivo por el cual, era válido que la autoridad judicial, en uso de su autonomía e independencia judicial, acudiera a esos criterios con el fin de determinar el ingreso base de liquidación sobre el régimen de transición en el asunto puesto bajo su estudio, sin que eso implicara que se adoptara una decisión con una indebida aplicación del precedente jurisprudencial. 61.

Lo anterior tiene mayor peso, si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, establecieron de forma similar que, los aspectos sometidos a transición son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, excluyendo de éste régimen el ingreso base de liquidación. 62. Así las cosas, no se puede echar de menos que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante la providencia reseñada, negó las pretensiones de la demanda de manera razonada y fundamentada, ya que acogió el precedente de esta Corporación, y analizó la reliquidación de la pensión del accionante, de conformidad con el ordenamiento jurídico legal y vigente, que era aplicable a su caso en concreto. 63.

En consecuencia, el fallo que se pretende sea revocado a través de la acción de tutela, no incurrió en defecto sustantivo, en la medida que la aplicación normativa realizada no fue contraria a la Constitución o la normatividad aplicable el caso, sino que precisamente se fundamentó en el ordenamiento jurídico legal y vigente, además fue válidamente sustentada, teniendo en cuenta que se fundamentó en el precedente del Consejo de Estado.

En ese orden, el operador judicial, en ejercicio de su función de aplicación e interpretación adoptó una decisión razonable. 64. 2) Desconocimiento del precedente. Finalmente, se recuerda que el accionante citó 6[22] decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial dentro de la reliquidación de la pensión de jubilación, no obstante la Sala no analizará esas decisiones en la medida que: 1) el accionante hizo referencia a esas decisiones sin mencionar si estas fueron desconocidas por la autoridad judicial accionada, ni por qué razones, 2) en todo caso, se observa que ese factor salarial si fue incluido en la reliquidación pensional realizada mediante la Resolución UGM 19461 de 2011 proferida por la Caja Nacional de Previsión Social y 3) lo referente a la inclusión de la prima de riesgo también fue analizado dentro de la sentencia enjuiciada[23]. 6.

Conclusión 65. En definitiva, la Sala negará la solicitud de amparo interpuesto, ya que, no se encontró configurada las causales de defecto sustantivo y desconocimiento de precedente jurisprudencial, teniendo en cuenta que la Sentencia emitida por la Subsección “B”, Sección Segunda del Consejo de Estado, se encuentra debidamente sustentada, y fue proferida en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, sin que se haya logrado comprobar que la actuación desplegada por el operador jurídico haya sido desmedida o arbitraria, desvirtuándose así la vulneración del derecho fundamental al debido proceso reclamado por el actor. 2.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de tutela de primera instancia proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, el 25 de octubre de 2019, por las razones expuestas anteriormente.

SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ----------------------- [1] Fecha de reparto: 26 de noviembre de 2019. [2] Folios 1 a 9 del cuaderno de tutela. [3] Folio 8 del cuaderno de tutela. [4] Ver folios 3 a 5. [5] Folios 109 a 111. [6] Folios 117 a 120. [7] Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005;

Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [8] Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019. [9] Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005: “[ ] Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”. [10] Supra.

Pie de página 5. [11] De acuerdo con la sentencia C 590 de 2005 el defecto sustantivo se configura en “los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.” [12] En los términos de la sentencia C-590 de 2005, el defecto de desconocimiento del precedente se configura cuando habiendo sido fijado el alcance de un derecho fundamental por parte de la Corte Constitucional, la respectiva autoridad judicial aplica un precepto legal que limita el mismo.

No obstante, dada la importancia que la jurisprudencia ha tomado en el sistema de fuentes de derecho, así como el reparto competencial que hace la Carta Política respecto los diferentes órganos de cierre de las jurisdicciones y la autonomía judicial, no puede perderse de vista la vinculatoriedad del precedente emanado por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 112-09 de 4 de agosto de 2010.

Expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 28 de agosto de 2018 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01. [15] Folio 28 del expediente en préstamo [16] Folios 1 a 40 del expediente en préstamo. [17] Folios 242 a 257 del expediente en préstamo. [18] Folios 267 a 270 del expediente en préstamo. [19] Folios 321 a 329 del expediente en préstamo. [20] Decreto 1047 de 1978.

“ARTÍCULO 1º. Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad”. [21] Ley 100 de 1993: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” [22] (a) Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013, (b) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 6 de agosto de 2015, (c) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 24 de noviembre de 2016, (d) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 7 de diciembre de 2017, (e) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 15 de febrero de 2007 y (f) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 10 de noviembre de 2010. [23] Al analizar la inclusión de la prima de riesgo en la pensión de jubilación del actor, el Consejo de Estado en la Sentencia enjuiciada indicó: “Aunque de la certificación proveniente del entonces DAS no se observa que sobre la prima de riesgo se hayan realizado aportes, Cajanal, que era la destinataria de estos, en los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación pensional afirma que sí se efectuaron.